I.

Der im Jahre 1910 geborene Kläger war seit dem 1. Mai 1929 Berufssoldat, seit dem 1. Oktober 1940 im Range eines Leutnants. In den Jahren 1941 und 1942 erlitt er Granatsplitterverletzungen am linken Fuß und rechten Oberschenkel, 1943 - inzwischen zum Oberleutnant befördert - einen Schußbruch des linken Ellenbogens. Vom 1. Januar 1944 an war er Lehroffizier an einer Heeresunteroffizierschule, wo er infolge einer Minenexplosion eine Gesichtsverletzung erlitt. Am 1. Mai 1944 wurde er bevorzugt zum Hauptmann befördert) in diesem Rechtsstand befand er sich beim Zusammenbruch. Im Herbst 1945 aus der Kriegsgefangenschaft entlassen, war er zunächst bei der Besatzungsmacht, anschließend bei den alliierten Streitkräften als Angestellter beschäftigt; seit 1957 steht er im Dienst des Beamtenheimstättenwerks.

Vom 1. April 1950 an erhielt der Kläger zunächst einen Unterhaltsbetrag nach niedersächsischem Recht. Der ärztliche Dienst der Landesversicherungsanstalt hatte die Frage, ob eine nicht nur vorübergehende Minderung der Erwerbsfähigkeit um wenigstens zwei Drittel vorliege, bejaht und Nachuntersuchung in einem Jahr angeordnet. Nach Inkrafttreten des Gesetzes zu Art. 131 GG wurde der Kläger vom Staatlichen Gesundheitsamt in Hameln untersucht. Nach dem Gutachten vom 12. Januar 1953 konnte eine Minderung der Erwerbsfähigkeit im allgemeinen Erwerbsleben um zwei Drittel nicht festgestellt werden.

Daraufhin ordnete das nunmehr zuständige Landesversorgungsamt in Hannover Anfang 1953 die Einstellung der inzwischen bereits widerruflich gewährten Abschlagszahlungen auf Ruhegehalt an. Auf den Einspruch des Klägers wurde er Mitte des Jahres erneut untersucht, wobei Dienstunfähigkeit im Sinne des § 53 Abs. 1 G 131 verneint wurde. Nach einer Ergänzungsuntersuchung im Jahre 1955 lag Dienstunfähigkeit in diesem Sinne auch jetzt nicht vor. Durch Bescheid vom 28. Juli 1956 gewährte das Landesversorgungsamt dem Kläger vom 1. September 1953 an Übergangsgehalt nach § 37 G 131. Die hiergegen erhobene Beschwerde des Klägers wies der Niedersächsische Sozialminister am 3. Juni 1957 zurück.

Im Jahre 1958 verzog der Kläger nach Nordrhein-Westfalen. Auf seinen Antrag wurde er dort mit Ablauf des Monats August 1961 von der Verpflichtung zur Teilnahme an der Unterbringung befreit. Vom 1. September 1961 an erhielt er sodann Übergangsgehalt gemäß § 37 und § 24 Abs. 2 G 131 (F. 1957).

Mit Sehreiben vom 1. September 1961 legte der Kläger eine Bescheinigung seines Hausarztes vom 31. August 1961 vor, wonach seine Minderung der Erwerbsfähigkeit 70 v.H. betrage, und beantragte seine Versetzung in den Ruhestand. Der Kläger wurde erneut untersucht. In dem fachinternistischen Gutachten des Dr. Dörwald in Düsseldorf vom 15. November 1961 heißt es zusammenfassend, daß Dienstunfähigkeit im Sinne des § 53 Abs. 1 G 131 nicht vorliege, die Minderung der Erwerbsfähigkeit betrage 50 v.H.

Die Wehrmachtversorgungsstelle lehnte daraufhin durch Bescheid vom 5. Januar 1962 die Gewährung von Ruhegehalt ab. Der Kläger erhob Widerspruch und machte geltend, seine Versorgung sei nach § 53 Abs. 2 Satz 1 (2. Fallgruppe) G 131 in Verbindung mit § 181 a BBG zu regeln, weil er infolge seiner Verwundungen am 8. Mai 1945 der Versehrtenstufe II angehört habe, somit dienstunfähig gewesen sei und nach dem damals geltenden Recht bereits einen Anspruch auf lebenslängliche Dienstzeitversorgung gehabt habe. Der Finanzminister des beklagten Landes wies den Widerspruch durch Bescheid vom 4. Mai 1962 mit der Begründung zurück: Der Kläger sei auf Grund § 35 Abs. 1 G 131 in der nunmehr geltenden Fassung vom 21. August 1961 kraft Gesetzes am 30. September 1961 in den Ruhestand getreten, aber nicht auf Grund Dienstunfähigkeit. Ob er dienstunfähig sei, richte sich allein nach § 53 Abs. 1 Satz 5 G 131 (F. 1961). Die danach erforderliche dauernde Minderung der Erwerbsfähigkeit um wenigstens zwei Drittel liege jedoch jetzt ebensowenig wie in den vergangenen Jahren vor. Kriegsunfallversorgung (§ 181 a BBG) könne nicht gewährt werden, weil auch sie den Eintritt in den Ruhestand wegen Dienstunfähigkeit voraussetze, was hier nicht der Fall sei.

Der Kläger hat Klage erhoben, mit der er Dienstunfallversorgung ab 1. September 1957 begehrt. Das Verwaltungsgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung blieb aus folgenden Gründen erfolglos:

Da der Kläger erstmals vor dem 8. Mai 1935 berufsmäßig in den Wehrdienst eingetreten sei, gehöre er zum Personenkreis, dessen Rechte in § 53 Abs. 1 G 131 geregelt seien. Als Berufsoffizier mit einer Dienstzeit von mehr als zehn Dienstjahren sei er wie ein Beamter auf Lebenszeit zu behandeln. Da er sich ferner am 8. Mai 1945 im Dienst befunden habe und nach seiner Darstellung an diesem Tage dienstunfähig gewesen sei, würde er - wenn seine Behauptung zuträfe - als mit Ablauf des 8. Mai 1945 in den Ruhestand getreten gelten (§ 5 Abs. 1 Nr. 1 G 131) und Anspruch auf Versorgung gemäß § 29 G 131 in Verbindung mit § 181 a BBG haben.

Dienstunfähigkeit im Sinne der genannten Vorschriften sei nach der Sonderregelung des § 53 Abs. 1 Satz 5 G 131 (F. 1961) bei einer dauernden Minderung der Erwerbsfähigkeit um wenigstens zwei Drittel anzunehmen, zu messen nach der körperlichen Beeinträchtigung im allgemeinen Erwerbsleben. Die Minderung der Erwerbsfähigkeit des Klägers am 8. Mai 1945 könne nur anhand der später erteilten ärztlichen Auskünfte ermittelt werden.

