Bundesverwaltungsgericht
Beschl. v. 22.12.1970, Az.: BVerwG I WB 109/70
Rechtsmittel
Bibliographie
- Gericht
- BVerwG
- Datum
- 22.12.1970
- Aktenzeichen
- BVerwG I WB 109/70
- Entscheidungsform
- Beschluss
- Referenz
- WKRS 1970, 14729
- Entscheidungsname
- [keine Angabe]
- ECLI
- [keine Angabe]
In der Beschwerdesache hat
der I. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts,
auf Grund der Beratung vom 22. Dezember 1970,
an der teilgenommen haben:
Senatspräsident Scherübl als Vorsitzender,
Bundesrichter Mühlenfeld,
Bundesrichter Saalmann als weitere richterliche Mitglieder,
Oberst Block,
Hauptmann Liprecht als militärische Beisitzer,
beschlossen:
Tenor:
Der Antrag wird als unbegründet zurückgewiesen.
Gründe
I
Der Antragsteller begehrte unter dem 24. März 1969 die nachträgliche Gewährung von Heimaturlaub. Er stützte diesen Antrag auf § 1 SUV in Verbindung mit der Verordnung über den Erholungs- und Heimaturlaub der im Ausland tätigen Beamten (HUV) in der Fassung vom 31. Juli 1967 und führte zur Begründung seines Begehrens aus:
"Während der Zeit vom 04. März 1965 bis 01. Februar 1967 war ich für die fliegerische Ausbildung zur Deutschen Luftwaffenausbildungsgruppe USA kommandiert. Während dieser Zeit habe ich aus dienstlichen Gründen keinen Erholungs- oder Heimaturlaub erhalten.
Nach § 4 Abs. 3 der HUV habe ich einen Anspruch auf entsprechenden Heimaturlaub unter Fortzahlung der gekürzten Auslandsbezüge, wenn ich mindestens ein Fünftel der in § 5 vorgesehenen Zeit im Ausland verbracht habe. Im Erlaß BMVtdg - VR IV 1 - Az.: 16-35 vom 12.12.1967 wird dieser Heimaturlaub nachträglich auch den ins Ausland kommandierten Soldaten gewährt.
Aufgrund der gesetzten Frist (31.12.1968) kann normalerweise über diesen Antrag nicht mehr entschieden werden. Da ich jedoch bis heute dienstlich über diese nachträgliche Regelung nicht unterrichtet worden bin - ich habe zufällig am 18.03.1969 davon erfahren - habe ich die hier vorliegende Fristversäumnis nicht zu vertreten.
Ich bitte deshalb um nachträgliche Gewährung des zustehenden Heimaturlaubes und beantrage Auslandsbeschäftigungsvergütung für die Dauer des Heimaturlaubes gemäß Erlaß BMVtdg - VR IV - Az: 21-06-00 vom 23.11.1964."
Er ergänzte diesen Antrag am 21. Mai 1969 durch eine Aufstellung der im Ausland verbrachten Dienstzeiten sowie durch einen formularmäßig zu erstellenden Hinweis auf bereits erhaltenen Erholungsurlaub des Jahres 1967 (60 Tage), den übertragenen Resturlaub aus dem Jahr 1966 (20 Tage) und die - im Formular nicht vorgesehene - Angabe auch des Resturlaubes aus dem Jahr 1965 (20 Tage).
Der Bundesminister der Verteidigung (BMVg) legte seiner daraufhin angestellten Berechnung nur den nach § 2 Abs. 1 HUV übertragbaren Erholungsurlaub des Jahres 1966 zugrunde, nicht dagegen den seinerzeit nicht angetretenen Erholungsurlaub des Jahres 1965, da dieser nach § 2 Abs. 2 HUV verfallen gewesen sei, und erließ unter dem 27. Juni 1969 folgenden Bescheid:
"Auf Ihren Antrag gewähre ich Ihnen nachträglich Heimat- und Erholungsurlaub aus Anlaß Ihrer Auslandsverwendung.
