I

Der jetzt im Bundesministerium der Verteidigung (BMVg) verwendete Antragsteller war zuvor in den USA eingesetzt. Am 9. April 1970 berichtete seine dortige Dienststelle, daß dem Antragsteller neben dem Erholungsurlaub aus 1969 noch Heimaturlaub für die Zeit vom 1. Juni 1966 bis zum Tage der Rückversetzung zuzüglich sechs Tagen Schwerbeschädigtenurlaub zustehe. Er habe vom 20. Mai bis zum 2. Juli 1968 in Deutschland eine Kur durchgeführt. Nach den vorliegenden Heimaturlaubsbestimmungen wäre dieser Kuraufenthalt vom Heimaturlaub abzuziehen. Dem entgegen stehe eine mündliche Auskunft von P V 6 (Herr L.), daß dieser Kuraufenthalt nicht angerechnet werde. Falls eine Anrechnung doch vorgeschrieben sein solle, beabsichtige der Antragsteller die Nichtanrechnung zu beantragen, weil der Kurzweck wegen ambulanter kieferorthopädischer Behandlung im Bundeswehrlazarett K. (Behandlung zweimal wöchentlich) nicht habe erreicht werden können. Da eine genaue Berechnung und derzeitige Klärung nicht möglich sei, werde gebeten, das weitere zu veranlassen.

Der BMVg berechnete daraufhin den Urlaubsanspruch, wobei er davon ausging, daß die Kur abgezogen werden müsse, wie folgt:

Der BMVg verfügte demgemäß unter dem 19. Mai 1970, daß die Auslands Verwendung am 26. Juni 1970 ende, daß dem Antragsteller für die Zeit vom 27. Juni bis 19. Oktober 1970 Heimaturlaub einschließlich der Reisetage bewilligt werde und daß der Antragsteller seinen Dienst in Bonn am 20. Oktober 1970 anzutreten habe.

Auf die Gegenvorstellung der Dienststelle des Antragstellers, daß die Verfügung keine Umzugskostenzusage enthalte und daß weitere Zeit für die Umzugsvorbereitungen benötigt werde, änderte der BMVg seine Verfügung am 27. Mai 1970 u.a. dahin ab, daß das Ende der Auslands Verwendung auf den 10. Juli 1970 festgesetzt und der Heimaturlaub einschließlich der Reisetage für die Zeit vom 11. Juli 1970 bis zum 2. November 1970 genehmigt wurde.

Hiergegen wandte sich der Antragsteller mit Antrag vom 1. Juni 1970 u.a. wie folgt:

"Ich bitte um Überprüfung der Festsetzung meines Heimaturlaubs und um Nichtanrechnung der Zeit für meinen Kuraufenthalt in Deutschland im Jahre 1968. Begründung: Eine Anrechnung würde m.E. den den beiden Bestimmungen zugrunde liegenden Absichten widersprechen. Wenn ich die Kur hier in USA durchgeführt hätte, wäre eine Anrechnung unterblieben. Die Tatsache allein, daß ich mich in Deutschland befunden habe, kann eine Anrechnung nicht rechtfertigen, denn ich konnte mich nicht, wie bei einem Urlaub, frei bewegen und Angehörige und Verwandte besuchen. Herr L., P V 6, gab mir im Januar 1970 nach Rücksprache mit dem Grundsatzreferat VR IV 1 eine meine Auffassung bestätigende Auskunft. Die Kur wurde im Rahmen der Bestimmungen zur Erhaltung und Wiederherstellung der Gesundheit von Schwerbeschädigten gewährt ... Ich bin der Auffassung, daß die Umstände vor zwei Jahren sich heute nicht zu meinem Nachteil auswirken dürfen. Gegebenenfalls bitte ich, ärztliche Gutachten des Bw-Lazaretts und des Wehrbereichsarztes einzuholen. Der erste und der letzte Tag des Kuraufenthaltes dürften als Reisetage zu rechnen sein, wie aus der anliegenden Reisekostenabrechnung zu entnehmen ist."