Diesem Tage zeitlich am nächsten lägen die vom Kläger vorgelegten Bescheinigungen des Dr. G... vom 14. und 20. Februar 1951 (bei der Entlassung aus der Gefangenschaft "unfit"), das Zeugnis des Amtsarztes in Hameln vom 5. Mai 1950 ("Die Erwerbsminderung beträgt bis auf weiteres 66 2/3 %") und das internistische Gutachten des Dr. K..., Chefarztes des Kreiskrankenhauses und leitenden Arztes der Inneren Abteilung in Hameln, vom 22. Juni 1950 ("Die MdE beträgt 70 %" ), ferner die - von der Landesversicherungsanstalt Hannover eingeholte - Stellungnahme des ärztlichen Dienstes vom 3. Juli 1950 ("mindestens 66 2/3 v.H. MdE, Nachuntersuchung in 1 Jahr"). Diese Stellungnahme und das Zeugnis des Amtsarztes in Hameln begründeten bereits Zweifel daran, daß der Kläger am 8. Mai 1945 dienstunfähig im Sinne des § 53 Abs. 1 Satz 5 G 131 (F. 1961) gewesen sei; denn die Zusätze "bis auf weiteres" und "Nachuntersuchung in 1 Jahr" ließen erkennen, daß damals Aussicht auf eine Besserung nicht für ausgeschlossen gehalten worden sei. Das aber bedeute, daß die damals festgestellte Dienstunfähigkeit keine "dauernde" gewesen sei. Das finde seine Bestätigung in den während der nachfolgenden Jahre von Amts wegen erstatteten und sorgfältig begründeten ärztlichen Gutachten, die alle für den jeweiligen Zeitpunkt das Vorliegen von Dienstunfähigkeit verneint hätten. Es komme hinzu, daß der Kläger von 1946 an ständig im Erwerbsleben gestanden habe.

Sei somit zumindest nicht erwiesen, daß der Kläger am 8. Mai 1945 dienstunfähig im Sinne des § 53 Abs. 1 Satz 5 G 131 gewesen sei, dann bleibe noch seine Behauptung zu prüfen, er sei bereits nach den am 8. Mai 1945 geltenden wehrmachtversorgungsrechtlichen Vorschriften dienstunfähig und versorgungsberechtigt gewesen. Diese Behauptung habe zwar, entgegen seiner Meinung, keine Grundlage in der Regelung des § 53 Abs. 2 Satz 1 G 131, die nach ihrem einleitenden Satzteil nur diejenigen Berufssoldaten betreffe, die nicht vor dem 8. Mai 1935 bereits erstmals berufsmäßig in den Wehrdienst eingetreten seien. Sie gelte daher nicht für den Kläger. Die Vorschrift wolle aber frühere Berufssoldaten erfassen, die bereits am 8. Mai 1945 versorgungsberechtigt gewesen seien. - Der Beklagte halte dies hier für bedeutungslos, weil er in Übereinstimmung mit dem Bundesverwaltungsgericht der Ansicht sei, daß ohnehin bei Anwendung des § 53 Abs. 2 Satz 1 G 131 der Begriff "Dienstunfähigkeit" sich nach § 53 Abs. 1 Satz 5 G 131 bestimme. Das Berufungsgericht teile diese Ansicht jedoch nicht. Die vor dem Zusammenbruch rechtswirksam entstandenen Versorgungsansprüche eines Berufssoldaten bestünden über den 8. Mai 1945 hinaus fort (BVerfGE 3, 288 [BVerfG 26.02.1954 - 1 BvR 371/52] und 16, 94 [BVerfG 07.05.1963 - 2 BvR 481/60]). Sie könnten zwar neu geordnet, auch gekürzt, aber nicht völlig entzogen werden, da sie mit dem Inkrafttreten des Grundgesetzes unter den Schutz des Art. 14 GG getreten seien. Wenn aber die Gewährung von Versorgung gemäß § 53 Abs. 1 Satz 5 G 131 auch in den Fällen des Absatzes 2 zusätzlich von einer Erwerbsminderung um zwei Drittel abhängig gemacht werde, so handele es sich um eine vom Bundesverfassungsgericht mißbilligte "Entziehung ohne Kompensation". Verfassungskonforme Auslegung des § 53 Abs. 2 G 131 führe daher zu dem Ergebnis, daß Absatz 1 Satz 5 in den Fällen des Absatzes 2 nicht angewandt werden dürfe. Die am 8. Mai 1945 vorhanden gewesene Dienstunfähigkeit dürfe nicht durch eine spätere Vorschrift verneint oder aberkannt werden mit der Wirkung, daß der rechtswirksam entstandene Versorgungsanspruch entschädigungslos wegfalle. Es nahe, aus denselben Gründen eine "Entziehung ohne Kompensation" auch in den Fällen anzunehmen, in denen die Gewährung von Versorgung für einen Berufssoldaten, der vor dem 8. Mai 1935 erstmals berufsmäßig in den Wehrdienst eingetreten sei (§ 53 Abs. 1 Satz 1 G 131), infolge einer bis zum 8. Mai 1945 erlittenen Dienstbeschädigung dienstunfähig geworden sei und Ruhegehalt erhalten hätte, wenn es noch zu seiner Entlassung gekommen wäre (§ 28 Abs. 1 WFVG), nunmehr von einer Erwerbsminderung um zwei Drittel abhängig gemacht werde. Für die Frage, ob ein Versorgungsanspruch wegen Dienstunfähigkeit bereits am 8. Mai 1945 wirksam bestanden habe, sei es nämlich nach damaligem Recht auf den Grad der Erwerbsminderung nicht angekommen; nach § 24 Abs. 2 Buchst. a des Wehrgesetzes vom 21. Mai 1935 hätten Soldaten aus dem aktiven Wehrdienst entlassen werden können, wenn sie die zum aktiven Wehrdienst) erforderlichen körperlichen und geistigen Kräfte nach dem Gutachten eines Sanitätsoffiziers oder eines von der Wehrmacht beauftragten Arztes nicht mehr besessen hätten.

Welche rechtlichen Folgen sich in einem solchen Falle ergäben, brauche jedoch hier nicht abschließend geprüft zu werden. Denn daß der Kläger am 8. Mai 1945 dienstunfähig nach damals geltendem Recht gewesen sei, könne aus näher dargelegten Gründen ebenfalls nicht als erwiesen angesehen werden.

Bestehe nach allem kein hinreichender Anhalt dafür, daß der Kläger am 8. Mai 1945 dienstunfähig gewesen sei - weder nach damaligem Recht noch nach § 53 Abs. 1 Satz 5 G 131 -, dann sei er zutreffend als Beamter zur Wiederverwendung behandelt worden und gemäß § 35 Abs. 1 G 131 (3. Fallgruppe) mit Ablauf des 30. September 1961 in den Ruhestand getreten. Seine Versorgung regele sich, wie geschehen, nach den §§ 29 und 35 Abs. 3 und 4 G 131 (F. 1961). Erhöhte (Kriegsunfall-) Versorgung gebühre ihm nicht, weil er nach allen seit 1953 eingeholten fachärztlichen Gutachten dienstunfähig im Sinne des § 53 Abs. 1 G 131 (in der jeweils geltenden Fassung) nicht geworden sei und diesen Gutachten ein so hohes Maß an Überzeugungskraft zukomme, daß keine Veranlassung bestehe, der vom Kläger geltend gemachten abweichenden Ansicht seines Hausarztes zu folgen.