Der Urlaub wird fiktiv wie folgt genehmigt:
a) übertragener Erholungsurlaub 1966 (Nr. 3 der anliegenden Berechnung) vom 02.02.1967 bis 24.02.1967 b) anteiliger Heimaturlaub (Nr. 2 der Berechnung) vom 25.02.1967 bis 24.04.1967 Dem Heimaturlaub werden vier Reisetage vom 29.01.1967 bis 01.02.1967 (Nr. 4 der Berechnung) vorangesetzt. Der anteilige Heimaturlaub schließt den Erholungsurlaub des Urlaubsjahres 1967 (§ 4 (1) HUV) ein. Nach Ihrer Rückkehr aus den USA haben Sie bereits 60 Werktage Erholungsurlaub erhalten. Dieser in Anspruch genommene Urlaub wird wie folgt auf den unter a) und b) genehmigten Urlaub angerechnet.
1. Vom 02.02.67 bis 24.02.67 = 20 Werktage 2. Vom 25.02.67 bis 14.04.67 = 40 Werktage Für die Dauer des festgesetzten Heimat- und Erholungsurlaubs (02.02.67 bis 24.04.67) wird Ihnen die gekürzte Auslandsbeschäftigungsvergütung gemäß Erlaß BMVtdg - VR IV 8 vom 23. November 1964 - Az.: 21-06-00 (3) gezahlt.
Das Wehrbereichsgebührnisamt III - Ausland - in D. hat eine Durchschrift dieser Verfügung erhalten."
Die in der Anlage zu diesem Bescheid aufgestellte Berechnung der Tage enthält unter Nr. 3 den Vermerk: "Der Erholungsurlaub (20 Werktage) aus Urlaubsjahr 1965 ist gemäß § 2 (2) HUV verfallen."
Mit Schreiben vom 13. März 1970, bei der Einheit eingegangen am 16. März 1970, führte der Antragsteller über die Festlegung des Heimaturlaubes unter Nichtberücksichtigung des Erholungsurlaubes von 1965 Beschwerde. Er führte hierzu aus: Er sei am 4. März 1965 zur Flugzeugführerausbildung in den USA kommandiert worden. 1965 habe das Urlaubsjahr noch im April begonnen, so daß er keine Gelegenheit gehabt habe, den Erholungsurlaub zu nehmen. Während der Kommandierung sei er darüber belehrt worden, daß der ausstehende Erholungsurlaub später in Deutschland genehmigt würde. Bei seiner Rückkehr nach Deutschland sei ihm der Erholungsurlaub des Jahres 1965 auf Antrag genehmigt worden. Anschließend, nach seiner Versetzung zum Jagdbombergeschwader 33, habe er den Erholungsurlaub für die Jahre 1966 und 1967 erhalten. Er sei während seiner Rückkehr nach Deutschland nie darauf hingewiesen worden, daß sein Urlaubsanspruch aus dem Jahr 1965 unberechtigt sei. Die im angefochtenen Bescheid getroffene Regelung widerspreche dem Gleichheitsprinzip. Wenn auch das Urlaubsjahr 1967 noch von April bis April gerechnet worden wäre, hätte er seinen Urlaub vorher nehmen können, ohne jetzt in Schwierigkeiten zu kommen. Nun aber werde er ohne Verschulden gegenüber denen benachteiligt, die erst später kommandiert worden seien und ihren Urlaub vorher hätten nehmen können.