Der BMVg wies diesen Antrag mit Bescheid vom 31. Juli 1970 zurück: Nach dem auch für Berufssoldaten geltenden § 7 Abs. 2 der Verordnung über den Erholungs- und Heimaturlaub der im Ausland tätigen Bundesbeamten (HUV) in der Fassung vom 31. Juli 1967 (BGBl I 866) sei Urlaub für eine in Europa durchgeführte Heil- oder Badekur auf den Heimaturlaub anzurechnen, und zwar auch dann, wenn die Kur nicht in zeitlichem Zusammenhang mit dem Heimaturlaub stehe. Ausnahmegenehmigungen hiervon seien nicht zulässig. Zur Begründung seines dagegen gerichteten Antrages auf gerichtliche Entscheidung vom 12./13. Oktober 1970 hat der Antragsteller vorgetragen, er habe nach dem Soldatengesetz Anspruch auf Freie Heilfürsorge. Nach dem Bundesversorgungsgesetz habe er den gleichen Anspruch, wenn infolge der Kriegsverletzung eine Heilfürsorge erforderlich werde. Nach der vom BMVg vertretenen Auffassung würde ihn die 1968 durchgeführte Kur, abgesehen vom entgangenen Heimaturlaub, mehr als 3.000 DM kosten. Die vom BMVg angezogene Heimaturlaubsverordnung stehe somit im Widerspruch zu den beiden zuvor genannten Gesetzen.

Zur Frage der Fristwahrung hat der Antragsteller mit Schreiben vom 4. Dezember 1970 dahingehend Stellung genommen, daß er den Bescheid vom 31. Juli 1970 erst Anfang Oktober während seines Heimaturlaubes gelegentlich eines Besuches auf seiner neuen Dienststelle vorgefunden habe. In der Sache selbst richte sich seine Beschwerde auch dagegen, daß ihm durch die Anrechnung der Kur auf den Heimaturlaub sechs Wochen Heimaturlaub entgangen seien. Die ca. 3.000 DM ergäben sich als Ausfall an Dienstbezügen in Höhe des Differenzbetrages der um den Kauf kraft aus gleich gekürzten Auslands- zu den Inlandsdienstbezügen.

Der BMVg hat die Sache dem Senat mit Schriftsatz vom 2. Februar 1971 zur Entscheidung vorgelegt. Er hält den Antrag im Hinblick auf die glaubhaften Angaben des Antragstellers über den Zugang des Bescheides vom 31. Juli 1970 für fristgerecht gestellt, in der Sache selbst jedoch für unbegründet. Wie bereits erwähnt, sei eine in Deutschland durchgeführte Kur gemäß § 7 Abs. 2 HUV auf den Heimaturlaub anzurechnen. Ein Ausnahmefall nach § 7 Abs. 2 letzter Satz, wonach eine Anrechnung zu unterbleiben habe, wenn seit dem Ende der Kur vier Jahre verstrichen seien, liege nicht vor. Der Antragsteller sei im Jahre 1968 in Deutschland zur Kur gewesen. Ihm sei auch der Teil des Jahresurlaubs verblieben, der der Dauer des ihm zustehenden Erholungsurlaubes entsprochen habe. Soweit der Antragsteller auf Grund der seiner Meinung nach unrechtmäßigen Anrechnung der Kur auf den Heimaturlaub Anspruch auf einen Betrag von 3.000 DM entgangener Auslandsdienstbezüge erhebe, handele es sich um eine Forderung, die nicht im Verfahren vor den Wehrdienstgerichten verfolgt werden könne.