Das Berufungsgericht hat die Revision zugelassen. Der Kläger hat Revision eingelegt. Einen Antrag hat er nicht formuliert, verfolgt aber offensichtlich sein Klagebegehren weiter. Zur Begründung hat er insbesondere geltend gemacht:

Sein Klagebegehren rechtfertige sich aus § 53 Abs. 2 G 131 in Verbindung mit § 181 a BBG; er müsse den Berufssoldaten gleichgestellt werden, die den Stichtag nicht erfüllten. Somit komme es darauf an, ob er am 8. Mai 1945 nach den damals geltenden Vorschriften dienstunfähig gewesen sei. Hiergegen könnten aber weder seine Diensttätigkeit bis zum Zusammenbruch noch die vom Berufungsgericht verwerteten späteren gutachtlichen Äußerungen angeführt werden; insoweit seien die besonderen Verhältnisse Anfang 1945 nicht gebührend berücksichtigt worden, unter deren Einfluß auch noch die späteren Gutachten gestanden hätten. Außerdem könne es auf spätere Besserung seines körperlichen Befindens nicht ankommen. In dem Bescheid des Landesversorgungsamtes Niedersachsen vom 25. März 1957 sei ausdrücklich anerkannt worden, und es sei auch unstreitig, daß er im Zeitpunkt seiner Entlassung aus der Kriegsgefangenschaft dienstunfähig gewesen sei; auf Grund dessen seien ihm dann auch Bezüge nach niedersächsischem Recht gezahlt worden. Die nachträgliche Aberkennung dieser Versorgung auf Grund erst nachträglich normierter höherer Anforderungen an die Dienstunfähigkeit sei nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts verfassungswidrig. Keinesfalls dürfe auf die Erwerbsfähigkeit im allgemeinen Erwerbsleben abgestellt werden; es komme auf die Zumutbarkeit einer Neubeschäftigung an, in seinem Falle also darauf, daß er wegen Armversteifung die Schreibmaschine nicht bedienen könne, wie es in seinem neuen Beruf erforderlich sei. Bei richtiger Betrachtung sei entscheidend, daß er beim Zusammenbruch nach § 24 Abs. 2 WFVG dienstunfähig gewesen sei; somit gehöre er zu dem Personenkreis, der nach § 5 Abs. 1 Nr. 1 G 131 als in den Ruhestand getreten gelte. Er müsse also versorgt werden, und zwar nach § 181 a BBG. Daß er noch nicht entlassen gewesen sei, sei bedeutungslos, wie sich aus § 53 Abs. 2 Satz 1 G 131 ergebe.

Der Beklagte hat beantragt,

die Revision zurückzuweisen.

Er verteidigt das angefochtene Urteil im Ergebnis. In der Frage, ob der Kläger (nach dem Zusammenbruch) bis zum 1. September 1957 dienstunfähig geworden sei, müsse dem Berufungsurteil voll beigepflichtet werden. In der weiteren Frage, ob der Kläger schon am 8. Mai 1945 dienstunfähig gewesen sei, stünden einer neuerlichen sachlichen Überprüfung die bereits in Niedersachsen durch unanfechtbar gewordene Bescheide vom 8. Juni 1955 und 3. Juni 1957 im verneinenden Sinne getroffenen Entscheidungen entgegen. Aber selbst wenn man das nicht anerkennen wolle, müsse der Kläger unterliegen. Das Berufungsgericht habe festgestellt, daß eine Minderung der Erwerbsfähigkeit um wenigstens zwei Drittel am 8. Mai 1945 beim Kläger nicht erweislich sei. Gegen diese Feststellung seien zulässige und begründete Revisionsrügen nicht vorgetragen, sie sei daher für das Revisionsgericht bindend. Sie sei auch in rechtlicher Hinsicht nicht zu beanstanden. Zutreffend habe das Berufungsgericht auf die körperliche Beeinträchtigung im allgemeinen Erwerbsleben abgestellt und habe auch den Begriff der dauernden Dienstunfähigkeit nicht verkannt. Im Gegensatz zum Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 25. März 1963 - BVerwG VI C 24.61 - sei diese Frage nicht aus der Sicht des 8. Mai 1945 zu beantworten. Es genüge, daß eine damals etwa vorhandene Dienstunfähigkeit nachträglich weggefallen sei; denn damit habe man eine bessere Erkenntnisquelle als die Vorausschau aus der Sicht des 8. Mai 1945. Anders sei es nur bei den Berufssoldaten, die am 8. Mai 1945 tatsächlich schon entlassen gewesen seien; nur auf sie beziehe sich die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, nach der eine Entziehung der am 8. Mai 1945 bereits bestehenden Versorgungsansprüche ohne Kompensation verfassungswidrig sei. Für den Fall des Klägers sei aber entgegen seiner Auffassung diese Rechtsprechung nicht einschlägig; so komme es auch auf die Ausführungen der Revision über die damaligen Verhältnisse und die Rechtslage bis zum Zusammenbruch nicht an, ganz abgesehen davon, daß es sich insoweit um die Beurteilung von der revisionsgerichtlichen Entscheidung entzogenen Fragen handele.

Der Kläger ist der Revisionserwiderung entgegengetreten. Dabei hat er insbesondere der Berufung des Beklagten auf Unanfechtbarkeit früherer Entscheidungen über seine Dienstunfähigkeit entgegengehalten, daß der Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom 4. Mai 1962 eine neue Sachentscheidung gerade auch in dieser Frage getroffen habe.

Der Oberbundesanwalt hat sich beteiligt. Er hat ausgeführt, daß das im Ergebnis zwar zutreffende Berufungsurteil rechtsfehlerhaft begründet sei. Der Kläger falle unter § 53 Abs. 1 Satz 1 G 131. Die Frage seiner Dienstunfähigkeit beurteile sich entgegen der vom Berufungsgericht erwogenen Auffassung allein nach § 53 Abs. 1 Satz 5 G 131 und in tatsächlicher Hinsicht entgegen der Meinung des Beklagten aus der Sicht des 8. Mai 1945. Da er bis zum Zusammenbruch noch nicht entlassen worden sei, könne er aus dem Beschluß des Bundesverfassungsgerichts (BVerfGE 16, 94 [BVerfG 07.05.1963 - 2 BvR 481/60]) nichts für sich herleiten.

II.

Die Revision mußte zur Zurückverweisung der Sache führen.

Zutreffend ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, daß der vor dem Stichtag des 8. Mai 1935 berufsmäßig in den Wehrdienst eingetretene Kläger zum Personenkreis des § 53 Abs. 1 G 131 gehört. Von seiner Eigenschaft als "Stichtagserfüller" abgesehen, weisen aber seine Verhältnisse am 8. Mai 1945 nach seiner Darstellung die charakteristischen Merkmale jener Gruppe von Berufssoldaten auf, die als "Stichtagsverpasser" erst durch die zweite Alternative des § 53 Abs. 2 Satz 1 G 131 (F. 1957) in die Versorgung einbezogen worden sind; denn der Kläger macht geltend, er habe zwar am 8. Mai 1945 noch aktiven Dienst versehen und Dienstbezüge erhalten, sei damals aber bereits infolge einer Dienstbeschädigung dienstunfähig gewesen, so daß er zur Entlassung unter Gewährung lebenslänglicher Dienstzeitversorgung herangestanden hätte.

