I.

Der am 19. Dezember 1905 geborene Kläger leistete vom 18. März bis 16. Mai 1935 und vom 2. Januar bis 28. Februar 1936 Wehrdienst, zuletzt als Gefreiter der Reserve und Reserveoffizieranwärter. Am 29. August 1939 wurde er erneut eingezogen, am 1. März 1940 zum Unteroffizier (OA), am 1. März 1941 zum Feldwebel d.R. (OA) befördert sowie mit Wirkung vom 1. September 1941 zum Leutnant der Reserve ernannt. Am 2. November 1941 wurde er am Ladogasee schwer verwendet und verlor den linken Oberschenkel sowie den rechten Unterschenkel (Versehrtenstufe IV). Ab 10. April 1943 war er beim Wehrmachtfürsorgeoffizier in Arnsberg tätig. Anfang Mai 1943 stellte er den Antrag auf Übernahme in das aktive Offizierskorps als Wehrmachtfürsorgeoffizier. Am 27. August 1943 forderte das Stellvertretende Generalkommando VI. A.K. das Grenadier-Ersatzbataillon 416, dem der Kläger angehörte, auf, für diesen bis zum 1. September 1943 Anträge auf vorzugsweise Beförderung zum Oberleutnant und Überführung zu den aktiven Truppenoffizieren vorzulegen. Die Anträge wurden entsprechend gestellt, der Antrag auf Übernahme zu den aktiven Truppenoffizieren am 30. August 1943. Der Feldtruppenteil erteilte am 30. August 1943 sein Einverständnis. Im Zusammenhang damit unterzeichnete der Kläger eine Verpflichtung auf unbegrenzte Dienstzeit. Die Abteilung II a R 2 des Stellvertretenden Generalkommandos VI. A.K. bedauerte am 27. Mai 1944 dem Heerespersonalamt einen Vorschlag zur vorzugsweisen Beförderung nicht vorlegen zu können, da die Voraussetzungen hierfür nicht gegeben seien. Am 30. Mai 1944 lehnte die Abteilung II a (K) des Stellvertretenden Generalkommandos VI. A.K. den Antrag auf Übernahme des Klägers in das aktive Offizierskorps ebenfalls ab, da sein Lebensalter entgegenstehe. Auf ein Schreiben des Klägers vom 21. Mai 1944 an Oberleutnant Suermann forderte das Heerespersonalamt die Unterlagen, an, und dessen Amtsgruppe P 2/3, Abteilung Betreuung (2), befürwortete am 4. September 1944 in einem Schreiben an die Amtsgruppe P 1/2, Abteilung e I, die Aktivierung wegen der besonderen Umstände des Falles. Auf Anfrage erklärte auch, die 7. Abteilung des Heerespersonalamtes ihr Einverständnis. Daraufhin forderte die Amtsgruppe P 1/2, Abteilung e I, am 18. November 1944 bei dem Wehrkreiskommando VI den für die Bearbeitung des Vorschlags auf Übernahme des Klägers in das aktive Truppenoffizierskorps notwendigen Personalnachweis an. Dieser ging am 20. Januar 1945 beim Heerespersonalamt ein. Ein Entwurf einer Verfügung ohne Aktenzeichen, in der es nach dem Wort: "Entscheidung" hieß: "Übernahme wird von P 2 befürwortet," ist nicht mehr unterschrieben worden. Bei den über den Kläger geführten Akten des Heerespersonalamtes befindet sich aber eine gelbe Karteikarte, auf der als Datum der Übernahme der 1. Februar 1945 eingetragen ist, während das Datum der entsprechenden Verfügung des Oberkommandos des Heeres und die Angabe des Rangdienstalters noch fehlen.

Durch Bescheid des Versorgungsamtes vom 3. April 1951 ist beim Kläger eine Wehrdienstbeschädigung mit einer Minderung der Erwerbsfähigkeit - MdE - um 100 v.H. anerkannt worden.