Auf den am 29. Juni 1970 gegebenen Hinweis des BMVg, daß er ober die Anfechtung des Urlaubsbescheides nicht zu entscheiden befugt sei, daß er die Beschwerde jedoch als Antrag auf Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts ansehen werde, falls der Antragsteller dies ausdrücklich erkläre, daß indessen Bedenken hinsichtlich der Wahrung der Antragsfrist sowie wegen der Bewilligung des Heimaturlaubes beständen, weil der Antragsteller inzwischen aus dem Wehrdienst ausgeschieden sei, erklärte sich dieser mit Schreiben vom 4. Juli 1970 wie folgt: Er bitte, die Beschwerde als Antrag an das Bundesverwaltungsgericht zu werten. Es stimme zwar, daß er Mitte Juli 1969 ein Schreiben erhalten habe, auf dem vermerkt gewesen sei, daß der Erholungsurlaub für 1965 verfallen sei. Man habe ihm aber seinerzeit gesagt, daß ein Anspruch auf Urlaub daraus ohnehin nicht herzuleiten sei, daß das Schreiben vielmehr nur der Errechnung der noch zustehenden Gebühren diene. Erst im Dezember 1969 sei ihm die Bewilligung von neun Tagen Heimaturlaub mitgeteilt worden. Sofort nach der Weihnachtsdienstbefreiung im Januar 1970 aufgenommene Versuche, die schriftliche Mitteilung, die den Urlaubsanspruch enthalten habe, aufzutreiben, seien vergeblich gewesen. Die endgültige Aufklärung über den eigentlichen Bezug, d.h. die Nichtanrechnung des Erholungsurlaubes von 1965, habe er erst nach mehreren teils von ihm selbst, teils vom S 1 der Einheit durchgeführten Telefonaten erfahren und ebenso erst Anfang März 1969, daß eine Verordnung herausgekommen sei, nach der ihm noch Geld zustände. Der Vorwurf, die Antragsfrist überschritten zu haben, könne ihm daher nicht gemacht werden.
Der BMVg hat die Sache dem Senat mit Schriftsatz vom 7. August 1970 zur Entscheidung vorgelegt. Er hält den Antrag in erster Linie für unzulässig, weil die für die Antragstellung einzuhaltende Frist nicht gewahrt worden sei. Abgesehen davon könne der Antrag auch deshalb keinen Erfolg haben, weil der Antragsteller inzwischen aus dem Wehrdienst ausgeschieden sei. Für eine gerichtliche Nachprüfung der Frage, ob etwa ein Teil des Urlaubs zu Unrecht versagt worden wäre, bestehe kein Anlaß. Ein Rechtsschutzbedürfnis an einer solchen nachträglichen Feststellung sei nicht zu ersehen. Die Absicht des Antragstellers für entgangenen Heimaturlaub eine Entschädigung zu erwirken, begründe im Hinblick auf das Fehlen einer entsprechenden Rechtsgrundlage kein berechtigtes Interesse an einer derartigen Feststellung. Im übrigen sei der Verfall des Resturlaubs aus dem Jahr 1965 gemäß § 2 Abs. 2 HUV korrekt festgestellt worden.
Der Antragsteller hat demgegenüber wiederholt, daß ihm der Beschwerdeanlaß, nämlich der Abzug des Erholungsurlaubes für 1965, erst nach den mehrfachen Telefonaten Anfang März 1970 bekannt geworden sei. Auch sei nicht richtig, daß ihm der Bescheid vom 27. Juni 1969 im Sommer 1969 zugestellt worden sei. Er habe damals nur den Berechnungsbogen erhalten. Die Mitteilung, daß und wieviel Heimaturlaub er erhalten habe, sei ihm erst Ende Dezember 1969 mündlich gemacht worden. Mit seiner Beschwerde vom 13. März 1970 habe er an sich zunächst keine gerichtliche Entscheidung herbeizuführen beabsichtigt; nachdem der BMVg jedoch erklärt habe, zur Entscheidung nicht befugt zu sein, sei er an einer gerichtlichen Klärung interessiert. Der Einwand, daß er aus dem Wehrdienst ausgeschieden sei, habe hierauf keinen Einfluß. Bei rechtzeitiger Benachrichtigung wäre es erst gar nicht soweit gekommen. Er habe ein begründetes Interesse an einer Entschädigung für seinen entgangenen Heimaturlaub. Der Behauptung, daß der Verfall seines Erholungsurlaubes aus dem Jahre 1965 korrekt festgestellt worden sei, könne er nicht zustimmen, nachdem man ihm diesen Urlaub zwei Jahre vorher korrekt genehmigt habe.