In solchen Fällen beurteilt sich nach dem gleichfalls am 23. Februar 1966 verkündeten Urteil des erkennenden Senats - BVerwG VI C 18.63 - die Versorgung der ehemaligen Berufssoldaten, und zwar bei "Stichtagserfüllern" und "Stichtagsverpassern" insoweit gleichermaßen, danach, ob sie am 8. Mai 1945 dienstunfähig im Sinne der Fiktion des § 53 Abs. 1 Satz 5 G 131 waren, wobei die in dieser Vorschrift geforderte tatsächliche Voraussetzung - dauernde Minderung der Erwerbsfähigkeit um wenigstens zwei Drittel - aus der Sicht des genannten Zeitpunktes zu beurteilen ist. Hierzu heißt es in den Gründen des angeführten Urteils, das allerdings den Fall eines "Stichtagsverpassers" betrifft:

"Zutreffend ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, daß als Rechtsgrundlage für die Versorgung des die Stichtagsvoraussetzung des § 53 Abs. 1 G 131 (Diensteintritt vor dem 8. Mai 1935) nicht erfüllenden Klägers nur die zweite Alternative des § 53 Abs. 2 Satz 1 G 131 (F. 1957) in Betracht kommt. In Übereinstimmung mit der ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (so erstmals BVerwGE 14, 289[BVerwG 28.06.1962 - II C 123/61]) hat das Berufungsgericht ferner zu Recht angenommen, daß die in dieser Vorschrift vorausgesetzte Dienstunfähigkeit des Berufssoldaten sich nach § 53 Abs. 1 Satz 5 G 131 bestimmt, also bei einer dauernden Minderung der Erwerbsfähigkeit um wenigstens zwei Drittel, gemessen an den Anforderungen des allgemeinen Erwerbslebens, anzunehmen ist. Die Anwendbarkeit dieses fiktiven Dienstunfähigkeitsbegriffs auf Fälle der vorliegenden Art ist neuerdings zwar in Zweifel gezogen worden, jedoch zu Unrecht.

In dem Urteil BVerwGE 14, 289[BVerwG 28.06.1962 - II C 123/61] ist dargetan, welche rechtspolitischen und praktischen Erwägungen hinter der Normierung des in § 53 Abs. 1 Satz 5 G 131 definierten Begriffs der Dienstunfähigkeit stehen. Diese Regelung bezieht sich zunächst auf den Personenkreis des Absatzes 1 selbst, also auf die sog. 'Stichtagserfüller'. Auch in deren Kreis gibt es (wenn auch neben anderen) ehemalige Berufssoldaten, deren Lage in dem hier charakteristischen Punkte - von dem Merkmal der Stichtagserfüllung abgesehen - mit der des Klägers und anderer 'Stichtagsverpasser' übereinstimmt; insofern nämlich, als sie am 8. Mai 1945 bereits infolge Dienstbeschädigung dienstunfähig waren, deshalb damals schon hätten entlassen und Versorgungsempfänger sein können, tatsächlich aber bis zum Zusammenbruch noch aktiven Dienst taten und Dienstbezüge erhielten. Bei den 'Stichtagserfüllern' in dieser Lage ergibt sich die Versorgungsberechtigung nach dem Gesetz zu Art. 131 GG aus dessen § 53 Abs. 1 und den dort für entsprechend anwendbar erklärten Vorschriften des § 5 Abs. 1 Nr. 1 bzw. des § 6 Abs. 2 in Verbindung mit § 29 G 131; soweit hierbei in § 5 Abs. 1 Nr. 1 und in § 6 Abs. 2 G 131 Dienstunfähigkeit vorausgesetzt wird, ist gerade dies einer der Anwendungsfälle des § 53 Abs. 1 Satz 5 G 131 und der dort verankerten Fiktion. Diejenigen Berufssoldaten, die den Stichtag des § 53 Abs. 1 G 131 nicht erfüllt haben und deshalb trotz im übrigen vergleichbarer Lage (aktive Dienstleistung noch am 8. Mai 1945 trotz Dienstunfähigkeit, die ihre Entlassung und Versorgung gerechtfertigt hätte) ursprünglich im Gesetz zu Art. 131 GG noch nicht berücksichtigt worden waren, sind später durch das Zweite Änderungsgesetz ebenfalls in die Versorgung einbezogen worden (§ 53 Abs. 2 Satz 1 zweite Alternative G 131 [F. 1957]); und zwar erhalten sie danach Versorgung 'nach Maßgabe der Absätze 1 und 3 bis 7' des § 53 G 131, also derselben Vorschriften, die zusammen mit der darin enthaltenen, oben angeführten Weiterverweisung auch für 'Stichtagserfüller' gelten und zu denen die hier streitige Regelung des § 53 Abs. 1 Satz 5 G 131 gehört. Die damit bewirkte, durchaus sachgerechte Gleichbehandlung von am 8. Mai 1945 trotz Dienstunfähigkeit noch diensttuenden Berufssoldaten, insoweit praktisch unter Preisgabe der ursprünglichen Differenzierung von 'Stichtagserfüllern' und 'Stichtagsverpassern', wird nicht dadurch in Frage gestellt, daß die Angehörigen der letztgenannten Gruppe 'nach Maßgabe' und nicht (wie ursprünglich im Gesetzentwurf formuliert) 'nach den Vorschriften' der für 'Stichtagserfüller' geltenden Absätze des § 53 G 131 Versorgung erhalten sollen. Hieraus kann angesichts des aufgezeigten Sinnes der gesetzlichen Regelung nichts Entscheidendes hergeleitet werden. Auch die Gesetzesmaterialien enthalten nichts, was überzeugend für die Unanwendbarkeit des § 53 Abs. 1 Satz 5 im Rahmen der zweiten Alternative des § 53 Abs. 2 Satz 1 G 131 spräche (vgl. Schriftlicher Bericht des Ausschusses für Beamtenrecht vom 22. Juni 1957 und vom 2. Juli 1957, BTDrucks., 2. Wahlperiode 1953, Drucks. 3643 und zu Drucks. 3643). Die gegenteilige Auffassung ist nicht nur systemwidrig, sondern auch mit der Rechtsentwicklung schwerlich zu vereinbaren. Das wird überzeugend bestätigt durch die Fassung, die § 53 G 131 durch das Vierte Änderungsgesetz zum Gesetz zu Art. 131 GG vom 9. September 1965 (BGBl. I S. 1203) erhält. Dort werden die 'Stichtagsverpasser' überhaupt nicht mehr besonders behandelt; sie fallen unter die allgemeine Regelung, zu der wiederum der fiktive Dienstunfähigkeitsbegriff im vorletzten Satz von Absatz 1 der Vorschrift gehört.