Den Antrag des Klägers auf Versorgung nach dem Gesetz zu Art. 131 GG lehnte die Oberfinanzdirektion Düsseldorf - Wehrmachtversorgungsstelle - durch Bescheid vom 10. September 1959 mit der Begründung ab, es fehle ein Nachweis dafür, daß der Kläger noch Berufssoldat geworden sei. Seinen Widerspruch wies der Finanzminister des Landes. Nordrhein-Westfalen durch Bescheid vom 6. April 1962 mit der Begründung zurück, die Übernahme des Klägers zu den aktiven Truppenoffizieren sei nach den Unterlagen nicht zum Abschluß gekommen.

Die Klage mit dem Antrag,

hat das Verwaltungsgericht Arnsberg durch Urteil vom 30. Oktober 1962 mit der Begründung abgewiesen, daß die Übernahme des Klägers in den Rechtsstand eines Berufsoffiziers nicht erwiesen sei. Auf die Berufung des Klägers hat das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen durch Urteil vom 3. Juli 1964 das erstinstanzliche Urteil geändert und den Beklagten verpflichtet, dem Kläger Versorgung nach dem Gesetz zu Art. 131 GG nach dem Rechtsstand eines Leutnants zu gewähren. Zur Begründung hat das Oberverwaltungsgericht im wesentlichen ausgeführt:

Der Kläger könne mit seiner Klage nur dann Erfolg haben, wenn er am 8. Mai 1945 Berufsoffizier gewesen sei und die Voraussetzungen des § 53 Abs. 1 oder 2 G 131 (F. 1957) erfülle. § 53 Abs. 1 G 131 (F. 1957) finde hier keine Anwendung, da der Kläger erst nach dem 8. Mai 1935 berufsmäßig in den Wehrdienst eingetreten sei. § 53 Abs. 2 Satz 1 G 131 (F. 1957) betreffe die am 8. Mai 1945 vorhanden gewesenen versorgungsberechtigten Berufssoldaten, soweit sie nicht die Stichtagsvoraussetzung erfüllten. Die Vorschrift umfasse zwei Fallgruppen. Versorgung erhielten danach die Berufsoffiziere mit weniger als zehn Dienstjahren,

1. 1.

   wenn sie "bis zum Ablauf des 8. Mai 1945 mit lebenslänglicher Dienstzeitversorgung entlassen worden sind" (erste Fallgruppe), bei denen also das Entlassungsverfahren bereits abgeschlossen gewesen sei, oder

2. 2.

   wenn sie "infolge einer bis zum Ablauf des 8. Mai 1945 erlittenen Dienstbeschädigung dienstunfähig geworden waren und dadurch einen Anspruch auf lebenslängliche Dienstzeit Versorgung erlangt hatten" (zweite Fallgruppe), bei denen es also nicht mehr zu dem Entlassungsverfahren gekommen sei, das im § 24, § 29 des Wehrmachtfürsorge- und -versorgungsgesetzes - WFVG - für den Versorgungsanspruch vorausgesetzt gewesen sei.

Für die zweite Fallgruppe der Berufsoffiziere mit weniger als zehn Dienst jähren verlange das Gesetz zu Art. 131 GG eine vor dem 9. Mai 1945 erlittene Dienstbeschädigung, die zur Dienstunfähigkeit geführt und dadurch im Falle der Entlassung den Rechtsanspruch auf lebenslängliche Dienstzeitversorgung ausgelöst hätte. Nach § 24 Abs. 2 WFVG hätten Berufsoffiziere mit einer Dienstzeit von weniger als zehn Jahren einen Anspruch auf lebenslängliche Dienstzeitversorgung (Ruhegehalt) nur gehabt, wenn sie wegen Dienstunfähigkeit infolge Wehrdienstbeschädigung entlassen worden seien und ihnen ein Versehrtengeld der Stufe II oder III gewährt worden sei. "Wehrdienstbeschädigung" habe nach § 4 Abs. 1 WFVG vorgelegen, "wenn ein Körperschaden infolge des Wehrdienstes eingetreten ist." Wegen "Dienstunfähigkeit" hätten Soldaten aus dem aktiven Wehrdienst entlassen werden können, wenn sie die zum aktiven Wehrdienst erforderlichen körperlichen oder geistigen Kräfte nach dem Gutachten eines Sanitätsoffiziers oder eines von der Wehrmacht beauftragten Arztes nicht mehr besessen hätten (§ 24 Abs. 2 Buchst. a WG).

