I.

Der im Jahre 1914 geborene Kläger trat im November 1937 in den Wehrdienst. Er wurde am 1. April 1942 zum Leutnant der Reserve befördert und am 31. August 1943 als Berufsoffizier übernommen. Am 1. März 1944 wurde er zum Oberleutnant befördert.

Im August 1942 erlitt dar Kläger eine Granatsplitterverletzung. Am 22. Februar 1944 wurde durch eine Granatsplitterverletzung der Unterschenkel des Klägers zertrümmert und anschließend amputiert. lach Entlassung aus dem Lazarett im Januar 1945 und nach Besuch eines Lehrganges kam der Kläger zum Stellvertretenden Generalkommando XI. A.K. in Hannover. Bei Kriegsende befand er sich als nicht einsatzfähig im Lazarett Genthin bei Magdeburg, aus dem er bei Herannahen der russischen Truppen entlassen wurde. Er geriet zunächst in amerikanische und anschließend in britische Gefangenschaft, aus der er am 22. Juli 1945 entlassen wurde. Anschließend hielt sich der Kläger bis Ende 1950 am Wohnort seiner Familie in S... der Elbe auf, wo er als Arbeiter und später als Fachschullehrer und als Steuerhelfer tätig war. Am 1. Januar 1951 begab er sich in das Bundesgebiet.

Durch Bescheid des Versorgungsamtes Düsseldorf vom 23. Juli 1955 wurde auf Grund eines Urteils des Sozialgerichts Detmold vom 22. März 1955 die Minderung der Erwerbsfähigkeit des Klägers auf 80 v.H. festgesetzt.

Der Antrag des Klägers auf Versorgung nach dem Gesetz zu Art. 131 GG wurde von der Oberfinanzdirektion Düsseldorf - Wehrmachtversorgungsstelle - durch Bescheid vom 28. April 1959 mit der Begründung abgelehnt, daß von der bestehenden Erwerbsminderung nur 50 v.H. auf den am 22. Februar 1944 erlittenen Dienstunfall entfielen. Die auf die Verwundung vom 27. August 1942 entfallende Erwerbsminderung um 30 v.H. könne nicht berücksichtigt werden, weil sich der Kläger damals noch im Reserveverhältnis befunden habe.

Der nach erfolglosem Widerspruch erhobenen Klage gab das Verwaltungsgericht statt und verpflichtete den Beklagten unter Aufhebung des Bescheides vom 28. April 1959 und des Widerspruchsbescheides vom 19. Oktober 1959, dem Kläger Versorgung nach dem Gesetz zu Art. 131 GG in Verbindung mit § 181 a BBG zu gewähren. Die hiergegen vom Beklagten eingelegte Berufung wies das Oberverwaltungsgericht mit Urteil vom 28. Juni 1963 zurück. Ein vom Berufungsgericht eingeholtes Sachverständigengutachten gelangte zu dem Ergebnis, daß die Minderung der Erwerbsfähigkeit des Klägers am 8. Mai 1945 nur zwischen 40 und 50 v.H. betragen habe.

Das Berufungsurteil ist im wesentlichen wie folgt begründet: Fach § 1 Abs. 1 Nr. 3 G 131 erstrecke sich Kap. I G 131 unter anderem auf die am 8. Mai 1945 vorhanden gewesenen aktiven Berufssoldaten und die damals bereits versorgungsberechtigten früheren Berufssoldaten. Da nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (BVerfGE 3, 288 [BVerfG 26.02.1954 - 1 BvR 371/52]) die Auflösung der Wehrmacht den Dienstverhältnissen der aktiven Berufssoldaten die Rechtsgrundlage entzogen habe, sei der Gesetzgeber befugt gewesen, die Rechtsverhältnisse auf Grund des Art. 131 GG für seinen Bereich rechtsgestaltend zu ordnen. Das sei durch § 53 Abs. 1 G 131 geschehen. Diese Vorschrift gewähre den aktiven Berufsoffizieren, die den Eintrittsstichtag des 8. Mai 1935 erfüllt und eine Dienstzeit von zehn Jahren abgeleistet hätten, bei Dienstunfähigkeit eine beamtenähnliche Versorgung. Dabei sei gemäß § 53 Abs. 1 Satz 5 G 131 Dienstunfähigkeit bei einer dauernden Minderung der Erwerbsfähigkeit um wenigstens zwei Drittel anzunehmen. Nach dem Wortlaut des Gesetzes spiele es keine Rolle, ob der Versorgungsfall (Dienstunfähigkeit) am 8. Mai 1945 oder später eingetreten sei. § 53 Abs. 2 Satz 1 G 131 betreffe die am 8. Mai 1945 vorhanden gewesenen versorgungsberechtigten Berufssoldaten, die die Stichtagsvoraussetzung des Absatzes 1 Satz 1 dieser Vorschrift nicht erfüllen. Versorgung erhielten danach u.a. Berufsoffiziere mit weniger als zehn Dienstjahren,

1. 1.

   wenn sie "bis zum Ablauf des 8. Mai 1945 mit lebenslänglicher Dienstzeitversorgung entlassen worden sind" (erste Alternative), bei denen also das Entlassungsverfahren bereits abgeschlossen gewesen sei, oder

2. 2.

   wenn sie "infolge einer bis zum Ablauf des 8. Mai 1945 erlittenen Dienstbeschädigung dienstunfähig geworden waren und dadurch einen Anspruch auf lebenslängliche Dienstzeitversorgung erlangt hatten", bei denen es also nicht mehr zu dem Entlassungsverfahren gekommen sei, das im § 24, § 29 des Wehrmachtfürsorge- und -Versorgungsgesetzes - WFVG - für den Versorgungsanspruch vorausgesetzt gewesen sei.