Nun ist allerdings nicht zu verkennen, daß hinter der Regelung des § 53 G 131 (F. 1957) - in Absatz 2 Satz 1 kommt dies noch deutlicher zum Ausdruck als in Absatz 1 - auch das Bestreben steht, aus einleuchtenden Gründen die Gruppe der am 8. Mai 1945 zwar noch im aktiven Dienst stehenden, aber wegen Dienstunfähigkeit bereits 'entlassungsreifen' und bei unterstellter Entlassung versorgungsberechtigten Berufssoldaten hinsichtlich der Versorgung ebenso zu behandeln wie ihre damals tatsächlich schon wegen Dienstunfähigkeit entlassenen und versorgungsberechtigten Kameraden. Die Versorgungsansprüche der Letztgenannten sind nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts in ihrer Grundlage vom Zusammenbruch unberührt geblieben und mit ihrem Kernbestand bei Inkrafttreten des Grundgesetzes unter den Schutz des Art. 14 GG getreten (BVerfGE 16, 94 [BVerfG 07.05.1963 - 2 BvR 481/60]); der Gesetzgeber des Gesetzes zu Art. 131 GG durfte daher diese Ansprüche jedenfalls seit dem 1. April 1951 nicht auch nur vorübergehend unberücksichtigt lassen, und es war daher verfassungswidrig, daß er sie bei 'Stichtagsverpassern' zunächst (bis zum Inkrafttreten der ersten Alternative des § 53 Abs. 2 Satz 1 G 131) ausgeschlossen hatte. Verfassungswidrig wäre es daher auch, wenn der Bundesgesetzgeber die Grundlagen der am 8. Mai 1945 bereits bestehenden Versorgungsberechtigungen, hier die nach altem Wehrrecht bejahte Dienstunfähigkeit, nachträglich durch Schaffung eines potentiell strengeren Dienstunfähigkeitsbegriffs hätte in Frage stellen wollen. Das Gesetz zu Art. 131 GG hat das auch nicht getan. Die Berufssoldaten, die am 8. Mai 1945 bereits Versorgungsempfänger waren, werden wieder versorgt, und zwar ohne daß die Frage der vor dem Zusammenbruch bejahten Voraussetzungen der Versorgung unter Anwendung strengerer Maßstäbe neu. aufgeworfen werden darf. Insoweit - und das gilt gleichermaßen für 'Stichtagserfüller' und 'Stichtagsverpasser' - ist also die dem Gesetzgeber an sich vorschwebende Gleichbehandlung der wegen Dienstunfähigkeit am 8. Mai 1945 bereits mit Versorgung entlassenen Berufssoldaten einerseits und der unter sonst gleichen Umständen trotz Dienstunfähigkeit am 8. Mai 1945 noch aktiven Dienst leistenden Berufssoldaten andererseits nicht voll verwirklicht; denn bei der letztgenannten Gruppe hängt die Versorgung nach dem Gesetz zu Art. 131 GG in der hier vertretenen Auslegung von einer nachträglichen Überprüfung der Dienstunfähigkeit ab, die zwar nach dem tatsächlichen Stand vom 8. Mai 1945, aber nach einem neuen (im Einzelfall sich möglicherweise als Verschärfung auswirkenden) rechtlichen Maßstab vorzunehmen ist, nämlich dem des § 53 Abs. 1 Satz 5 G 131. - Das spricht aber nicht gegen die Richtigkeit dieser Auslegung. Es steht grundsätzlich im Ermessen des Gesetzgebers, inwieweit er ein ihm vorschwebendes Ziel verwirklicht. Daß er hier unter Zurückstellung logischer Perfektion aus Gründen der Rechtspolitik und der Praktikabilität durch Einführung eines neuen Dienstunfähigkeitsbegriffs die Anknüpfung an den Sach- und Rechtsstand vom 8. Mai 1945 modifiziert hat, muß daher bei der Rechtsanwendung respektiert werden. Durchgreifende Bedenken aus höherrangigem Recht, die möglicherweise eine Überprüfung der gewonnenen Gesetzesauslegung unter dem Gesichtspunkt der Verfassungskonformität nahelegen könnten, bestehen insoweit nicht.

Das gilt zunächst hinsichtlich des Gleichbehandlungsgrundsatzes (Art. 3 GG). Die beiden Fallgruppen, die in den zwei Alternativen des § 53 Abs. 2 Satz 1 G 131 geregelt werden, aber auch im Rahmen des § 53 Abs. 1 G 131 vorhanden sind, weisen eine rechtserhebliche Unterschiedlichkeit insofern auf, als nur die Angehörigen der ersten Gruppe am 8. Mai 1945 bereits pensioniert waren, die der zweiten Gruppe aber noch Dienst taten. Diese Unterschiedlichkeit rechtfertigt auch Differenzierungen der hier in Frage stehenden Art, unbeschadet der prinzipiell vom Gesetzgeber erstrebten Gleichbehandlung. Die Tragweite des aufgezeigten Unterschieds verkennt insbesondere das Oberverwaltungsgericht in Münster (so etwa im Urteil vom 20. September 1963 - VI A 1232/62), wenn es meint, daß die vorstehend entwickelte Gesetzesauslegung auf eine entschädigungslose Entziehung der Versorgungsberechtigung und somit auf eine verfassungswidrige Enteignung hinauslaufe. Das Oberverwaltungsgericht unterstellt hierbei, eine verfassungswidrige Entziehung 'ohne Kompensation' liege nicht nur vor, wenn Versorgungsansprüche der am 8. Mai 1945 versorgungsberechtigten Berufssoldaten in ihrem Kern beeinträchtigt würden (Fall der bereits erwähnten Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 7. Mai 1963 [BVerfGE 16, 94]), sondern auch dann, wenn in den Fällen der zweiten Alternative des § 53 Abs. 2 Satz 1 G 131, also bei zur Zeit des Zusammenbruchs noch im aktiven Dienst gewesenen Berufssoldaten, die Gewährung von Versorgung in Anwendung des § 53 Abs. 1 Satz 5 G 131 zusätzlich von einer am 8. Mai 1945 für die Bejahung der Dienstunfähigkeit nach altem Wehrrecht noch nicht geforderten Minderung der Erwerbsfähigkeit um zwei Drittel abhängig gemacht werde; da diese Argumentation sich in ihrer Gedankenführung nicht auf die Fälle der 'Stichtagsverpasser' beschränken läßt, hat das Oberverwaltungsgericht in Münster (a.a.O.) konsequenterweise sogar seine Neigung zu erkennen gegeben, auch auf 'Stichtagserfüller', die trotz Dienstunfähigkeit am 8. Mai 1945 noch Dienst gemacht haben, § 53 Abs. 1 Satz 5 G 131 bei der Entscheidung über die Versorgung nach diesem Gesetz für nicht anwendbar zu erachten.