Für die Ansprüche der zweiten Fallgruppe des § 53 Abs. 2 Satz 1 verlange das Gesetz zu Art. 131 GG also nur die Erfüllung der materiellen Voraussetzungen, an die das am 8. Mai 1945 geltende Recht die Entstehung des Versorgungsanspruchs geknüpft habe, nicht dagegen auch das Vorhandensein der formalen Bedingungen (Einleitung und Abschluß eines Entlassungsverfahrens). Nicht erforderlich sei endlich auch die förmliche Festsetzung der Versorgungsbezüge (BVerfGE 16, 94 [106-108]). Diese vor dem Zusammenbruch rechtswirksam entstandenen Versorgungsansprüche eines Berufssoldaten seien nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (BVerfGE 3, 288 [323] [BVerfG 26.02.1954 - 1 BvR 371/52] und BVerfGE 16, 94 [BVerfG 07.05.1963 - 2 BvR 481/60]) über den 8. Mai 1945 hinaus bestehen geblieben. Sie hätten zwar gemäß Art. 131 GG durch das Gesetz zu Art. 131 GG neu geordnet, auch gekürzt, aber nicht völlig entzogen werden können, da sie mit dem Inkrafttreten des Grundgesetzes unter den Schutz des Art. 14 GG getreten seien. Daraus ergäben sich wichtige Folgerungen:

1. 1.

   Die Frage, ob bis zum Ablauf des 8. Mai 1945 ein Rechtsanspruch auf lebenslängliche Dienstzeitversorgung wirksam entstanden sei, könne nur nach dem am 8. Mai 1945 geltenden Recht beurteilt werden.

2. 2.

   Der Absatz 2 Satz 1 des § 53 G 131 (F. 1957) betreffe nur Versorgungsfälle aus der Zeit vor dem 8. Mai 1945, und zwar entweder auf Grund eines abgeschlossenen Einzel Verfahrens (Entlassung mit lebenslänglicher Dienstzeitversorgung) oder mangels eines solchen, wenn materiell ein Versorgungsanspruch wegen Dienstunfähigkeit infolge Dienstbeschädigung in dem oben erörterten Sinne bestanden habe.

3. 3.

   Für die Frage, ob ein Versorgungsanspruch bis zum Ablauf des 8. Mai 1945 wirksam entstanden sei, komme es auf den Grad der Erwerbsminderung nicht an (vgl. § 24 Abs. 2 Buchst. a WG). Ob § 53 Abs. 1 Satz 5 G 131 (F. 1957) - was der Senat verneine - auch für die Fälle des Absatzes 2 maßgebend sei, könne hier offenbleiben, da eine MdE um zwei Drittel unzweifelhaft vorgelegen habe und noch vorliege.

Es komme also darauf an, ob der Kläger, der ursprünglich Reserveoffizier gewesen sei, am 8. Mai 1945 Berufsoffizier und infolge einer bis zum 8. Mai 1945 erlittenen Dienstbeschädigung dienstunfähig geworden sei. Berufssoldat sei er nur gewesen, wenn das Übernahmeverfahren noch vor dem 8. Mai 1945 zum Abschluß gekommen sei. Dies sei nach den Feststellungen des Senats der Fall gewesen. Der Kläger sei danach mit Wirkung vom 1. Februar 1945 rechtswirksam zu den aktiven Offizieren übernommen worden.

