I

Der Antragsteller begehrte mit Schreiben vom 23. Oktober 1969 nachträglich, die Dauer seines Heimaturlaubes und die Reisetage für seine Auslands Verwendung in den USA festzulegen, um die Zahlung der Auslandsbeschäftigungsvergütung in Höhe des Unterschiedsbetrages zwischen den Bezügen nach § 28 a BBesG und den Inlandsdienstbezügen bei dem Wehrbereichsgebührnisamt III zu veranlassen. Er führte zur Begründung seines Begehrens wörtlich aus:

"Mit FS BMVtdg P VI 3 Nr. 13440 vom 16.9.1964 und Fü L I/4 Nr. 18348 vom 28.8.1964 sowie Erl. BMVtdg P VT 3 Vfg.-Nr. 1258/64 vom 8.10.1964 wurde ich zur Teilnahme am Lehrgang CC/US 3-64 nach USA kommandiert. Nach Beendigung des Lehrgangs kehrte ich aufgrund Versetzungsverfügung BMVtdg P V 3 Anr. Vfg.-Nr. 2601/66 vom 22.9.1966 am 8.9.1966 ins Inland zurück. Während dieser Auslands Verwendung konnte mir aus dienstlichen Gründen kein Erholungsurlaub gewährt werden.

Nach dem Bezugserlaß habe ich Anspruch auf Heimaturlaub mit entsprechenden Auslandsdienstbezügen. In meinen Personalverfügungen war die Dauer des Heimaturlaubs und die Reisetage mit Daten festzulegen. Dieses war nicht geschehen."

Der Bundesminister der Verteidigung (BMVg) wies den Antrag unter dem 13. November 1969 mit folgender Begründung zurück:

"Ihrem Antrag, Ihnen aus Anlaß Ihrer Kommandierung vom 7.10.1964 bis 8.9.1966 zur Deutschen Luftwaffenausbildungsgruppe in USA nachträglich einen anteiligen Heimaturlaub zu gewähren, kann nicht entsprochen werden.

Die Heimaturlaubsverordnung in der bis 31. Dezember 1966 gültigen Fassung sah die Gewährung von Heimaturlaub an Beamte/Soldaten nur dann vor, wenn die für das jeweilige heimaturlaubsberechtigte Land vorgeschriebene volle Aufenthaltsdauer (Wartezeit) erreichbar war. Die volle Wartezeit beträgt für die Vereinigten Staaten von Nordamerika, mit Ausnahme von New Orleans und Housten, 3 Jahre (§ 5 HUV).

Die Möglichkeit der Gewährung eines anteiligen Heimaturlaubs (wenn mindestens ein Fünftel der vollen Aufenthaltszeit erreicht ist) wurde erst durch die Neufassung der Heimaturlaubsverordnung vom 31. Juli 1967, die rückwirkend mit Wirkung vom 1. Januar 1967 in Kraft getreten ist, geschaffen. Das bis zum 31. Dezember 1966 gültige Heimaturlaubsrecht wurde nicht schlechthin außer Kraft gesetzt; es bleibt maßgebend für die Fälle der Auslands Verwendung, die vor dem 1. Januar 1967 beendet worden sind.

Da Ihre Auslands Verwendung am 8.9.1966 - also vor dem Zeitpunkt des Inkrafttretens der Neufassung der HUV - bereits beendet war, besteht keine Möglichkeit, Ihnen nachträglich anteiligen Heimaturlaub zu gewähren und Ihnen für diese Zeit Auslandsbezüge zu zahlen."

Gegen diesen am 28. November 1969 eröffneten Bescheid legte der Antragsteller fristgerecht erneut Beschwerde ein. Er vertrat dabei die Ansicht, einen Rechtsanspruch zu haben, und belegte diese Auffassung in einem nachgereichten Schreiben damit, daß auch andere Soldaten, die ihren dienstlichen Aufenthalt in den USA zur gleichen Zeit absolviert hätte, Zahlungen für den Heimaturlaub erhalten hätten.

Der BMVg hat die Beschwerde vom 8. Dezember 1969 als Antrag auf Entscheidung des Vehrdienstsenats gewertet und die Sache mit Schriftsatz vom 26. Mai 1970 vorgelegt. Er ist der Auffassung, daß die Tätigkeit der Personalreferate bei der Berechnung des Heimaturlaubs noch dem Rahmen des § 28 SG bzw. der §§ 17, 21 WBO zuzurechnen sei; er hält den Antrag jedoch aus den Gründen seines Bescheides vom 13. November 1969 für nicht gerechtfertigt. Soweit der Antragsteller darüber hinaus jetzt auf gleichgelagerte Fälle verwiesen habe, könne dies ohne nähere Angaben nicht überprüft werden. Abgesehen davon komme es hierauf auch nicht an, da sich der Antragsteller nicht auf eine Gleichbehandlung im Unrecht berufen könne.