Für die zweite Fallgruppe der Berufsoffiziere mit weniger als zehn Dienstjahren verlange das Gesetz zu Art. 131 GG eine vor dem 9. Mai 1945 erlittene Dienstbeschädigung, die zur Dienstunfähigkeit geführt und dadurch im Falle der Entlassung den Rechtsanspruch auf lebenslängliche Dienstzeitversorgung ausgelöst habe.

Hierfür verlange das Gesetz nur die Erfüllung der materiellen Voraussetzungen, die das am 8. Mai 1945 geltende Beeilt an die Entstehung des Versorgungsanspruchs geknüpft habe, nicht dagegen auch das Vorhandensein der formalen Bedingung (Einleitung und Abschluß eines Entlassungsverfahrens, Gutachten eines Sanitätsoffiziers).

Nicht erforderlich sei endlich auch die förmliche Festsetzung der Versorgungsbezüge, denn der Versorgungsanspruch sei nach dem bis zum 8. Mai 1945 geltenden Wehrmachtversorgungsrecht von der Festsetzung oder einer abschließenden Feststellung der Versorgungsbezüge nach Grund und Höhe unabhängig gewesen; entscheidend sei vielmehr der individuelle Entstehungstatbestand des Versorgungsanspruchs gewesen.

Diese vor dem Zusammenbruch rechtswirksam entstandenen Versorgungsansprüche eines Berufssoldaten seien nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts über den 8. Mai 1945. hinaus bestehen geblieben. Sie hätten zwar gemäß Art. 131 GG durch das Gesetz zu Art. 131 GG neu geordnet, auch gekürzt, aber nicht ohne Kompensation völlig entzogen werden können, da sie mit dem Inkrafttreten des Grundgesetzes unter den Schutz des Art. 14 GG getreten seien.

Nach § 53 Abs. 1 G 131 (F. 1957) seien Besoldung, Versorgung und Unterbringung nur bei Erfüllung des Stichtages (8. Mai 1935) und Versorgung - nach dem Wortlaut des Gesetzes - auch nur bei Erwerbsminderung von wenigstens zwei Dritteln gewährt worden; das gelte auch dann und vorzugsweise dann, wenn die Dienstunfähigkeit nach dem 8. Mai 1945 eingetreten sei (§§ 5, 35, 69 G 131).

In den beiden Fällen des § 53 Abs. 2 G 131 (F. 1957) komme es dagegen nur auf die Rechtslage vom 8. Mai 1945 an; nur die bis dahin nach dem damaligen Recht entstandenen Versorgungsansprüche der Berufssoldaten würden berücksichtigt, wenn auch nur "nach Maßgabe der Absätze 1 und 3 bis 7"; bei später eintretender Dienstunfähigkeit infolge Dienstbeschädigung werde keine Versorgung gewährt.

Daraus ergäben sich wichtige Folgerungen:

Die Frage, oh bis zum Ablauf des 8. Mai 1945 ein Rechtsanspruch auf lebenslängliche Dienstzeitversorgung wirksam entstanden sei, könne nur nach dem am 8. Mai 1945 geltenden Recht beurteilt werden.

Die Voraussetzungen, unter denen nach dem Gesetz zu Art. 131 GG Versorgung gewährt werde, seien verschieden geregelt in Absatz 1 und in Absatz 2 des § 53 G 131. Der Absatz 2 betreffe nur Versorgungsfälle aus der Zeit vor dem 8. Mai 1945, und zwar entweder auf Grund eines abgeschlossenen Einzelverfahrens (Entlassung mit lebenslänglicher Dienstzeitversorgung) oder mangels eines solchen, wenn materiell ein Versorgungsanspruch wegen Dienstunfähigkeit infolge Dienstbeschädigung in dem dargelegten Sinne bestanden habe.

Für die Frage, ob ein Versorgungsanspruch bis zum Ablauf des 8. Mai 1945 wirksam entstanden gewesen sei (Abs. 2), sei es nach dem damals geltenden Recht nicht auf den Grad der Erwerbsminderung angekommen, sondern darauf, ob Art und Schwere der Wehrdienstbeschädigung den Offizier körperlich und geistig außer Stand setzten, den aktiven Wehrdienst entsprechend seinem Dienstgrad auszuüben (§ 24 Abs. 2 Buchst. a WG).

