Bundesverwaltungsgericht
Urt. v. 25.03.1963, Az.: BVerwG VI C 24.61

I.

Der im Jahre 1917 geborene Kläger wurde am 4. November 1937 zur Erfüllung seiner Wehrpflicht Soldat. Am 1. September 1941 wurde er als Leutnant in das Berufssoldatenverhältnis übernommen und am 1. April 1942 zum Oberleutnant befördert. Im Juni 1943 wurde er im Fronteinsatz schwer verwundet. Nach seiner Genesung wurde er im Ersatzheer beim Grenadier-Ersatz-Bataillon 42 in B... und im Heerespersonalamt weiterverwendet. Hier wurde er am 1. Januar 1944 zum Hauptmann befördert.

Als Kriegsdienstbeschädigung sind beim Kläger u.a. der Verlust des rechten Unterschenkels und eine mittelstarke Schwerhörigkeit auf dem rechten Ohr anerkannt. Im September 1944 erhielt er den Schwerkriegsbeschädigtenausweis der Versehrtenstufe III.

Nach Erlaß des Zweiten Änderungsgesetzes zum Gesetz zu Art. 131 GG vom 11. September 1957 (BGBl. I S. 1275) beantragte der Kläger bei der Finanzmittelstelle A... ihm Versorgung nach § 53 Abs. 2 Satz 1 - zweite Alternative - G 131 zu gewähren. Die Finanzmittelstelle lehnte diesen Antrag durch Bescheid vom 13. Januar 1959 ab. Der hiergegen erhobene Widerspruch des Klägers wurde nicht beschieden.

Auf seine Anfechtungsklage verpflichtete das Verwaltungsgericht Ansbach den Beklagten durch Urteil vom 15. Juli 1959, dem Kläger Übergangsgehalt nach Maßgabe des Gesetzes zu Art. 131 GG zu gewähren, und wies die Klage im übrigen ab. Der Bayerische Verwaltungsgerichtshof hat diese Entscheidung, soweit die Klage nicht abgewiesen war, auf die Berufung des Beklagten durch Urteil vom 2. Dezember 1960 aufgehoben und die Klage in vollem Umfang abgewiesen; die vom Kläger eingelegte Berufung hat er zurückgewiesen. Das Berufungsurteil ist im wesentlichen wie folgt begründet:

Da der Kläger den Stichtag des § 53 Abs. 1 Satz 1 G 131 nicht erfülle und auch nicht bis zum Ablauf des 8. Mai 1945 mit lebenslänglicher Dienstzeitverordnung entlassen worden sei, hätte er nur dann einen Versorgungsanspruch nach dem Gesetz zu Art. 131 GG, wenn § 53 Abs. 2 Satz 1 - zweite Alternative - G 131 zuträfe, wenn er also infolge der bis zum 8. Mai 1945 erlittenen Dienstbeschädigung dienstunfähig geworden sei und dadurch nach damaligem Recht einen Anspruch auf lebenslängliche Dienstzeitversorgung erlangt hätte.

Ob der Kläger am 8. Mai 1945 dienstunfähig gewesen sei, müsse nach § 53 Abs. 1 Satz 5 G 131 beurteilt werden. Hiernach sei Dienstunfähigkeit bei einer dauernden Minderung der Erwerbsfähigkeit im allgemeinen Erwerbsleben infolge der körperlichen Beeinträchtigung um wenigstens zwei Drittel anzunehmen. Die Erwerbsfähigkeit des Klägers sei aber am 8. Mai 1945 nicht in diesem Maße gemindert gewesen, so daß er damals auch nicht dienstunfähig gewesen sei.

Entgegen der Auffassung des Klägers komme es im Rahmen des § 53 Abs. 2 Satz 1 - zweite Alternative - G 131 bei der Beurteilung der Dienstfähigkeit nicht darauf an, ob er damals die zum aktiven Wehrdienst als Berufsoffizier erforderlichen körperlichen Kräfte noch besessen habe. Zwar könne dem Wortlaut dieser Vorschrift nicht entnommen werden, daß für die Feststellung der Dienstunfähigkeit die Regelung des § 53 Abs. 1 Satz 5 G 131 gelte. Denn nach der insoweit eindeutigen Fassung des § 53 Abs. 2 Satz 1 G 131 könne Absatz 1 erst dann angewandt werden, wenn eine Dienstunfähigkeit festgestellt sei. Die Anwendbarkeit des § 53 Abs. 1 Satz 5 ergebe sich jedoch aus der Entstehungsgeschichte, dem Sinn und dem Zweck des § 53 Abs. 2 G 131. Danach habe mit § 53 Abs. 2 Satz 1 G 131 der hier genannte Personenkreis den Berufssoldaten gleichgestellt werden sollen, die neben dem Tatbestand der ersten und zweiten Alternative dieser Vorschrift auch noch die Stichtagsvoraussetzung des § 53 Abs. 1 Satz 1 G 131 erfüllten. Aus der Gleichstellung dieser Personenkreise ergebe sich hier, daß der Kläger mit einer Dienstzeit von weniger als zehn Jahren nicht besser gestellt sein könne als ein Berufsoffizier mit gleicher Dienstzeit, der bis zum 8. Mai 1935 in den Wehrdienst eingetreten sei. Dieser (vergleichbare) Berufsoffizier wäre nach § 53 Abs. 1 Satz 2 G 131 wie ein Beamter auf Widerruf mit einem Versorgungsanspruch nur im Falle der Dienstunfähigkeit nach § 6 Abs. 2 G 131 zu behandeln; für die Feststellung der Dienstunfähigkeit gelte aber bei Berufsoffizieren § 53 Abs. 1 Satz 5 G 131.