Alle diese Überlegungen sind aber in ihrem Ausgangspunkt unrichtig und werden insbesondere nicht von der zu Unrecht dafür angeführten Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts getragen. Bereits im sog. Soldatenurteil (BVerfGE 3, 288 [BVerfG 26.02.1954 - 1 BvR 371/52] [341]) wird als Kriterium der vom Zusammenbruch im Kern nicht berührten Versorgungsansprüche bezeichnet, daß sie vor dem 8. Mai 1945 in einem gesetzlich vorgesehenen Einzelverfahren rechtswirksam entstanden seien. In seinem Beschluß vom 7. Mai 1963 (BVerfGE 16, 94 [BVerfG 07.05.1963 - 2 BvR 481/60]) hat das Bundesverfassungsgericht dann entschieden, daß dieses Erfordernis nicht erst mit der Festsetzung der Bezüge erfüllt sei, sondern schon (im Anwendungsbereich des § 28 WFVG) mit der Entlassung eines Offiziers. Damit hat das Bundesverfassungsgericht nicht etwa den Gedanken seines Soldatenurteils preisgegeben, daß die Anwendbarkeit der Eigentumsgarantie des Art. 14 GG von der Entstehung des Soldatenversorgungsanspruchs vor dem 8. Mai 1945 in einem gesetzlich vorgesehenen Einzelverfahren abhängig ist; es hat nur klargestellt, daß dieses Erfordernis bereits mit dem Ausspruch der Entlassung eines Soldaten erfüllt sein könne. Der Kläger war aber am 8. Mai 1945 noch nicht entlassen; er stand wie alle von der zweiten Alternative des § 53 Abs. 2 Satz 1 G 131 erfaßten ehemaligen Berufssoldaten und wie die Angehörigen der vergleichbaren Personengruppe aus dem Kreise der 'Stichtagserfüller' beim Zusammenbruch noch im aktiven Dienst und hatte Anspruch auf Dienstbezüge. Die Rechtsverhältnisse dieser Personen 'konstitutiv neuzuordnen', insbesondere durch einschränkende Voraussetzungen für eine Versorgung durch den neuen Staat, war der Gesetzgeber nach den Darlegungen des Bundesverfassungsgerichts (BVerfGE 3, 288 [323]) befugt; im Rahmen dieser Befugnis liegt die Regelung des § 53 Abs. 1 Satz 5 G 131. Wenn demgegenüber das Oberverwaltungsgericht in Münster das Fehlen der Entlassung als einen rechtlich hier nicht erheblichen, lediglich formellen Mangel - bei materiell bereits vorhandener Versorgungsberechtigung - ansehen zu können glaubt, befindet es sich nicht im Einklang mit der von ihm angeführten Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, sondern setzt sich damit in Widerspruch. Fehl geht auch die Berufung auf BVerwGE 14, 289[BVerwG 28.06.1962 - II C 123/61], Leitsatz 1, wonach die zweite Alternative des § 53 Abs. 2 Satz 1 G 131 nicht voraussetzt, daß der infolge Dienstbeschädigung dienstunfähig gewordene Berufssoldat bis zum 8. Mai 1945 einen Entlassungsantrag gestellt hatte. Es ist ein entscheidungserheblicher Unterschied, ob das Gesetz zu Art. 131 GG eine Versorgung der am 8. Mai 1945 'entlassungsreifen' Berufssoldaten selbst dann vorsieht, wenn sie damals noch im aktiven Dienst gestanden und sich noch nicht einmal um ihre Entlassung bemüht hatten, oder ob ein Schutz des Art. 14 GG für Versorgungs-'Ansprüche' von Personen anerkannt wird, die überhaupt noch - nicht aus dem aktiven Dienst entlassen waren. Diese Personen können auch noch nicht einmal als 'potentielle' Versorgungsempfänger gelten, wie dies in dem zur Veröffentlichung in der Entscheidungssammlung vorgesehenen Urteil des erkennenden Senats vom 28. Oktober 1965 - BVerwG VI C 98.63 - bei Hinterbliebenen eines vermißten und tatsächlich schon gefallenen Berufssoldaten im Hinblick auf die vorläufige Weiterzahlung des vollen Gehalts angenommen worden ist. Denn dort bestand bei Zahlung der Bezüge Ungewißheit, ob nicht schon der Versorgungsfall eingetreten war, und tatsächlich war er auch schon eingetreten. Im vorliegenden Falle bestand mangels Entlassung eine solche Ungewißheit gerade nicht; dem Kläger waren die vollen Bezüge bis zum Zusammenbruch nicht nur gezahlt worden, sie gebührten ihm auch - aber eben nur bis zum Zusammenbruch.

Eine gewisse Stütze scheint die Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts in Münster höchstens in der Formulierung der zweiten Alternative des § 53 Abs. 2 Satz 1 G 131 zu finden ('... dienstunfähig geworden ... und dadurch einen Anspruch auf lebenslängliche Dienstzeitversorgung erlangt ...'), weil dort gleichfalls von einem 'Anspruch' auf Versorgung im Hinblick auf noch nicht entlassene Soldaten gesprochen wird.. Jedoch ist das eine Frage des Sprachgebrauchs. Für die zitierte Regelung spielt es keine Rolle, daß der Gesetzgeber bereits von 'Anspruch' spricht, obgleich in Wirklichkeit nur eine näher zu definierende 'Anwartschaft' in Betracht kommt. Wohl aber ist eine differenzierende Präzisierung von entscheidender Bedeutung, wenn es um die Anwendbarkeit des Art. 14 GG geht. Dort wird eine Rechtsposition vorausgesetzt, die zumindest so eigentumsähnlich und stark sein muß, 'daß es nach dem rechtsstaatlichen Gehalt des Grundgesetzes als ausgeschlossen erscheint, daß der Staat sie ersatzlos entziehen kann' (BVerfGE 16, 94 [BVerfG 07.05.1963 - 2 BvR 481/60] [112]). Der Versorgungs-'Anspruch' eines noch gar nicht entlassenen Berufssoldaten mit Eintrittsdatum nach dem 8. Mai 1935 war noch nicht zu einer solchen Position erstarkt. Eine günstigere Beurteilung jedenfalls für den Personenkreis der zweiten Alternative des § 53 Abs. 2 Satz 1 G 131 ist entgegen der Auffassung des Klägers auch nicht etwa deshalb vertretbar, weil es sich dort überhaupt nur um. infolge Dienstbeschädigung dienstunfähig gewordene Berufssoldaten handelt. Dieselbe Voraussetzung, sogar in Qualifizierter Form, kann über § 5 Abs. 1 Nr. 1, § 6 Abs. 2 G 131 auch für die 'Stichtagserfüller' Vorbedingung der Versorgung sein. Das ist also gerade ein zusätzliches Argument für den Geltungswillen des § 53 Abs. 1 Satz 5 im Bereich der beiden ersten Absätze des § 53 G 131.

Entgegen der Auffassung des Klägers wird das gewonnene Ergebnis auch nicht dadurch in Frage gestellt, daß nach der Stellungnahme des Oberbundesanwalts in zwei beim erkennenden Senat anhängigen Sachen (BVerwG VI C 31.64 und BVerwG VI C 52.64) der Dienstunfähigkeitsbegriff des § 53 Abs. 1 Satz 5 G 131 nicht im Rahmen des § 54 Abs. 4 G 131 gelten soll. Die hierfür gegebene Begründung - die letztgenannte Vorschrift betreffe nur die Zahlung eines einmaligen Entlassungsgeldes an ehemalige Berufsunteroffiziere, stelle also keinen Ausgleich für fortlaufende Einkommenseinbußen im Erwerbsleben dar und lasse deshalb eine Anknüpfung an die Behandlung im allgemeinen Erwerbsleben nicht als angemessen erscheinen - paßt ersichtlich nicht für Fälle der hier zu entscheidenden Art einer (Dauer-)Versorgung nach § 53 Abs. 2 Satz 1 G 131. Ob die Stellungnahme des Oberbundesanwalts wenigstens im Bereich ihres Geltungswillens (Entlassungsgeld) überzeugend ist - Bedenken ergeben sich insbesondere bei Heranziehung des Vierten Änderungsgesetzes zum Gesetz zu Art. 131 GG-, kann hier dahinstehen.