Für die Entstehung des geltend gemachten Versorgungsanspruchs komme es somit nur noch darauf an, ob der Kläger infolge einer Dienstbeschädigung dienstunfähig geworden sei. Zweifel könnten insoweit bei der Frage auftreten, ob die etwa noch zu erörternde Dienstunfähigkeit auf Dienstbeschädigung beruhe, da der Kläger zur Zeit seiner Verwundung noch nicht zu den Berufsoffizieren gehört habe, sondern Leutnant der Reserve gewesen sei. Die als Dienstbeschädigung allein in Betracht kommende Verwundung habe er am 2. November 1941 erlitten, seine Übernahme in das Berufsoffiziersverhältnis sei aber erst mit Wirkung vom 1. Februar 1945 erfolgt. Das Vorliegen einer Dienstbeschädigung im Sinne des § 53 Abs. 2 Satz 1 G 131 (F. 1957) sei jedoch zu bejahen, da - wie bereits ausgeführt - nach § 24 Abs. 2 WFVG Berufsoffiziere mit einer Dienstzeit von weniger als zehn Jahren einen Anspruch auf lebenslängliche Dienstzeitversorgung gehabt hätten, wenn sie wegen Dienstunfähigkeit infolge Wehrdienstbeschädigung entlassen worden seien und ihnen ein Versehrtengeld der Stufe II oder III gewährt worden sei.

Eine Wehrdienstbeschädigung habe aber nach dem am 8. Mai 1945 geltenden § 4 Abs. 1 WFVG vorgelegen, wenn ein Körperschaden während des Wehrdienstes eingetreten sei, ohne Rücksicht darauf, ob der Betreffende sich im Rechtsstand eines Reserveoffiziers oder eines Berufsoffiziers befunden habe. Da es - wie bereits erörtert - auf die Rechtslage zu diesem Zeitpunkt ankomme, müsse eine solche Wehrdienstbeschädigung also den Begriff der Dienstbeschädigung im Sinne des § 53 Abs. 2 Satz 1 G 121 (F. 1957) erfüllen. Die gegenteilige Auffassung des VIII. Senats des Oberverwaltungsgerichts in Münster (Entscheidung vom 7. April 1960 - VIII A 1443/59 -) und des Oberverwaltungsgerichts in Lüneburg (Urteil vom 5. Februar 1963 [OVGE 18, 483]), die eine Wehrdienstbeschädigung im Rechtsstand des Berufsoffiziers forderten, ließe außer acht, daß es bei § 53 Abs. 2 Satz 1 G 131 (F. 1957) auf die Rechtslage am 8. Mai 1945 ankomme und mit dieser Vorschrift bereits entstandene Versorgungsansprüche aufrechterhalten werden sollten.

Habe demnach, beim Kläger aber eine nach der zweiten Fallgruppe des § 53 Abs. 2 Satz 1 G 131 (F. 1957) zu berücksichtigende Dienstbeschädigung vorgelegen, so sei weiter zu prüfen, ob er am 8. Mai 1945 dienstunfähig gewesen sei. Dagegen könnte sprechen, daß er erst am 1. Februar 1945 bei unveränderter Kriegsbeschädigung als Berufsoffizier übernommen worden sei. Diesem Umstand könne aber keine ausschlaggebende Bedeutung beigemessen werden. Wie bereits dargelegt, komme es für die zweite Fallgruppe des § 53 Abs. 2 Satz 1 G 131 (F. 1957) darauf an, ob der Betreffende am 8. Mai 1945 die zum aktiven Wehrdienst erforderlichen körperlichen oder geistigen Kräfte nicht mehr besessen habe. Dies sei beim Kläger der Fall gewesen. Bei der Art und Schwere seiner Verwundung sei er körperlich nicht mehr in der Lage gewesen, den aktiven Wehrdienst entsprechend seinem Dienstgrad als Leutnant auszuführen. Die Übernahme trotz dieser Dienstunfähigkeit sei daher vorzugsweise eine Fürsorgemaßnahme gewesen, sie beweise aber keine am 8. Mai 1945 bestehende Dienstfähigkeit. Da der Kläger sich auch nicht nur in der Versehrtenstufe III, sondern sogar in der erst später eingerichteten höheren Versehrtenstufe IV befunden habe, habe er somit einen Anspruch auf Ruhegehalt und erfülle demnach die Voraussetzungen der zweiten Fallgruppe des § 53 Abs. 2 Satz 1 G 131 (F. 1957). Für die Versorgung des Klägers komme allerdings nur der Dienstgrad als Leutnant in Betracht, da der Nachweis der Beförderung zum Oberleutnant nicht erbracht sei.