Die Dienstunfähigkeit sei, falls sie nicht zweifelsfrei vorliege, durch amts- oder versorgungsärztliche Untersuchung festzustellen (§ 69 G 131). Die Feststellung des Grades der Erwerbsfähigkeit richte sich sinngemäß nach dem Bundesversorgungsgesetz, so daß es darauf ankomme, um wieviel die Befähigung zur gewöhnlichen, auf Erwerb gerichteten Arbeit und deren Ausnutzung im wirtschaftlichen Leben durch die anerkannte Körper- oder Gesundheitsschädigung beeinträchtigt sei.

Bei der Festsetzung der Kriegsopfer-Versorgungsansprüche des Klägers sei in dem ärztlichen Gutachten der Landesversicherungsanstalt O... und M... vom 29. Juli 1949 festgestellt worden, daß "sämtliche gefundenen Leiden" des Klägers seine Erwerbsfähigkeit um insgesamt 60 v.H. minderten. Zu demselben Ergebnis komme auch das versorgungsärztliche Gutachten des Versorgungsamtes N... vom 25. September 1950. Diese beiden ausführlichen und gründlichen Gutachten widerlegten die Annahme einer Erwerbsminderung von 70 v.H. in dem vorläufigen Bescheid der Landesversicherungsanstalt vom 26. Oktober 1948, die auf der Bestätigung des Städtischen Gesundheitsamtes N...-... vom 7. Juni 1946 beruhe, der Kläger sei Versehrter der Stufe III. Bei der Feststellung der Dienstunfähigkeit unmittelbar nach Kriegsende sei nicht immer mit der erforderlichen Sorgfalt verfahren worden, und eine Nachprüfung der vorläufigen Feststellung vom 26. Oktober 1948 sei auch im Hinblick auf die berufliche Tätigkeit des Klägers angebracht gewesen. Er habe seit dem 20. Mai 1946 bei einer Hauptkasse der Reichsbahn gearbeitet, ohne durch Krankheiten längere Zeit auszufallen. Nach seiner Meldung für den nichttechnischen Dienst sei er von seiner Dienststelle als körperlich uneingeschränkt geeignet sowie gut geeignet für den Verkehrsdienst beurteilt worden. Das Gericht sei deshalb überzeugt, daß der Kläger infolge der bis zum 8. Mai 1945 erlittenen Dienstbeschädigung nicht dienstunfähig geworden sei, so daß er die Voraussetzungen für eine Versorgung nach § 53 Abs. 2 Satz 1 - zweite Alternative - G 131 nicht erfülle. Sein Dienstverhältnis gelte daher nach § 53 Abs. 2 Satz 3 G 131 als mit Ablauf des 8. Mai 1945 beendet.

Zu Unrecht habe das Verwaltungsgericht dem Kläger nach § 53 in Verbindung mit § 37 G 131 Übergangsgehalt zugesprochen. Aus der Feststellung, daß beim Kläger die Voraussetzung des § 53 Abs. 1 Satz 1 G 131 nicht vorliege, ergäbe sich vielmehr nach § 53 Abs. 2 Satz 3 G 131 die Beendigung seines Dienstverhältnisses mit Ablauf des 8. Mai 1945. Die Gewährung von Übergangsgehalt sei für die in § 53 Abs. 2 Satz 1 G 131 genannten Berufssoldaten nicht vorgesehen.

Gegen das dem Kläger am 15. Dezember 1960 zugestellte Berufungsurteil hat er am 12. Januar 1961 die zugelassene Revision eingelegt.

Er beantragt,

hilfsweise,

Der Kläger hat die Revision am 11. Februar 1961 begründet. Mit der Revision wird Verletzung des § 53 und des § 6 Abs. 2 G 131 gerügt und im wesentlichen vorgetragen:

Das Berufungsurteil verletze § 53 Abs. 2 Satz 1 G 131. Der Kläger sei infolge seiner Dienstbeschädigung dienstunfähig im Sinne des Wehrmachtfürsorge- und -Versorgungsgesetzes vom 26. August 1938 (RGBl. I S. 1077) - WFVG - gewesen. Das Berufungsgericht habe verkannt, daß sich die Dienstunfähigkeit nach diesem Gesetz bestimmen müsse und nicht nach dem Gesetz zu Art. 131 GG. Ferner sei im Berufungsurteil nicht berücksichtigt, daß die Dienstunfähigkeit am 8. Mai 1945, nicht dagegen im Zeitpunkt der Urteilsfindung vorgelegen zu haben brauche, um die Voraussetzung des § 53 Abs. 2 Satz 1 G 131 zu erfüllen. Der Kläger sei auch jetzt noch mehr als zwei Drittel in seiner Erwerbsfähigkeit gemindert, und es sei unbillig, seine persönliche Energie und seinen Arbeitswillen gegen ihn auszuwerten. Daß er nach seiner Verwundung nicht entlassen worden sei, beruhe nur auf den besonderen Verhältnissen des "totalen" Krieges. Den Schwerbeschädigtenausweis der Versehrtenstufe III habe er nach seiner Genesung auf Grund einer gründlichen Untersuchung erhalten.

Der Beklagte ist der Revision entgegengetreten.

Die Beteiligten haben auf eine mündliche Verhandlung verzichtet.