Der Antragsteller hat seinen Vortrag wiederholt und wie folgt vertieft: ihm seien nunmehr viele Fälle bekannt, in denen der Anspruch auf Heimaturlaub - teils auf Grund von Beschwerden - nachträglich bestätigt worden sei; ihm gehe es um die Gleichbehandlung aller Soldaten. Die einen Teil der betroffenen Soldaten nicht erfassende Verbesserung der Heimaturlaubsordnung verstoße gegen den Gleichheitsgrundsatz. Auch zeige die Tatsache, daß zahlreiche seit 1964 aus der Ausbildung zurückkehrende Soldaten den Beschwerdeweg hätten einschlagen müssen, um ihre Ansprüche geltend zu machen, daß der Dienstherr gegen seine Informationspflichten verstoße. Der Sinn dieses Wehrbeschwerdeverfahrens solle darin bestehen, seinen eigenen Anspruch auf gleiche Behandlung zu überprüfen, die Angängigkeit eines rückwirkend in Kraft gesetzten Erlasses unter Berücksichtigung dieser besonderen Situation zu untersuchen und vielleicht die Veranlassung einer grundsätzlichen Überprüfung der verwaltungsmäßigen Betreuung der Soldaten in dieser Ausbildung zu sein.

II

1.

Der Antrag ist zulässig.

Dies gilt allerdings nicht für den Wunsch des Antragstellers, überhaupt eine grundsätzliche Untersuchung der verwaltungsmäßigen Betreuung der Soldaten im Hinblick auf die Gewährung von Heimaturlaub herbeizuführen. Das Verfahren aus den §§ 17, 21 WBO hat nicht den Sinn, das Handeln der Verwaltungsbehörde allgemein zu überprüfen. Es setzt vielmehr stets einen auf einer rechtswidrigen dienstlichen Maßnahme beruhenden Eingriff in die Rechte des Antragstellers selbst voraus; dasselbe würde bei der Unterlassung einer Maßnahme zu gelten haben, auf deren Erlaß der Soldat einen Anspruch zu haben glaubt (vgl. BDH Beschlüsse vom 28. Juli 1965 - I (II) WB 76/64 - undvom 17. März 1965 - I WB 52/64). Es kann sich mithin nur darum handeln, ob der Antragsteller in seinen Rechten verletzt worden ist.

Auch insoweit konnte die Zulässigkeit des Antrages zunächst zweifelhaft sein. Denn nach § 17 Abs. 1 WBO kann der Antragsteller nur die Verletzung solcher Rechte geltend machen, die in den §§ 6-23, 26-29 und 32-36 SG geregelt sind. Hierunter fällt die Entscheidung über die Verletzung von Ansprüchen auf Geldbezüge nach § 30 SG ausdrücklich nicht. Der Antragsteller hatte aber in seiner die Zielrichtung seines Begehrens bestimmenden Beschwerde vom 23. Oktober 1969 an sich klar zu erkennen gegeben, daß er die Festlegung des Heimaturlaubes und der Reisetage nur begehrt, um den Unterschiedsbetrag zwischen den Bezügen nach § 28 a BBesG und den Inlandsbezügen zu erhalten. Es hätte daher nahe gelegen, die Sache an das Verwaltungsgericht zu verweisen, nachdem der BMVg die Anfrage des Senats, ob die Auszahlung der begehrten Vergütung den vorherigen Erlaß eines entsprechenden Verwaltungsaktes zur Voraussetzung habe, nicht eindeutig bejahend, sondern nur mit dem Hinweis beantwortet hatte, daß die Tätigkeit der Personalreferate als im Rahmen des § 28 SG bzw. der §§ 17 und 21 der WBO liegend erachtet werden könne.

Wie dem Senat jedoch zwischenzeitlich aus der Parallelsache I WB 109/70 bekannt geworden ist, entspricht es der Übung des BMVg, in den Fällen, in denen nachträglich Ansprüche auf Gewährung von Heimaturlaub gestellt werden, denjenigen Soldaten, die in den Genuß der zu ihren Gunsten geänderten Bestimmungen der Heimaturlaubsverordnung kommen konnten, diesen Urlaub jedenfalls noch "fiktiv" zu gewähren und auf dieser Grundlage die danach zustehenden Beträge auszahlen zu lassen. Diese auf der Grundlage des § 28 SG in Verbindung mit § 1 SUV sowie der Verordnung über den Erholungs- und Heimaturlaub der im Ausland tätigen Bundesbeamten in der Fassung vom 31.7.1967 (BGBl. I 869) erlassene Urlaubsgewährung stellt auch nach der Auffassung des Senates eine im Rahmen des Über- und Unterordnungsverhältnisses ergangene Maßnahme im Sinne des § 17 Abs. 3 WBO dar. Sie enthält eine selbständige, Außenwirkung erzeugende Regelung eines Einzelfalles und nicht nur die interne Prüfung eines Anspruchselements. Sie ist damit Voraussetzung für die Auszahlung der begehrten Unterschiedsbeträge mit der Folge, daß die Rechtswidrigkeit ihrer Verweigerung vor den Wehrdienstgerichten geltend gemacht werden kann.