Gegen dieses ihm am 14. September 1964 zugestellte Urteil hat der Beklagte am 12. Oktober 1964 die zugelassene Revision eingelegt und beantragt,

Die Revision rügt unrichtige Auslegung und Anwendung des § 53 Abs. 2 Satz 1 - zweite Alternative - G 131 (F. 1957), insbesondere des in dieser Vorschrift enthaltenen Begriffs der Dienstbeschädigung, ferner Verstöße gegen die Denkgesetze und gegen allgemeine Erfahrungssätze, soweit das Oberverwaltungsgericht eine rechtswirksame Übernahme des Klägers aus dem Reserveoffiziers- in das Berufsoffiziersverhältnis festgestellt habe.

Der Kläger tritt der Revision entgegen; er verteidigt das angefochtene Urteil.

II.

Die Revision ist begründet.

Das Berufungsurteil beruht auf einer Verkennung des Begriffs der Dienstbeschädigung im Sinne des § 53 Abs. 2 Satz 1 - zweite Alternative - G 131 (F. 1957).

Entgegen der Auffassung des Oberverwaltungsgerichts, setzt die in dieser Vorschrift an das Vorliegen einer durch Dienstbeschädigung verursachten Dienstunfähigkeit geknüpfte Berufssoldatenversorgung eine Beschädigung im Berufssoldatenverhältnis voraus. Dies hat der erkennende Senat bereits in seinem - vom Oberverwaltungsgericht nicht berücksichtigten - Urteil vom 10. Juli 1963 - BVerwG VI C 103.61 - (BVerwGE 16, 206) ausgesprochen; er hat auch später daran festgehalten (vgl. u.a. dasUrteil vom 23. November 1966 - BVerwG VI C 126.63 -). Auch die Rechtsprechung des II. Senats stimmt hiermit überein, wie sich insbesondere aus seinem Urteil BVerwGE 24, 44 (54)[BVerwG 29.03.1966 - II C 97/63] ergibt.