§ 7 Abs. 2 HUV stehe nicht im Widerspruch zu der bestehenden Gesetzeslage, soweit er vorschreibe, auch eine gemäß § 10 der Verordnung über den Erholungsurlaub der Bundesbeamten und Richter im Bundesdienst in Europa durchgeführte Schwerbeschädigtenkur nur in dem Maße auf den Heimaturlaub anzurechnen, als der zustehende Erholungsurlaub als solcher nicht verkürzt werde. § 10 der Urlaubsverordnung stelle den schwerbeschädigten Beamten oder Soldaten hinsichtlich der Anrechnung einer Kur auf den Urlaub nicht unmittelbar besser als den kurbedürftigen Beamten. Übereinstimmend vermeide auch § 7 Abs. 2 HUV eine diesbezügliche Besserstellung der Schwerbeschädigten. Der daneben vom Gesetzgeber als notwendig angesehene Ausgleich für den schwerbeschädigten Soldaten werde sowohl durch verbesserte Möglichkeiten für eine Kur nach dem Bundesversorgungsgesetz als auch besonders durch den zusätzlichen Schwerbeschädigtenurlaub gesichert. Dieser Zusatzurlaub sei Erholungsurlaub, auf den eine Kur weder nach § 7 Abs. 2 HUV noch nach § 10 Urlaubsverordnung angerechnet werden dürfe. Zwar schließe gemäß § 4 Abs. 1 HUV der Heimaturlaub den Erholungsurlaub desselben Urlaubsjahres grundsätzlich ein. § 10 Urlaubsverordnung verbiete aber dennoch nicht, überhaupt eine in der Heimat durchgeführte Kur auf den Heimaturlaub jedenfalls insofern anzurechnen, als der zustehende, für Schwerbeschädigte verlängerte Erholungsurlaub als solcher nicht verkürzt werde. Dies ergebe sich aus Anlaß und Zweck des Heimaturlaubes, der sich darin wesentlich vom Erholungsurlaub unterscheide. Der Heimaturlaub sei anders als der Erholungsurlaub ein Urlaub aus besonderem Anlaß. Erholungsurlaub diene der Erhaltung der Dienstfähigkeit. Heimaturlaub werde in erster Linie gewährt, um die Vertrautheit des im Ausland tätigen Beamten mit der Heimat zu erhalten und so eine ordnungsmäßige Vertretung der Bundesrepublik Deutschland im Ausland zu gewährleisten. Deshalb müsse im übrigen gemäß § 4 Abs. 2 HUV ein angemessener Teil des Heimaturlaubs im Inland verbracht werden. Dieser Zweck des Heimaturlaubs werde ebenso durch eine Kur wie durch den eigentlichen Urlaub erreicht. Soweit daneben besondere wie z.B. klimatische Belastungen auch durch den Heimaturlaub ausgeglichen werden sollten, werde dies durch einen gemäß § 5 HUV entsprechend verlängerten Heimaturlaub gesichert. Demgemäß verbiete auch der Gesetzeszweck nicht, eine in Europa durchgeführte Kur auf den Teil des Heimaturlaubs anzurechnen, der den Erholungsurlaub übersteige. Der Schwerbeschädigte, der durch unverkürzbaren zusätzlichen Erholungsurlaub besser gestellt sei als der nicht behinderte Beamte oder Soldat, werde durch eine Anrechnung nach § 7 Abs. 2 HUV in seinen Rechten aus § 10 Urlaubsverordnung nicht eingeschränkt.

Der Antragsteller hat demgegenüber wie folgt Stellung genommen:

Der Sinn einer Kur nach dem Bundesversorgungsgesetz bestehe im Zweifel nicht darin, die besonderen Belastungen des Auslandeinsatzes auszugleichen. Abgesehen davon könne die Kur auch dann nicht auf den Heimaturlaub angerechnet werden, wenn dieser dazu dienen solle, die Vertrautheit der im Ausland tätigen Beamten mit der Heimat aurechtzuerhalten. Denn die Kur binde den Patienten an den Kurort und schränke seine freie Bewegungsmöglichkeit ein. Abgesehen davon sei in diesem Zusammenhang auf den Fall des Oberstleutnants R. zu verweisen, dem der in Deutschland verbrachte Urlaub - nicht KB-Urlaub - nicht auf den Heimaturlaub angerechnet worden sei.- Der BMVg hat hierzu noch bemerkt, daß es sich bei Oberstleutnant R. um übertragenen Erholungsurlaub des Vorjahres gehandelt habe, der nach der zwingenden Vorschrift des § 8 HUV nicht anzurechnen sei; im übrigen könnten aus der Nichtanrechnung übertragenen Erholungsurlaubes ohnehin keine für den Antragsteller günstigen Schlüsse auf die begehrte Nichtanrechnung des Kuraufenthalts gezogen werden, weil keine vergleichbaren Tatbestände vorlägen.

Wegen des Vorbringens der Beteiligten im einzelnen wird auf den Inhalt ihrer Schriftsätze Bezug genommen.