Die Minderung der Erwerbsfähigkeit (§ 53 Abs. 1 Satz 5 G 131) sei auch für die Fälle des Absatzes 2 nicht maßgebend. Der Wortlaut der Vorschrift schreibe die entsprechende Anwendung des Absatzes 1 nicht vor. Die ursprüngliche Fassung: "erhalten Versorgung nach den Vorschriften der Absätze 1 und 3 bis 7" sei geändert worden in die Worte "erhalten Versorgung nach Maßgabe der Absätze 1 und 3 bis 7" (vgl. den Schriftlichen Bericht des Ausschusses für Beamtenrecht, Deutscher Bundestag, 2. Wahlperiode, "zu Drucksache 3643"). Der jetzige Wortlaut lasse deutlich erkennen, daß nicht die Voraussetzungen der Versorgung nach Absatz 1 zusätzlich verlangt werden sollten (die Voraussetzungen seien vielmehr in Absatz 2 für die dort geregelten Fälle abschließend festgesetzt), sondern daß durch die Verweisung nur die Art und die Höhe der Versorgung geregelt werden sollten. Der Versorgungsanspruch sei dem Grunde nach bestehen geblieben. Das bestätige der genannte schriftliche Ausschußbericht, in dem es zu § 53 Absatz 2 heiße:

"Durch die Neufassung werden diejenigen -Soldaten und ihre Hinterbliebenen in den Personenkreis der nach § 53 Versorgungsberechtigten einbezogen, die bereits am 8. Mai 1945 versorgungsberechtigt waren."

Der Begriff der Dienstunfähigkeit nach § 53 Absatz 1 Satz 5 G 131 sei auf die Regelung des Absatzes 1, die ursprünglich allein im Gesetz enthalten gewesen sei, zugeschnitten und für diesen Tatbestand auch sinnvoll, wegen der §§ 5, 35, 69 G 131. Denn nach dem Wegfall der Wehrmacht habe die Dienstunfähigkeit der aktiven Berufssoldaten nicht mehr nach den Anforderungen des Soldatendienstes und auch nicht nach dem Beamtenrecht beurteilt werden können. Er passe aber nicht für den Absatz 2, der die bereits am 8. Mai 1945 mindestens materiell Versorgungsberechtigten betreffe, die Voraussetzungen dieser Versorgungsfälle abschließend regele und den späteren Eintritt der Dienstunfähigkeit nicht berücksichtige.

Bis zum Ablauf des 8. Mai 1945 wirksam entstandene Versorgungsansprüche von Berufssoldaten hätten, da sie von der Kapitulation und dem Zusammenbruch des Reiches unberührt geblieben seien, wegen der Gewährleistung des Eigentums gemäß Art. 14 GG nicht völlig entzogen werden können.

Eine solche Entziehung - "ohne Kompensation" - läge aber vor, wenn die Gewährung der Versorgung gemäß § 53 Abs. 1 Satz 5 G 131 auch in den Fällen des Absatzes 2 zusätzlich von einer Erwerbsminderung um zwei Drittel abhängig gemacht würde. Die verfassungskonforme Auslegung des § 53 Abs. 2 G 131 führe daher zwingend zu dem Ergebnis, daß Absatz 1 Satz 5 in den Fällen des Absatzes 2 nicht angewendet werden dürfe.

Hiervon ausgehend komme es im vorliegenden Fall nur darauf an, ob der Kläger am 8. Mai 1945 dienstunfähig im Sinne des § 24 Abs. 2 Buchst. a WG gewesen sei und die Dienstunfähigkeit auf einer Dienstbeschädigung beruhe. Der Kläger habe als Berufsoffizier auf Grund einer Dienstbeschädigung seinen linken Unterschenkel verloren. Er sei somit körperlich nicht mehr in der Lage gewesen, den aktiven Wehrdienst entsprechend seinem Dienstgrad und seiner Waffengattung, nämlich als Infanterieoberleutnant (Panzerabwehr) auszuüben. Eine Wiederherstellung der zu diesem aktiven Wehrdienst erforderlichen körperlichen Kräfte sei nach Lage des Falles nicht mehr zu erwarten gewesen. Es könne dahingestellt bleiben, ob und inwieweit die Dienstfähigkeit des Klägers durch die Verwundung in der Nierengegend zur Zeit der Überführung in das Berufssoldatenverhältnis und danach beschränkt gewesen sei, denn für den aktiven Wehrdienst sei er erst durch den Unterschenkelverlust dienstunfähig geworden. Auf das Verhältnis der Minderung der Erwerbsfähigkeit durch die Verletzung in der Nierengegend und durch den Unterschenkelverlust komme es nicht an, da § 53 Absatz 1 Satz 5 G 131 nicht anwendbar sei.

Dem Kläger stehe auch die erhöhte Versorgung gemäß § 181 a BBG zu, weil er wegen Dienstunfähigkeit infolge eines Unfalles - der Unterschenkelverwundung - während des zweiten Weltkrieges in Ausübung militärischen Dienstes "in den Ruhestand getreten", d.h. hier dienstzeitversorgungsberechtigt geworden sei.

Gegen das am 17. Oktober 1963 zugestellte Urteil hat der Beklagte am 9. November 1963 die vom Oberverwaltungsgericht zugelassene Revision eingelegt und beantragt,

hilfsweise,

Die Revision rügt die Verletzung des materiellen Rechts.