Wegen des Vorbringens der Beteiligten im einzelnen wird auf den Inhalt der Akten Bezug genommen.
II
Der Antrag ist zulässig. Der Antragsteller hat seine Beschwerde zwar erst mit Schreiben vom 13. März 1970 eingelegt, während der angefochtene Bescheid bereits am 27. Juni 1969 ergangen ist. Es ist dem Antragsteller jedoch nicht zu widerlegen, daß ihm der Beschwerdeanlaß in der zur Einlegung des Rechtsmittels berechtigenden Form erst Anfang März 1970 bekannt geworden ist. Sein Vortrag, daß ihm der Bescheid nicht bereits im Sommer 1969 ausgehändigt worden ist, erscheint sogar glaubhaft, da einerseits ein Eröffnungsvermerk nicht zu den Akten gebracht worden ist, andererseits aber der auf dem Bescheid angebrachte Verteiler nur besagt, daß der Bescheid dem Jagdbombergeschwader ... - S 1 - und dem Wehrbereichsgebührnisamt III in Durchschrift zuzuleiten sei. Richtig ist dabei zwar, daß die Nichtberücksichtigung des Erholungsurlaubes für 1965 gerade auf dem dem Bescheid beigefügten Berechungsbogen enthalten ist, den der Antragsteller im Dezember 1969 ausgehändigt erhalten haben will. Allein hieraus läßt sich der Schluß, daß dem Antragsteller der Beschwerdeanlaß damit bekannt geworden sei, nicht mit der erforderlichen Sicherheit ziehen, denn der Bogen selbst enthält nur die Berechnung des Heimat- und Erholungsurlaubes, nicht aber den maßgeblichen Bescheid. Der Senat geht daher zugunsten des Antragstellers davon aus, daß ihm die notwendige Aufklärung erst durch die im März geführten Telefonate zuteil geworden ist, so daß der Antrag als fristgerecht gestellt gewertet werden kann.
Für das mit dem Antrag erstrebte Verfahrensziel besteht auch ein Rechtsschutzbedürfnis. Die Tatsache, daß der Antragsteller inzwischen aus der Bundeswehr ausgeschieden ist, hindert den Fortgang des Verfahrens nicht (§ 15 WBO). Daß ihm nach dem Ausscheiden Heimaturlaub in tatsächlicher Form nicht mehr erteilt werden kann, steht der begehrten Verpflichtung ebenfalls nicht entgegen. Nachdem es der Übung des BMVg entspricht, nachträglich gestellten Anträgen auf Gewährung von Heimaturlaub durch eine sogenannte fiktive Urlaubsfestsetzung zu entsprechen und auf dieser Grundlage die danach zustehenden Beträge auszahlen zu lassen, wie das auch im vorliegenden Falle geschehen ist, besteht notwendig auch hier ein ausreichendes wägbares Interesse daran, eine möglicherweise unzutreffende Berechnung richtigzustellen. Der Senat hat bereits in der Sache I WB 63/70 am 4. September 1970 zum Ausdruck gebracht, daß die auf der Grundlage des § 28 SG in Verbindung mit § 1 SUV sowie der Verordnung über den Erholungs- und Heimaturlaub der im Ausland tätigen Bundesbeamten in der Fassung vom 31. Juli 1967 (BGBl. I 869) erfolgte Gewährung der Heimaturlaubes eine im Rahmen des Über- und Unterordnungsverhältnisses ergangene Maßnahme im Sinne des § 17 Abs. 3 WBO darstellt. Sie enthält eine selbständige, Außenwirkung erzeugende Regelung eines Einzelfalles und nicht nur die interne Prüfung eines Anspruchselements. Sie ist damit Voraussetzung für die Auszahlung des begehrten Unterschiedsbetrages mit der Folge, daß die Rechtswidrigkeit ihrer Verweigerung vor den Wehrdienstgerichten geltend gemacht werden kann. Dasselbe gilt naturgemäß für den Antrag auf Berichtigung einer bereits vorhandenen Berechnung. Der Antragsteller kann daher insoweit nicht auf den Rechtsweg zu den allgemeinen Verwaltungsgerichten verwiesen werden.