II

1.

Mangels eines Zustellungsnachweises geht der Senat in Übereinstimmung mit dem BMVg davon aus, daß der Antrag fristgerecht gestellt ist. Soweit der Antragsteller die Rechtswidrigkeit der Absetzung der Kurzeit von dem ihm zustehenden Heimaturlaub geltend macht und im Ergebnis die Gewährung von Heimaturlaub um weitere 42 Tage begehrt, ist der Antrag zulässig. Die Auffassung des BMVg, daß die Festsetzung des Heimaturlaubes eine selbständige im Rahmen des Über- und Unterordnungsverhältnisses nach § 17 Abs. 3 WBO ergangene Maßnahme darstellt, trifft zu. Der Heimaturlaub wird auf Grund des § 28 SG i.V.m. § 1 der Soldatenurlaubsverordnung und der Verordnung über den Erholungs- und Heimaturlaub der im Ausland tätigen Bundesbeamten gewährt. Die Tatsache, daß der Soldat einen Anspruch auf den Urlaub hat, ändert nichts daran, daß es zu seiner Durchsetzung jeweils einer bewilligenden Maßnahme bedarf. Dies ergibt schon der Hinweis auf § 28 Abs. 2 SG, wonach der Urlaub versagt werden darf, soweit und solange zwingende dienstliche Erfordernisse der Urlaubserteilung entgegenstehen. Die Rechtslage ist hier nicht anders als in den vom Senat bereits entschiedenen, die nachträgliche fiktive Gewährung von Heimaturlaub betreffenden Fällen (BVerwG Beschlüsse vom 4. September 1970 - I WB 63/70 - und vom 22. Dezember 1970 - I WB 109/70), in denen selbst da, wo es nur um die Auszahlung des Unterschiedbetrages ging, die Urlaubsgewährung als selbständige, Außenwirkung erzeugende Regelung eines Einzelfalles, mithin also als Maßnahme im Sinne des § 17 Abs. 3 WBO gekennzeichnet wurde.

2.

Die Anrechnung der Kur auf den Heimaturlaub ist nicht zu beanstanden. § 7 Abs. 2 HUV schreibt ausdrücklich vor, daß eine in Europa durchgeführte Heil- oder Badekur im Sinne des § 10 der Verordnung über den Erholungsurlaub der Bundesbeamten und Richter im Bundesdienst auf den Heimaturlaub auch dann anzurechnen ist, wenn die Kur nicht im zeitlichen Zusammenhang mit dem Heimaturlaub steht. Dem Beamten, hier also dem Soldaten, muß nur der Teil an Heimaturlaub verbleiben, der der Dauer des ihm zustehenden Erholungsurlaubs entspricht. Das ist hier geschehen. Da die Kur erst im Jahre 1968 durchgeführt worden ist, mithin noch keine vier Jahre verstrichen waren, konnte auch von der Ausnahmeregelung des § 7 Abs. 2 letzter Satz, kein Gebrauch gemacht werden. Die in § 7 Abs. 2 HUV getroffene Regelung läuft weder den Vorschriften des Soldatengesetzes noch denen des Bundesversorgungsgesetzes zuwider. Der Dienstherr ist den hier zu stellenden Anforderungen an die Fürsorgepflicht bereits hinreichend damit nachgekommen, daß der Kururlaub aus § 10 der Verordnung über den Erholungsurlaub der Bundesbeamten und Richter nicht auf den Erholungsurlaub angerechnet wird. Es trifft zu, daß der Heimaturlaub kein Erholungsurlaub im Sinne des § 89 Abs. 1 Bundesbeamtengesetz ist, sondern ein "Urlaub aus anderem Anlaß" im Sinne des § 89 Abs. 2 Bundesbeamtengesetz (vgl. Plog/Wiedow, BBG § 89 RdNr. 14). Er hat auch nicht allein, wie es zunächst den Anschein hat, den Zweck, durch Ausgleich der besonderen klimatischen Belastungen die Dienstfähigkeit des Beamten, bzw. Soldaten zu erhalten. Dies folgt schon daraus, daß der Heimaturlaub auch, dann gewährt wird, wenn der Auslandsdienst an Dienstorten mit den der Heimat gleichenden klimatischen Verhältnissen - wie etwa Kanada oder USA - geleistet wird. Dem Klimaunterschied wird erst in zweiter Linie, nämlich durch das Differenzierungsschema des § 5 HUV Genüge getan. Maßgebend erscheint daher vielmehr im Grundsatze, daß dem außerhalb Europas eingesetzten Beamten bzw. Soldaten damit, wie schon der Name der Verordnung sagt, Gelegenheit gegeben werden soll, den Kontakt mit der Umwelt, mit der er durch Geburt und Lebensumstände verbunden ist, wiederherzustellen, um so, wie der BMVg nicht ohne Grund vorgetragen hat, die Grundlage für eine ordnungsgemäße Vertretung der Bundesrepublik im Ausland zu gewährleisten. Offensichtlich zu diesem Zwecke muß sogar ein angemessener Teil des Heimaturlaubs im Inland verbracht werden (§ 4 Abs. 2 HUV). Es liegt auf der Hand, daß die Frage nach der Anrechenbarkeit einer im Inland verbrachten Heilkur oder eines entsprechenden Badeurlaubes auf den Heimaturlaub bei dieser Betrachtungsweise im Sinne eines Verstoßes gegen das Bundesversorgungsgesetzüberhaupt nicht relevant wird. Dies gilt auch unter dem Gesichtspunkt, daß der Kurpatient durch die Kur in seiner Bewegungsmöglichkeit eingeschränkt ist. Die Notwendigkeit, der besonderen Lage der Schwerbeschädigten Rechnung zu tragen, wird bereits damit in der erforderlichen Weise beachtet, daß diese über § 4 Abs. 1 HUV einen Zusatzurlaub von sechs Werktagen im Urlaubsjahr erhalten (für Soldaten Ausführungsbestimmung Nr. 8 zu § 1 SUV), auf den eine Kur, weil es sich auch insoweit um Erholungsurlaub handelt, gleichermaßen nicht angerechnet werden darf.