Zur Begründung wird im wesentlichen vorgetragen:

Schon die auf § 1 Abs. 1 Nr. 3 G 131 gestützte Auffassung, § 53 Abs. 1 G 131 regele die Rechtsverhältnisse der am 8. Mai 1945 noch im Dienst befindlichen (aktiven) Berufssoldaten, während sich § 53 Abs. 2 G 131 auf die am 8. Mai 1945 vorhanden gewesenen versorgungsberechtigten Berufssoldaten beziehe, sei unrichtig. Das Berufungsgericht übersehe, daß die. beiden Alternativen des § 1 Abs. 1 Nr. 3 G 131 sowohl in Absatz 1 als auch in Absatz 2 des § 53 G 131 wiederkehrten und der entscheidende systematische Unterschied zwischen § 53 Abs. 1 und Abs. 2 G 131 im Stichtagserfordernis liege, das in Absatz 1 vorausgesetzt, in Absatz 2 aber nicht verlangt werde. Bei Erfüllung des Stichtages fielen sowohl aktive als auch versorgungsberechtigte Berufssoldaten unter § 53 Abs. 1 G 131. Die erste Alternative des § 53 Abs. 2 Satz 1 G 131 betreffe diejenigen den Stichtag nicht erfüllenden Berufssoldaten, die am 8. Mai 1945 - infolge ihrer Entlassung mit lebenslänglicher Dienstzeitversorgung.- bereits einen rechtswirksamen Versorgungsanspruch besessen hätten. Die zweite Alternative dagegen beziehe sich auf Berufssoldaten, die am 8. Mai 1945 noch im Dienst gewesen seien, ohne bereits einen rechtswirksam bestehenden Versorgungsanspruch zu besitzen. Nach dem früheren Wehrrecht habe ein Versorgungsanspruch nur durch Entlassung entstehen können. § 53 Abs. 2 Satz 1 - zweite Alternative - G 131 könne deshalb nicht im Sinne eines am 8. Mai 1945 bereits rechtswirksam bestehenden Versorgungsanspruchs, sondern nur im Sinne einer Anwartschaft auf Versorgung verstanden werden.

Der Beschluß des Bundesverfassungsgerichts vom 7. Mai 1963 (BVerfGE 16, 94) betreffe nur Berufssoldaten, die bis zum Ablauf des 8. Mai 1945 mit lebenslänglicher Dienstzeitversorgung entlassen worden seien, also nur den Personenkreis des § 53 Absatz 2 Satz 1 - erste Alternative - G 131. Die Rechtsverhältnisse der Berufssoldaten, die am 8. Mai 1945 noch im aktiven Dienst gestanden seien, habe der Gesetzgeber konstitutiv neuordnen können (BVerfGE 3, 288 [BVerfG 26.02.1954 - 1 BvR 371/52];  16, 94, 109 [BVerfG 07.05.1963 - 2 BvR 481/60]) [BVerfG 07.05.1963 - 2 BvR 481/60]. Hierbei habe der Gesetzgeber auch den Begriff der Dienstunfähigkeit als Voraussetzung des Versorgungsanspruchs festlegen dürfen. Daraus, daß für die Ansprüche aus § 53 Abs. 2 Satz 1 - zweite Alternative - G 131 nur die Erfüllung der materiell-rechtlichen Voraussetzungen erforderlich sei, nicht dagegen ein Entlassungsantrag, ein Entlassungsverfahren und ein Gutachten eines Sanitätsoffiziers, könne keinesfalls geschlossen werden, daß die bloßen Versorgungsanwartschaften der genannten Vorschrift, die der Gesetzgeber erst durch das Gesetz zu Art. 131 GG aus Fürsorgegründen zu einem Versorgungsanspruch habe erstarken lassen', den in der ersten Alternative geregelten, am 8. Mai 1945 als solche bereits bestehenden Versorgungsansprüchen gleichgestellt werden müßten.

Nach dem im Berufungsverfahren eingeholten Gutachten habe die Minderung der Erwerbsfähigkeit des Klägers am 8. Mai 1945 zwischen 40 und 50 v.H. betragen. Die Voraussetzungen des § 53 Abs. 2 Satz 1 - zweite Alternative - G 131 seien daher nicht gegeben. Bei dieser Sachlage könne das Revisionsgericht in der Sache selbst entscheiden.

Das Berufungsurteil könnte selbst dann keinen Bestand haben, wenn sich der Begriff der Dienstunfähigkeit nach § 24 Abs. 2 Buchst. a WG bestimmte. Danach hätten Soldaten aus dem aktiven Wehrdienst entlassen werden können, wenn sie die zum aktiven Wehrdienst erforderlichen körperlichen und geistigen Kräfte nicht mehr besessen hätten. Die Dienstunfähigkeit sei also nicht, wie das Berufungsgericht irrtümlich meine, mit Frontuntauglichkeit gleichzusetzen. Wehrdienstbeschädigte frontuntaugliche Offiziere hätten durchaus die körperlichen und geistigen Kräfte für den Einsatz bei Stäben und bei Truppen im Heimatkriegsgebiet besitzen können. Das sei auch beim Kläger der Fall gewesen.

Der Kläger beantragt,

hilfsweise,

Er verteidigt das angefochtene Urteil.