Dies vorausgesetzt kann auch das Begehren des Antragstellers, der seinem glaubhaften Vortrag zufolge von dieser Möglichkeit erst durch Dritte erfahren hat, nur dahin verstanden werden, daß auch er eine derartige fiktive Urlaubsgenehmigung begehrt und nicht nur die bloße, der Genehmigung vorausgehende Berechnung der Tage, die für sich allein keine andere rechtliche Bedeutung haben würde, als etwa die "sachlich-richtig-Feststellung" behaupteter Reisekilometer in einer Reisekostenabrechnung.

2.

Der somit zulässige Antrag ist jedoch in der Sache unbegründet. Nach der bis zum 31. Dezember 1966 geltenden Fassung der Verordnung über den Erholungs- und Heimaturlaub der im Ausland tätigen Beamten vom 20. Dezember 1963 (BGBl. I 1023) war die Möglichkeit zur Gewährung anteiligen Heimaturlaubes nicht vorgesehen. Erst die jetzt geltende Fassung hat in ihrem § 4 Abs. 3 den Begriff des anteiligen Heimaturlaubes eingeführt. Diese Änderung ist jedoch nach der ausdrücklichen Regelung des Artikels 5 der Änderungsverordnung vom 31. Juli 1967 (BGBl. I 866) erst mit Wirkung vom 1. Januar 1967 in Kraft getreten. Sie konnte den Antragsteller, der nur bis zum 8. September 1966 im Ausland war, mithin nicht mehr erfassen. Nach der bis zum 31. Dezember 1966 geltenden Regelung war - mit der hier nicht einschlägigen Möglichkeit des § 6 Abs. 3, unerhebliche Unterschreitungen außer Betracht zu lassen - die volle Wartezeit zu erfüllen, die damals wie jetzt 3 Jahre betrug und die der Antragsteller nicht erreicht hatte.

Daß der Antragsteller demgegenüber für sich auch mit dem Hinweis auf den Gleichheitsgrundsatz keine andere Behandlung verlangen kann, hat bereits der BMVg zutreffend ausgeführt. Die Begrenzung der Rückwirkung auf den 1. Januar 1967 ist nicht verfassungswidrig. Der Gleichheitsgrundsatz ist zwar stets dann verletzt, wenn sich ein vernünftiger, sich aus der Natur der Sache ergebender oder sonstwie einleuchtender Grund für die getroffene Differenzierung nicht finden läßt, d.h. also, wenn die beanstandete Regelung als willkürlich bezeichnet werden muß. Das liegt hier jedoch nicht vor. So wie es etwa dem Wesen eines jeden Straffreiheitsgesetzes entspricht, nur die vor einem bestimmten Stichtag begangenen Straftaten zu amnestieren (BVerfGE 10, 340, 353) [BVerfG 25.02.1960 - 1 BvL 8/55], stellt umgekehrt auch die Gewährung einer Vergünstigung im Heimaturlaubsrecht von einem bestimmten Stichtag ab keine willkürliche verschiedene Behandlung gleicher Sachverhalte dar. Denn es liegt in der Natur jeder Gesetzesänderung, einen Stichtag für den Beginn der Änderung festzulegen. Wer dieser Änderung nicht unterfällt, kann nicht verlangen, denen gleichgestellt zu werden, für die sie zutrifft, und zwar dies um so weniger, als sich die Neufassung der Verordnung auch in dem hier maßgebenden Punkt bereits über einen erheblichen Zeitraum rückwirkende Kraft beilegte, um noch nicht abgewickelte Fälle zu erfassen und etwaige Härten auszugleichen. Darauf, ob über diese von der Verordnung gezogenen Grenzen hinaus in Einzelfällen Maßnahmen der vom Antragsteller behaupteten Art zugunsten anderer Soldaten getroffen worden sind, kommt es nicht an. Der Gleichheitsgrundsatz gebietet es nicht, etwaige gegen die Verordnung verstoßende und damit rechtswidrige Handlungen zu wiederholen.