Nach alledem hat das Berufungsgericht zutreffend für die Beurteilung der Dienstunfähigkeit des Klägers am 8. Mai 1945 § 53 Abs. 1 Satz 5 G 131 herangezogen. Daß damit die rechtliche Beurteilung einer tatsächlichen Gegebenheit. Regeln folgt, die zur Zeit der zu beurteilenden Lage noch gar nicht bestanden, ändert nun allerdings nichts daran, daß jedenfalls in tatsächlicher Hinsicht die Frage des Vorliegens von Dienstunfähigkeit am 8. Mai 1945 aus der Sicht dieses Zeitpunktes zu beantworten ist. Das gilt insbesondere auch für das Kriterium der 'dauernden' Minderung der Erwerbsfähigkeit. Auch insoweit befindet sich der erkennende Senat in Übereinstimmung mit der ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts. Diese Rechtsauffassung liegt schon dem Urteil BVerwGE 14, 289[BVerwG 28.06.1962 - II C 123/61] zugrunde und ist dann in späteren Entscheidungen in seiner Tragweite naher dargelegt und erläutert worden(so in den Urteilen vom 20. Februar 1963 - BVerwG VI C 33.61-, vom 25. März 1963 - BVerwG VI C 24.61 - und vom 11. November 1965 - BVerwG II C 181.62 -). Eine 'dauernde' Minderung der Erwerbsfähigkeit im Sinne des § 53 Abs. 1 Satz 5 G 131 lag danach schon vor, wenn der Staatsdiener am 8. Mai 1945 auf Grund der zu dieser Zeit vorhandenen Erkenntnishilfen (die allerdings auch aus späteren Vorgängen und Gutachten ermittelt werden können) auf nicht absehbare Zeit zu zwei Dritteln erwerbsunfähig war. Dafür, was als 'nicht absehbare Zeit' anzusehen ist, wird der (hier wiederum ab 8. Mai 1945 zu messende) Zeitraum von einem Jahr einen Anhalt bieten, der auch der Regelung des § 73 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 2 DBG und der des § 42 Abs. 1 Satz 2 BBG zugrunde liegt. Eine spätere Besserung des Gesundheitszustandes muß danach außer Betracht bleiben. - Der Beklagte hat zwar in der Revisionsverhandlung gemeint, daß die eben als Anhalt genannten Vorschriften im Rechtskreis des Art. 131 GG dafür nicht geeignet seien, weil sie eine Ermessensentscheidung des Dienstherrn vorsähen. Dabei handelt es sich jedoch um ein Mißverständnis. Das Bundesverwaltungsgericht hat noch niemals gesagt, daß bei der Entscheidung über die Dienstunfähigkeit am 8. Mai 1945 diese Dienstunfähigkeit im Sinne der genannten Ermessensermächtigung fingiert und folglich die Prognose, wie dort vorgesehen, gegebenenfalls auf einen kürzeren Zeitraums als den eines Jahres ab 8. Mai 1945 beschränkt Werden dürfe; es hat vielmehr die Vorschriften des § 73 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 2 DBG und des § 42 Abs. 1 Satz 2 BBG nur angeführt, weil sie als Modifizierung und Abschwächung der Einjahresfrist immerhin erkennen lassen, daß diese Jahresfrist nach der Vorstellung des Gesetzgebers sonst (also auch hier) ein angemessener und zugleich der Praktikabilität. Rechnung tragender Zeitraum sei. - Es ist ferner zwar richtig, daß eine prognostische Beurteilung immer ein Notbehelf ist; bei der Entscheidung über die Dienstunfähigkeit eines Beamten ist sie regelmäßig aus Praktikabilitäusgründen und im Interesse der Funktionstüchtigkeit des Behördenapparats zwar unentbehrlich, aber auch nur insoweit gerechtfertigt (vgl.. BVerwGE 16, 285). Im Bereich des Gesetzes zu Art. 131 GG und jedenfalls in dem hier interessierenden 'Zusammenhang ist jedoch folgende Besonderheit zu beachten. Wenn im Rahmen der zweiten Alternative des § 53 Abs. 2 Satz 1 G 131 und überhaupt im Rahmen der §§ 5, 6 G 131 über die Dienstunfähigkeit am 8. Mai 1945 zu entscheiden ist, so steht die Tendenz des Gesetzes im Vordergrund, die am 8. Mai 1945 wegen Dienstunfähigkeit bereits 'entlassungsreifen' und bei unterstellter Entlassung, versorgungsberechtigten Staatsdiener nicht deswegen schlechter zu behandeln, weil sie im Gegensatz zu Kollegen und Kameraden in sonst gleicher Lage noch im aktiven Dienst behalten worden waren. Diese ihm vorschwebende Gleichbehandlung hat der Gesetzgeber, wie oben aufgezeigt, zwar durch Einführung eines neuen Begriffs der Dienstunfähigkeit voll zu verwirklichen Abstand genommen; die Grundtendenz ist dadurch aber nicht entscheidend beeinträchtigt oder gar aufgegeben, und sie erheischt, daß jedenfalls die tatsächlichen Voraussetzungen: der Dienstunfähigkeit - gleich- ob zum Nutzen oder zum Nachteil des Betroffenen - hier aus derselben Sicht zu beurteilen sind, wie dies bei einem am 8. Mai 1945 wegen Dienstunfähigkeit bereits zur Ruhe gesetzten Staatsdiener hätte geschehen müssen. Die vom Beklagten gegen die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts angeführten Argumente beruhen auf einer Verkennung dieser besonderen Lage. Die mit der dargestellten Rechtsauffassung verbundenen Aufklärungsschwierigkeiten müssen hingenommen werden. Sie sind in gewisser Hinsicht für das Recht zu Art. 131 GG mit seiner grundsätzlichen Anknüpfung an den Sachstand des 8. Mai 1945 typisch und nötigenfalls nach Beweislastregeln zu meistern.

Der erkennende Senat befindet sich in der Beurteilung der entschiedenen Rechtsfragen in Übereinstimmung mit dem Oberbundesanwalt."

Das Berufungsurteil in der vorliegenden Sache steht mit dieser vom erkennenden Senat entwickelten Rechtsauffassung zunächst insoweit nicht in Einklang, als das Berufungsgericht eine Überprüfung der Dienstunfähigkeit des Klägers hier zumindest neben der nach § 53 Abs. 1 Satz 5 G 131 auch nach den bis zum 8. Mai 1945 geltenden wehrmachtversorgungsrechtlichen Vorschriften für geboten erachtet hat. Dieser Rechtsfehler hat sich jedoch auf das Berufungsurteil nicht ausgewirkt, da das Berufungsgericht das Vorliegen der tatsächlichen Voraussetzungen einer Dienstunfähigkeit auch nach altem Wehrrecht verneint hat. Die somit allein entscheidungserhebliche Würdigung des Falles unter dem rechtlichen Gesichtspunkt des § 53 Abs. 1 Satz 5 G 131, bei der das Berufungsgericht in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts auf die Beeinträchtigung im allgemeinen Erwerbsleben abgestellt hat, wird insoweit von der Revision zu Unrecht angegriffen. Denn einerseits kann es nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts bei der Beurteilung der Erwerbsfähigkeit keine entscheidende Rolle, spielen, daß der Kläger infolge seiner Beschädigung nicht mehr fähig ist, Soldatendienst zu versehen; andererseits ist seine Besorgnis unbegründet, bei der Beurteilung der Dienstunfähigkeit nach den Anforderungen des allgemeinen Erwerbslebens könnte auf unzumutbare Beschäftigungsmöglichkeiten abgestellt werden; das hat das Berufungsgericht ersichtlich auch nicht getan.