Der Oberbundesanwalt nimmt im wesentlichen auf die bisherige Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts(Urteile vom 28. Juni 1962 - BVerwG II. C 123.61 - undvom 25. März 1963 - BVerwG VI C 24.61 -) Bezug und trägt vor, aus dem Beschluß des Bundesverfassungsgerichts vom 7. Mai 1963 könne Gegenteiliges nicht hergeleitet werden. Denn die von § 53 Abs. 2 Satz 1 - zweite Alternative - G 131 erfaß-ten Berufssoldaten hätten im Gegensatz zum Personenkreis der ersten Alternative dieser Vorschrift, auf den allein sich der Beschluß des Bundesverfassungsgerichts beziehe, am 8. Mai 1945 noch keinen Versorgungsanspruch im Sinne dieser Entscheidung gehabt.

II.

Die Revision ist begründet; sie muß zur Zurückverweisung der Sache führen.

Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, daß als Rechtsgrundlage für den geltend gemachten Versorgungsanspruch des Klägers, der die Stichtagsvoraussetzung des § 53 Abs. 1 Satz 1 G 131 (Diensteintritt vor dem 8. Mai 1935) nicht erfüllt und bis zum Ablauf des 8. Mai 1945 nicht mit lebenslänglicher Dienstzeitversorgung entlassen worden ist, nur die zweite Alternative des § 53 Abs. 2 Satz 1 G 131 (F. 1957) in Betracht kommt. Das Berufungsurteil beruht jedoch auf einem rechtsirrigen Begriff der Dienstunfähigkeit. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (so erstmals BVerwGE 14, 289[BVerwG 28.06.1962 - II C 123/61]) beurteilt sich auch der Begriff der Dienstunfähigkeit in § 53 Abs. 2 Satz 1 - zweite Alternative - G 131 nicht nach dem am 8. Mai 1945 geltenden Wehrrecht, sondern nach § 53 Abs. 1 Satz 5 G 131. Mit der gegenteiligen Ansicht des Berufungsgerichts hat sich der erkennende Senat bereits in dem zur Veröffentlichung in der Entscheidungssammlung bestimmtenUrteil vom 23. Februar 1966 - BVerwG VI C 18.63 - auseinandergesetzt und ausgeführt:

"Diejenigen Berufssoldaten, die den Stichtag des § 53 Abs. 1 G 131 nicht erfüllt haben und deshalb trotz im übrigen vergleichbarer Lage (aktive Dienstleistung noch am 8. Mai 1945 trotz Dienstunfähigkeit, die ihre Entlassung und Versorgung gerechtfertigt hätte) ursprünglich im Gesetz zu Art. 131 GG noch nicht berücksichtigt worden waren, sind später durch das Zweite Änderungsgesetz ebenfalls in die Versorgung einbezogen worden (§ 53 Abs. 2 Satz 1 zweite Alternative G 131 [F. 1957]); und zwar erhalten sie danach Versorgung 'nach Maßgabe der Absätze 1 und 3 bis 7' des § 53 G 131, also derselben Vorschriften, die zusammen mit der darin enthaltenen, oben angeführten Weiterverweisung auch für 'Stichtagserfüller' gelten und zu denen die hier streitige Regelung des § 53 Abs. 1 Satz 5 G 131 gehört. Die damit bewirkte, durchaus sachgerechte Gleichbehandlung von am 8. Mai 1945 trotz Dienstunfähigkeit noch diensttuenden Berufssoldaten, insoweit praktisch unter Preisgabe der ursprünglichen Differenzierung von 'Stichtagserfüllern' und 'Stichtagsverpassern', wird nicht dadurch in Frage gestellt, daß die Angehörigen der letztgenannten Gruppe 'nach Maßgabe' und nicht (wie ursprünglich im Gesetzentwurf formuliert) 'nach den Vorschriften' der für 'Stichtagserfüller' geltenden Absätze des § 53 G 131 Versorgung erhalten sollen. Hieraus kann angesichts des aufgezeigten Sinnes der gesetzlichen Regelung nichts Entscheidendes hergeleitet werden. Auch die Gesetzesmaterialien enthalten nichts, was überzeugend für die Unanwendbarkeit des § 53 Abs. 1 Satz 5 im Rahmen der zweiten Alternative des § 53 Abs. 2 Satz 1 G 131 spräche (vgl. Schriftlicher Bericht des Ausschusses für Beamtenrecht vom 22. Juni 1957 und vom 2. Juli 1957, BTDrucks., 2. Wahlperiode 1953, Drucks. 3643 und zu Drucks. 3643)...