Die in § 7 Abs. 2 HUV getroffene Anrechnungsregelung ist daher nach dem Gesetzeszweck nicht zu beanstanden. Auch die im konkreten Falle getroffene Urlaubsberechnung begegnet keinen rechtlichen Bedenken. Dem Vortrag des Antragstellers, daß P V 6 (Herr Litze) eine gegenteilige Auskunft gegeben habe, braucht der Senat nicht nachzugehen. Ein Charakter bindender Wirkung kommt dieser Erklärung schon deshalb nicht zu, weil der Behörde im Rahmen der maßgeblichen Vorschrift ein Ermessensspielraum nicht zustand. - Der Hinweis auf den Fall Rummel ist schon deshalb unerheblich, weil es sich bereits nach dem eigenen Sachvortrag des Antragstellers nicht um Kururlaub gehandelt hat, mithin keine vergleichbaren Tatbestände gegeben sind. Abgesehen davon hat der BMVg hinreichend dargetan, daß es sich in jenem Falle um übertragenen Erholungsurlaub gehandelt hat, der nach § 8 HUV mit dem Heimaturlaub zusammen insgesamt als solcher gilt. Der gegen die Festsetzung des Heimaturlaubs gerichtete Antrag ist daher, da der Antragsteller das Rechenwerk im übrigen nicht angegriffen hat, unbegründet.

Soweit der Antragsteller darüber hinaus seine Beschwerde auch dagegen erhoben hat, daß er auf Grund für unzutreffend erachteter Festsetzung aus der Differenz zwischen Auslands- und Inlandsdienstbezügen 3.000 DM eingebüßt habe, wäre gemäß §§ 30 und 59 SG, § 17 Abs. 1 WBO das allgemeine Verwaltungsgericht zur Entscheidung berufen und nach § 18 Abs. 3 WBO eine Verweisung der Sache in Frage gekommen. Der Senat hat hiervon jedoch im Interesse des Antragstellers zunächst abgesehen und nur eine Teilentscheidung zu der Grundfrage getroffen. Dem Antragsteller steht es frei, innerhalb angemessener Frist zu erklären, ob er die Verweisung wünscht.