Einen entscheidungserheblichen Fehler weist das Berufungsurteil aber insoweit auf, als darin die Frage nach der Dienstunfähigkeit' des Klägers offenbar nicht aus der Sicht des 8. Mai 1945 beantwortet worden ist. Das ist an sich auffällig; denn da das Berufungsgericht aus allerdings nicht durchgreifenden verfassungsrechtlichen Überlegungen der Auffassung zuneigt, bei den trotz Dienstunfähigkeit am 8. Mai 1945 noch im aktiven Dienst gehaltenen Berufssoldaten müsse (ungeachtet der gesetzlichen Regelung des § 53 Abs. 1 Satz 5 G 131) ebenso wie bei ihren unter sonst gleichen Umständen bereits mit lebenslänglicher Dienstzeitversorgung entlassenen Kameraden hinsichtlich der Dienstunfähigkeit auf die rechtlichen Kriterien der bis zum 8. Mai 1945 geltenden Vorschriften abgestellt werden, hätte eine entsprechende Beurteilung erst recht hinsichtlich der tatsächlichen Voraussetzungen besonders nahegelegen; denn insoweit hat das Gesetz zu Art. 131 GG die ihm innewohnende Tendenz einer weitgehenden Gleichbehandlung der am 8. Mai 1945 bereits wegen Dienstunfähigkeit zur Ruhe gesetzten Staatsdiener einerseits und der trotz Dienstunfähigkeit noch aktiven Dienst versehenden Staatsdiener andererseits nicht positivrechtlich eingeschränkt.

Es wäre also ausreichend gewesen, wenn die: Erwerbsfähigkeit, des Klägers am 8. Mai 1945 auf Grund der zu diesem Zeitpunkt vorhandenen Erkenntnisquellen(die allerdings auch aus späteren Vorgängen und Gutachten ermittelt werden können) auf ... nicht absehbare Zeit (etwa ein Jahr, vgl. das obige Zitat) um wenigstens zwei Drittel gemindert war; jedoch ist es kaum möglich, das Berufungsurteil anders zu deuten, als daß es selbst bei Unterstellung einer solchen Minderung der Erwerbsfähigkeit (noch) im Jahre 1950 - Zeugnisse und Gutachten vom 5. Mai, 22. Juni und 3. Juli 1950 - eine später eingetretene Verbesserung des Gesundheitszustandes des Klägers für ausreichend erachtet, um das Vorliegen oder zumindest die Erweislichkeit einer "dauernden" Erwerbsminderung in der erforderlichen Höhe für den 8. Mai 1945 zu verneinen. Das nur zusätzlich vom Berufungsgericht verwertete Argument. daß der Kläger von 1946 an ständig im Erwerbsleben gestanden habe, ist offensichtlich weder bestimmt noch ist es (angesichts der Zeitverhältnisse) ohne weiteres geeignet, für sich allein die Bejahung der Dienstfähigkeit zu jener Zeit zu tragen. Da das Berufungsgericht andererseits den Beweiswert der genannten Zeugnisse und Gutachten, insbesondere auch hinsichtlich ihrer Eignung für Rückschlüsse auf den Stand am 8. Mai 1945, von seiner Sicht aus zu würdigen keinen Anlaß hatte, fehlen hinreichende tatsächliche Grundlagen für eine Sachentscheidung durch das Revisionsgericht selbst.

Der danach gebotenen Zurückverweisung hätte es allerdings nicht bedurft, wenn die Auffassung des Beklagten zuträfe, es sei bereits in Niedersachsen unanfechtbar entschieden worden, daß der Kläger am 8. Mai 1945 (und später) nicht dienstunfähig gewesen sei, und es könne daher nur noch zur Entscheidung gestellt werden, ob er etwa nachträglich - in der Zeit zwischen jenen Entscheidungen und seiner Zurruhesetzung - dienstunfähig geworden sei. Dieser Einwand läßt sich nicht, wie der Kläger es tun will, einfach damit ausräumen, der Beklagte habe eine neue Sachentscheidung getroffen. Dem steht entgegen, daß der Beklagte sich in seinem Widerspruchsbescheid ausdrücklich auf die unanfechtbar gewordenen niedersächsischen Bescheide berufen und folgerichtig die Ablehnung des Begehrens damit begründet hat, daß auch eine spätere Untersuchung keine Dienstunfähigkeit ergeben habe. Trotzdem greift die Berufung auf die Unanfechtbarkeit der niedersächsischen Bescheide nicht durch. Was den Bescheid vom 8. Juni 1955 angeht, so hatte der Kläger dagegen ein Rechtsmittel eingelegt, über das nicht entschiede*! worden ist, weil die Behörde dieses Rechtsmittel im Anschluß an eine von ihr erteilte Rechtsbelehrung als gegenstandslos geworden ansehen zu können; glaubte. Schon angesichts dieses Sachverhalts ist die Berufung auf Unanfechtbarkeit problematisch. Jedenfalls hat der Kläger dann aber, als anschließend seine Bezüge festgesetzt wurden, hiergegen wiederum Beschwerde eingelegt, auf die dann der neue Bescheid vom 3. Juni 1957 erging. Dieser Bescheid wurde aber auf eine Vorlage hin getroffen, nach welcher die Behörde im Anschluß an die vom Kläger selbst gewählte Formulierung davon ausging, dieser begehre seine "Versetzung in den Ruhestand" und meine damit eine Entscheidung nach § 35 G 131. Hiervon ist aber zu unterscheiden die Frage, ob der Kläger bereits am 8. Mai 1945 (aus damaliger Sicht) dienstunfähig war und folglich ohne weiteres schon gemäß § 5 Abs. 1 Nr. 1 G 131 als in den Ruhestand getreten galt. Angesichts der Fassung des Bescheides vom 3. Juni 1957 läßt sich jedenfalls nicht mit Sicherheit ausschließen, daß die letztgenannte Frage nicht erkannt und nicht entschieden worden ist. Unter diesen Umständen verbietet es sich anzunehmen, daß über die nunmehr streitige Frage der Anwendbarkeit des § 5 Abs. 1 Nr. 1 G 131 bereits unanfechtbar entschieden worden ist. (Vgl. dazu auch das Urteil des erkennenden Senats vom 20. Februar 1963 - BVerwG VI C 33.61 -).

Andererseits greift auch die Ansicht des Klägers nicht durch, daß er unabhängig von allen bisher, erörterten Gesichtspunkten mit seinem Klagebegehren Erfolg haben müsse, weil eine "kompensationslose Entziehung" im Sinne von BVerfGE 16, 94 [BVerfG 07.05.1963 - 2 BvR 481/60] jedenfalls in der nachträglichen Streichung der Unterhaltsbeträge zu erblicken sei, die ihm nach niedersächsischem Landesrecht ursprünglich, und zwar bis März 1951, unter Anerkennung seiner Dienstunfähigkeit im Zeitpunkt seiner Entlassung aus der Kriegsgefangenschaft bewilligt gewesen seien. Weder sind diese ihrer Natur nach vorläufigen Unterhaltsbeträge hier im Streit noch bestehen verfassungsrechtliche Bedenken dagegen, wenn derartige Versorgungsleistungen nicht mehr weiter gewährt werden, sobald die gewährende Stelle hinsichtlich des Vorliegens der ursprünglich angenommenen Voraussetzungen zu einer gegenteiligen Überzeugung gelangt.

Es war daher, wie geschehen, zu erkennen.

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