Die hiervon abweichende Auffassung des Oberverwaltungsgerichts, nach der auch eine im Reserveoffiziersverhältnis erlittene Verwundung als Dienstbeschädigung im Sinne des § 53 Abs. 2 Satz 1 - zweite Alternative - G 131 (F. 1957) genügt, beruht im wesentlichen auf der Erwägung, daß es sich bei der "zweiten Fallgruppe" des § 53 Abs. 2 Satz 1 G 131 (F. 1957) um bereits am 8. Mai 1945 nach dem damals geltenden Wehrrecht bestehende und daher dem Schutz des Art. 14 GG unterliegende Versorgungsansprüche handele. Daß diese Konzeption des Oberverwaltungsgerichts in ihrem Ausgangspunkt unrichtig ist und auch nicht von der dafür ins Feld geführten Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts getragen wird, haben die Beamtensenate des Bundesverwaltungsgerichts bereits in einem anderen rechtlichen Zusammenhang, nämlich in bezug auf den Begriff der Dienstunfähigkeit im Sinne des § 53 Abs. 2 Satz 1 - zweite Alternative - G 131 (F. 1957) (Anwendbarkeit des § 53 Abs. 1 Satz 5) mit eingehender Begründung dargelegt (vgl. BVerwGE 23, 263 [BVerwG 23.02.1966 - VI C 18/63] und 24,44 sowie dieUrteile vom 23. Februar 1966 - BVerwG VI C 123.63 - undvom 23. November 1966 - BVerwG VI C 126.63 -). Das Oberverwaltungsgericht übersieht insbesondere, daß der von ihm mehrfach angeführte Beschluß des Bundesverfassungsgerichts vom 7. Mai 1963 (BVerfGE 16, 94) nur die Anwendungsfälle der ersten Alternative des § 53 Abs. 2 Satz 1 G 131 (F. 1957) betrifft, also nicht die in der zweiten Alternative dieser Vorschrift geregelten Fälle, zu denen der des Klägers günstigstenfalls zu rechnen wäre (vgl. hierzu BVerwGE 24, 44 [51 unten ff.]; neuerdingsBeschluß vom 29. September 1967 - BVerwG II B 25.67 -). Die angeführte Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts betrifft auch nicht sinngemäß die Anwendungsfälle der zweiten Alternative des § 53 Abs. 2 Satz 1 G 131 (F. 1957); denn in diesen Fällen bestand am 8. Mai 1945 noch kein durch Art. 14 GG geschützter eigentumsähnlicher Versorgungsanspruch (vgl. hierzu auch BVerwGE 23, 263 [BVerwG 23.02.1966 - VI C 18/63] [267 ff.]; BVerwGE 24, 44 [51, 52]). Der Gesetzgeber des Gesetzes zu Art. 131 GG war daher aus verfassungsrechtlichen Gründen nicht gehindert, in bezug auf die "zweite Fallgruppe" des § 53 Abs. 2 Satz 1 G 131 (F. 1957) den Begriff der Dienstbeschädigung - ebenso wie den Begriff der Dienstunfähigkeit (vgl. dazu die o.a. Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts) - abweichend von dem am 8. Mai 1945 geltenden Wehrmachtversorgungsrecht (vgl. §§ 4, 24 Abs. 2 WFVG) neu festzulegen. Dieser Begriff ist ausschließlich aus dem Wortlaut und dem Zweck der hier in Rede stehenden Vorschriften des Gesetzes zu Art. 131 GG zu interpretieren, wie dies in der eingangs angeführten Entscheidung BVerwGE 16, 206 geschehen ist (vgl. in diesem Sinne zutreffend auch OVG Lüneburg OVGE 18, 483).

Die Verwundung, die der Kläger nach den für das Revisionsgericht gemäß § 137 Abs. 2 VwGO bindenden tatsächlichen Feststellungen des Oberverwaltungsgerichts im November 1941 als Reserveoffizier und nicht als Berufsoffizier erlitten hat und die nach Lage des Falles allein als wesentliche Ursache seiner Dienstunfähigkeit am 8. Mai 1945 in Betracht kommt (BVerwGE 24, 44 [54]), kann nach alledem nicht als Dienstbeschädigung im Sinne des § 53 Abs. 2 Satz 1 - zweite Alternative - G 131 (F. 1957) angesehen werden.

Da dem Kläger schon aus diesem Grund ein Versorgungsanspruch nach dieser Vorschrift nicht zusteht, muß das angefochtene Urteil aufgehoben und das klageabweisende Urteil des Verwaltungsgerichts erster Instanz im Ergebnis wiederhergestellt werden. Es erübrigt sich daher, auf die Angriffe der Revision gegen die Auffassung des Oberverwaltungsgerichts, der Kläger sei noch bis zum 8. Mai 1945 rechtswirksam in das Berufsoffiziersverhältnis Übernommen worden, einzugehen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.