Nun ist allerdings nicht zu verkennen, daß hinter der Regelung des § 53 G 131 (F. 1957) - in Absatz 2 Satz 1 kommt dies noch deutlicher zum Ausdruck als in Absatz. 1 - auch das Bestreben steht, aus einleuchtenden Gründen die Gruppe der am 8. Mai 1945 zwar noch im aktiven Dienst stehenden, aber wegen Dienstunfähigkeit bereits 'entlassungsreifen' und bei unterstellter Entlassung versorgungsberechtigten Berufssoldaten hinsichtlich der Versorgung ebenso zu behandeln wie ihre damals tatsächlich schon wegen Dienstunfähigkeit entlassenen und versorgungsberechtigten Kameraden. Die Versorgungsansprüche der Letztgenannten sind nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts in ihrer Grundlage vom Zusammenbruch unberührt geblieben und mit ihrem Kernbestand bei Inkrafttreten des Grundgesetzes unter den Schutz des Art. 14 GG getreten (BVerfGE 16, 94 [BVerfG 07.05.1963 - 2 BvR 481/60]); der Gesetzgeber des Gesetzes zu Art. 131 GG durfte daher diese Ansprüche jedenfalls seit dem 1. April 1951 nicht auch nur vorübergehend unberücksichtigt lassen, und es war daher verfassungswidrig, daß er sie bei 'Stichtagsverpassern' zunächst (bis zum Inkrafttreten der ersten Alternative des § 53 Abs. 2 Satz 1 G 131) ausgeschlossen hatte. Verfassungswidrig wäre es daher auch, wenn der Bundesgesetzgeber die Grundlagen der am 8. Mai 1945 bereits bestehenden Versorgungsberechtigungen, hier die nach altem Wehrrecht bejahte Dienstunfähigkeit, nachträglich durch Schaffung eines potentiell strengeren Dienstunfähigkeitsbegriffs hätte in Frage stellen wollen. Das Gesetz zu Art. 131 GG hat das auch nicht getan. Die Berufssoldaten, die am 8. Mai 1945 bereits Versorgungsempfänger waren, werden wieder versorgt, und zwar ohne daß die Frage der vor dem Zusammenbruch bejahten Voraussetzungen der Versorgung unter Anwendung strengerer Maßstäbe neu aufgeworfen werden darf. Insoweit - und das gilt gleichermaßen für 'Stichtagserfüller' und 'Stichtagsverpasser' - ist also die dem Gesetzgeber an sich vorschwebende Gleichbehandlung der wegen Dienstunfähigkeit am 8. Mai 1945 bereits mit Versorgung entlassenen Berufssoldaten einerseits und der unter sonst gleichen Umständen trotz Dienstunfähigkeit am 8. Mai 1945 noch aktiven Dienst leistenden Berufssoldaten andererseits nicht voll verwirklicht; denn bei der letztgenannten Gruppe hängt die Versorgung nach dem Gesetz zu Art. 131 GG in der hier vertretenen Auslegung von einer nachträglichen Überprüfung der Dienstunfähigkeit ab, die zwar nach dem tatsächlichen Stand vom 8. Mai 1945, aber nach einem neuen (im Einzelfall sich möglicherweise als Verschärfung auswirkenden) rechtlichen Maßstab vorzunehmen ist, nämlich dem des § 53 Abs. 1 Satz 5 G 131. - Das spricht aber nicht gegen die Richtigkeit dieser Auslegung. Es steht grundsätzlich im Ermessen des Gesetzgebers, inwieweit er ein ihm vorschwebendes Ziel verwirklicht. Daß er hier unter Zurückstellung logischer Perfektion aus Gründen der Rechtspolitik und der Praktikabilität durch Einführung eines neuen Dienstunfähigkeitsbegriffs die Anknüpfung an den Sach- und Rechtsstand vom 8. Mai 1945 modifiziert hat, muß daher bei der Rechtsanwendung respektiert werden. Durchgreifende Bedenken aus höherrangigem Recht, die möglicherweise eine Überprüfung der gewonnenen Gesetzesauslegung unter dem Gesichtspunkt der Verfassungskonformität nahelegen könnten, bestehen insoweit nicht."

Sodann wird dargelegt, daß die beiden Fallgruppen, die in den beiden Alternativen des § 53 Abs. 2 Satz 1 G 131 geregelt werden, auch im Rahmen des § 53 Abs. 1 G 131 vorhanden sind und eine rechtliche Verschiedenheit insofern aufweisen, als nur die Angehörigen der ersten Gruppe am 8. Mai 1945 bereits pensioniert waren, die der zweiten Gruppe aber noch Dienst taten. Diese Unterschiedlichkeit, die vom Berufungsgericht verkannt wird, rechtfertige auch Differenzierungen, unbeschadet der prinzipiell vom Gesetzgeber erstrebten Gleichbehandlung. Das genannte Urteil fährt fort:

"Bereits im sog; Soldatenurteil (BVerfGE 3, 288 [BVerfG 26.02.1954 - 1 BvR 371/52] [341]) wird als Kriterium der vom Zusammenbruch im Kern nicht berührten Versorgungsansprüche bezeichnet, daß sie vor dem 8. Mai 1945 in einem gesetzlich vorgesehenen Einzelverfahren rechtswirksam entstanden seien. In seinem Beschluß vom 7. Mai 1963 (BVerfGE 16, 94 [BVerfG 07.05.1963 - 2 BvR 481/60]) hat das Bundesverfassungsgericht dann entschieden, daß dieses Erfordernis nicht erst mit der Festsetzung der Bezüge erfüllt sei, sondern schon (im Anwendungsbereich des § 28 WFVG) mit der Entlassung eines Offiziers. Damit hat das Bundesverfassungsgericht nicht etwa den Gedanken seines Soldatenurteils preisgegeben, daß die Anwendbarkeit der Eigentumsgarantie des Art. 14 GG von der Entstehung des Soldatenversorgungsanspruchs vor dem 8. Mai 1945 in einem gesetzlich vorgesehenen Einzelverfahren abhängig ist; es hat nur klargestellt, daß dieses Erfordernis bereits mit dem Ausspruch der Entlassung eines Soldaten erfüllt sein könne. Der Kläger war aber am 8. Mai 1945 noch nicht entlassen; er stand wie alle von der zweiten Alternative des § 53 Abs. 2 Satz 1 G 131 erfaßten ehemaligen Berufssoldaten und wie die Angehörigen der vergleichbaren Personengruppe aus dem. Kreise der 'Stichtagserfüller' beim Zusammenbruch noch im aktiven Dienst und hatte Anspruch auf Dienstbezüge. Die Rechtsverhältnisse dieser Personen 'konstitutiv, neuzuordnen', insbesondere durch einschränkende Voraussetzungen für eine Versorgung durch den neuen Staat, war der Gesetzgeber nach den Darlegungen des Bundesverfassungsgerichts (BVerfGE 3, 288 [323]) befugt; im Rahmen dieser Befugnis liegt die Regelung des § 53 Abs. 1 Satz 5 G 131. Wenn demgegenber das Oberverwaltungsgericht in Münster das Fehlen der Entlassung als einen rechtlich nicht erheblichen, lediglich formellen Mangel - bei materiell bereits vorhandener Versorgungsberechtigung - ansehen zu können glaubt, befindet es sich nicht im Einklang mit der von ihm angeführten Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, sondern setzt sich damit in Widerspruch. Fehl geht auch die Berufung auf BVerwGE 14, 289[BVerwG 28.06.1962 - II C 123/61], Leitsatz 1, wonach die zweite Alternative des § 53 Abs. 2 Satz 1 G 131 nicht voraussetzt, daß der infolge Dienstbeschädigung dienstunfähig gewordene Berufssoldat bis zum 8. Mai 1945 einen Entlassungsantrag gestellt hatte. Es ist ein entscheidungserheblicher Unterschied, ob das Gesetz zu Art. 131 GG eine Versorgung der am 8. Mai 1945 'entlassungsreifen' Berufssoldaten selbst dann vorsieht, wenn sie damals noch im aktiven Dienst gestanden und sich noch nicht einmal um ihre Entlassung bemüht hatten, oder ob ein Schutz des Art. 14 GG für Versorgungs-'Ansprüche' von Personen anerkannt wird, die überhaupt noch nicht aus dem aktiven Dienst entlassen waren. Diese Personen können auch noch nicht einmal als 'potentielle' Versorgungsempfänger gelten, wie dies in dem zur Veröffentlichung in der Entscheidungssammlung vorgesehenenUrteil des erkennenden Senats vom 28. Oktober 1965 - BVerwG VI C 98.63 - bei Hinterbliebenen eines vermißten und tatsächlich schon gefallenen Berufssoldaten im Hinblick auf die vorläufige Weiterzahlung des vollen Gehalts angenommen worden ist. Denn dort bestand bei Zahlung der Bezüge Ungewißheit, ob nicht schon der Versorgungsfall eingetreten war, und tatsächlich war er auch schon eingetreten. Im vorliegenden Falle bestand mangels Entlassung eine solche Ungewißheit gerade nicht; dem Kläger waren die vollen Bezüge' bis zum Zusammenbruch nicht nur gezahlt worden, sie gebührten ihm auch - aber eben nur bis zum Zusammenbruch.

Eine gewisse Stütze scheint die Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts in Münster höchstens in der Formulierung der zweiten Alternative des § 53 Abs. 2 Satz 1 G 131 zu finden ('... dienstunfähig geworden ... und dadurch einen Anspruch auf lebenslängliche Dienstzeitversorgung erlangt ...'), weil dort gleichfalls von einem 'Anspruch' auf Versorgung im Hinblick auf noch nicht entlassene Soldaten gesprochen wird. Jedoch ist das eine Frage des Sprachgebrauchs. Für die zitierte Regelung spielt es keine Rolle, daß der Gesetzgeber bereits von 'Anspruch' spricht, obgleich in Wirklichkeit nur eine näher zu definierende 'Anwartschaft' in Betracht kommt. Wohl aber ist eine differenzierende Präzisierung von entscheidender Bedeutung, wenn es um die Anwendbarkeit des Art. 14 GG geht. Dort wird eine Rechtsposition vorausgesetzt, die zumindest so eigentumsähnlich und stark sein muß, 'daß es nach dem rechtsstaatlichen Gehalt des Grundgesetzes als ausgeschlossen erscheint, daß der Staat sie ersatzlos entziehen kann' (BVerfGE 16, 94 [BVerfG 07.05.1963 - 2 BvR 481/60] [112]). Der Versorgungs-'Anspruch' eines noch gar nicht entlassenen Berufssoldaten mit Eintrittsdatum nach dem 8. Mai 1935 war noch nicht zu einer solchen Position erstarkt."