Der Antrag ist jedoch der Sache nach unbegründet. Die dem angefochtenen Bescheide zugrunde gelegte Berechnung der Tage ist nicht zu beanstanden. Darauf, daß dem Antragsteller seinem Vortrag zufolge der Urlaub für 1965 unmittelbar nach Abschluß der Auslandsverwendung bewilligt worden ist, kommt es in diesem Zusammenhange nicht an. Die gesamte Berechnung ist eine nachträglich fiktive. Sie kann daher nicht von der faktischen Lage und insbesondere nicht von dem ausgehen, was nachgeordnete Dienststellen veranlaßt hatten, sondern nur von dem, was nach den insoweit ab 1. Januar 1967 geltenden Vorschriften als Heimaturlaub gewährt werden dürfte. Die dem Antragsteller zustehenden Heimaturlaubstage sind nach § 5 in Verbindung mit § 4 Abs. 3 HUV zu berechnen. Dabei ist richtig, daß nach § 8 HUV bei Zusammentreffen mehrerer Urlaubsarten der gesamte, also auch der dann noch zur Verfügung stehende Erholungsurlaub als Heimaturlaub zu gelten hat. Dies setzt jedoch voraus, daß es sich um einen übertragenen Erholungsurlaub handelt. Die Vorschrift des § 8 HUV nimmt insoweit ausdrücklich auf § 2 HUV Bezug, der in Abs. 2 besagt, daß der - Erholungs - Urlaub verfällt, wenn er nicht bis zum Ablauf des Urlaubsjahr es oder bei Übertragung bis zum Ablauf des folgenden Jahres angetreten wird. Diese Regelung ist nicht zu beanstanden, denn § 4 Abs. 1 Satz 3 HUV, demzufolge die Vorschriften des Abschnittes I, also auch des § 2, auf den Heimaturlaub nicht anzuwenden sind, besagt nur, daß beispielsweise ein Verfall auch des Heimaturlaubs aus den in § 2 genannten Gründen nicht eintreten darf. Sie betrifft dagegen die Frage nach der Übertragbarkeit des Erholungsurlaubs nicht. Der Antragsteller war allein durch die Möglichkeit der Gewährung von Heimaturlaub nach Ablauf der Wartefristen nicht gehindert, seinen Erholungsurlaub zu nehmen. Dessen Gewährung richtete sich ausschließlich nach dem ersten Abschnitt der HUV, der in § 2 die ausdrückliche Regelung enthält, daß der aus dienstlichen Gründen nicht rechtzeitig angetretene Erholungsurlaub auf Antrag in das folgende Urlaubsjahr zu übertragen ist. Daß der Antragsteller seinerzeit einen derartigen Antrag gestellt und daß demgemäß sein Erholungsurlaub für das Jahr 1965 in das Jahr 1966 übertragen worden sei, hat er selbst nicht behauptet. Ohne eine derartige Maßnahme aber durfte die Behörde nach den zwingenden Vorschriften der §§ 8 und 2 HUV eine Einbeziehung des Erholungsurlaubes für 1965 in die fiktive Berechnung nicht vornehmen.
Da der Antragsteller nur diesen Punkt der Berechnung beanstandet und er insoweit in seinen Rechten nicht verletzt worden ist, ist der Antrag als unbegründet zurückzuweisen.
Mühlenfeld
Saalmann
Block
Liprecht