Hieran hält der erkennende Senat fest. Die Auffassung des Klägers, diese Rechtsprechung stehe mit dem Willen und den Vorstellungen des Gesetzgebers nicht im Einklang, ist unzutreffend. Die Maßgeblichkeit des § 53 Abs. 1 Satz 5 G 131 auch im Rahmen der zweiten Alternative des § 53 Abs. 2 Satz 1 G 131 wird im Gegenteil auch durch die Rechtsentwicklung bestätigt. Nach der Neufassung des Gesetzes zu Art. 131 GG durch das Vierte Änderungsgesetz vom 9. September 1965 (BGBl. I S. 1203) entfällt der Eintrittsstichtag des § 53 Abs. 1 Satz 1 G 131 in seiner bisherigen Fassung. Im Zusammenhang damit wurde u.a. der bisherige Satz 1 des § 53 Abs. 2 G 131 gestrichen. Das bedeutet, daß die bisher unter die erste Alternative dieser Vorschrift fallenden Berufssoldaten unmittelbar über § 53 Abs. 1 Satz 1 G 131 (P. 1965) gemäß § 48 G 131 wie Ruhestandsbeamte behandelt werden. Die Rechtsstellung der bisher von der zweiten Alternative des § 53 Abs. 2 Satz 1 G 131 erfaßten Berufsoffiziere regelt sich, soweit sie - wie der Kläger - eine zehnjährige Dienstzeit nicht abgeleistet haben, gemäß § 53 Abs. 1 Satz 1, Satz 2 Nr. 2 G 131 (F. 1965) nach § 6 Abs. 2 G 131 (P. 1965). Nach dieser Neufassung des Gesetzes zu Art. 131 GG kann es keinem Zweifel mehr unterliegen, daß sich die Dienstunfähigkeit der von § 6 Abs. 2 G 131 erfaßten Berufssoldaten nach § 53 Abs. 1 Satz 5 G 131 beurteilt. Ginge man von der Auffassung des Berufungsgerichts aus, so hätte ein früherer Berufsoffizier, der am 8. Mai 1945 infolge Dienstbeschädigung zwar dienstunfähig im Sinne des früheren Wehrrechts war, bei dem aber zu diesem Zeitpunkt keine dauernde Minderung der Erwerbsfähigkeit um wenigstens zwei Drittel vorlag, bisher Ansprüche auf Versorgung gehabt, nach der Neufassung des Gesetzes aber nicht mehr. Es liegt auf der Hand, daß der Gesetzgeber, der mit der Neufassung des Gesetzes zu Art. 131 GG durch das Vierte Änderungsgesetz den versorgungsberechtigten Personenkreis der ehemaligen Berufssoldaten erheblich erweitert hat, eine solche Rechtsminderung nicht gewollt haben kann. Das läßt nur den Schluß zu, daß der Gesetzgeber auch den Begriff der Dienstunfähigkeit in der zweiten Alternative des § 53 Abs. 2 Satz 1 in seiner bisherigen Fassung nach § 53 Abs. 1 Satz 5 G 131 beurteilt wissen wollte und davon bei der Neufassung des Gesetzes ausgegangen ist.

Der Umstand, daß der Kläger bei Kriegsende keinen Dienst mehr leistete, sondern sich im Lazarett befunden hatte und erst kurz vor dem Herannahen der Russen entlassen worden ist, ist für die Beurteilung der Rechtslage ohne Bedeutung. Für die Zugehörigkeit zur ersten oder zweiten Alternative des § 53 Abs. 2 Satz 1 G 131 kommt es nur darauf an, ob der Betroffene am 8. Mai 1945 den Status eines mit lebenslänglicher Dienstzeitversorgung entlassenen Ruhestandssoldaten oder den eines Berufssoldaten hatte.

Das Berufungsurteil konnte nach alledem keinen Bestand haben. Der Senat ist jedoch entgegen der Auffassung der Revision nicht in der Lage, in der Sache selbst zu entscheiden, weil das Berufungsgericht, von seinem Standpunkt aus verständlich, keine eigenen Feststellungen darüber getroffen hat, um welchen Vomhundertsatz die Erwerbsfähigkeit des Klägers am 8. Mai 1945 infolge einer bis dahin erlittenen Dienstbeschädigung dauernd gemindert war. Die Sache ist deshalb zur Klärung und Entscheidung dieser Frage an die Vorinstanz zurückzuverweisen. Sollte sich nach eventueller weiterer Sachaufklärung ergeben, daß beim Kläger am 8. Mai 1945 eine dauernde Minderung der Erwerbsfähigkeit um wenistens zwei Drittel vorlag, so genügt es entgegen der vom Beklagten in dem angefochtenen Bescheid vom 28. April 1959 vertretenen Ansicht, wenn die während des Berufssoldatenverhältnisses erlittene Verletzung im Sinne der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts wesentliche Ursache der Dienstunfähigkeit war (BVerwGE 14, 181;  16, 206) [BVerwG 10.07.1963 - VI C 91/60]. Entsprechendes gilt für die Anwendung des § 181 a BBG hinsichtlich der unfallbedingten Ursachen der Dienstunfähigkeit.