Bundesverwaltungsgericht
Urt. v. 26.09.1962, Az.: BVerwG VI C 139/60

I.

Der im Jahre 1898 geborene Kläger wurde am 18. November 1916 zum Heeresdienst einberufen und am 4. Dezember 1919 auf Grund einer Kriegsdienstbeschädigung (Oberschenkelamputation) entlassen. Er erhielt als Schwerkriegsbeschädigter einen Anstellungsschein für den Unterbeamtendienst, den er später in einen Beamtenschein nach dem Reichsversorgungsgesetz umwandeln ließ. Am 1. Mai 1920 trat der Kläger als Posthelfer in den Dienst der Beklagten ein. Im Herbst 1924 gab er den Beamtenschein gegen eine Abfindung von 2.000 M zurück und schied am 15. Februar 1925 freiwillig aus dem Dienst bei der Beklagten aus. Auf seinen Antrag wurde er jedoch vom 1. April 1929 ab wiederum als Posthelfer, nun im Angestelltenverhältnis, bei der Beklagten beschäftigt. Am 1. Oktober 1939 wurde der Kläger unter gleichzeitiger planmäßiger Anstellung in das Beamtenverhältnis übernommen, am 1. Mai 1943 zum Postsekretär befördert und am 10. Oktober 1944 zum Beamten auf Lebenszeit ernannt. Als solcher wurde er wegen dauernder Dienstunfähigkeit mit Ablauf des 29. Februar 1948 in den Ruhestand versetzt. Mit Bescheid vom 25. August 1948 wurde unter gleichzeitiger Festsetzung der Versorgungsbezüge die ruhegehaltfähige Dienstzeit des Klägers auf 10 Jahre und 174 Tage berechnet, wobei weder die Kriegsdienstzeit noch die im Angestelltenverhältnis verbrachte Zeit vom 1. Mai 1920 bis 15. Februar 1925 als ruhegehaltfähig berücksichtigt wurden. Im Zuge der vom Bundesrechnungshof angeordneten allgemeinen Überprüfung der Versorgungsbezüge bei der Oberpostdirektion Kiel stellte die Beklagte fest, daß dem Kläger Militärdienstzeit nach § 85 Abs. 1 Nr. 5, § 82 DBG auf die Vordienstzeit angerechnet werden könnte. Sie setzte daraufhin mit Bescheid vom 6. Mai 1958 die Versorgungsbezüge des Klägers unter Anrechnung der Kriegsdienstzeit mit Wirkung vom 1. Januar 1954 an neu fest, so daß die ruhegehaltfähige Dienstzeit 14 Jahre betrug; dabei lehnte sie für die vor dem 1. Januar 1954 liegende Zeit die Nachzahlung wegen Verjährung des Anspruchs ab.

Den vom Kläger gegen diesen Bescheid erhobenen Widerspruch, mit dem er sich gegen die Nichtberücksichtigung der Angestelltendienstzeit als ruhegehaltfähige Dienstzeit und gegen die Geltendmachung der Verjährung wandte, wies die Beklagte mit Bescheid vom 1. Juli 1958 zurück.

Mit der Klage vor dem Verwaltungsgericht hat der Kläger beantragt,

die Bescheide der Beklagten vom 6. Mai und 1. Juli 1958 insoweit abzuändern, als sie die Zeit vom 1. Mai 1920 bis 15. Februar 1925 nicht als ruhegehaltfähige Dienstzeit angerechnet und für die Zeit vom 29. Februar 1948 bis 31. Dezember 1953 die verbesserten Bezüge des Klägers als verjährt angesehen habe.

Das Verwaltungsgericht hat in seinem Urteil vom 7. April 1959 unter Abänderung der angefochtenen Bescheide festgestellt, daß die durch Bescheid vom 6. Mai 1958 verbesserten Bezüge für die Zeit vom 29. April 1948 bis 31. Dezember 1953 nicht verjährt seien, im übrigen hat es die Klage abgewiesen.

Auf die Berufung der Beklagten hat das Oberverwaltungsgericht für die Länder Niedersachsen und Schleswig-Holstein die Klage durch Urteil vom 12. Juli 1960 auch hinsichtlich des Antrags, dem das Verwaltungsgericht stattgegeben hatte, abgewiesen und zur Begründung ausgeführt: Die Ablehnung der Beklagten, dem Kläger für die Zeit vor dem 1. Januar 1954 die auf Grund der Neufestsetzung verbesserten Bezüge nachzuzahlen, sei im Ergebnis gerechtfertigt, weil die dahin gehende Klage angesichts des unanfechtbar gewordenen Festsetzungsbescheides vom 25. August 1948 verspätet erhoben worden sei. Der Kläger habe die Klage im August 1958 angebracht. Zu dieser Zeit hätten das Bundesbeamtengesetz in der Fassung der Bekanntmachung vom 18. September 1957 (BGBl. I S. 1338) und die §§ 126 ff. BRRG gegolten. § 137 Satz 2 BRRG schreibe vor, daß es dabei bewende, wenn nach dem bisherigen Verfahrensrecht eine Frist vor dem 1. September 1957, dem Tage des Inkrafttretens des Gesetzes, bereits abgelaufen gewesen sei; die Frist behalte also ihre Bedeutung im Sinne des bisherigen Rechts. Durch den gemäß § 126 DBG ergangenen Bescheid vom 25. August 1948, der nach § 143 Abs. 2 DBG die Bedeutung eines Vorbescheides gehabt habe, seien die Versorgungsbezüge des Klägers auf der Grundlage einer ruhegehaltfähigen Dienstzeit von 10 Jahren und 174 Tagen festgesetzt worden. Derartige Bescheide seien gemäß § 163 DBG zuzustellen gewesen. Diese Zustellung sei als im Wege der Postzustellung nach Maßgabe der §§ 193, 208 ff. ZPO in Verbindung mit § 19 Abs. 1 Nr. 3 der Reichsdienststrafordnung bewirkt anzusehen. Denn als Postzustellung habe nach § 1 PostzustellungsVO vom 23. August 1943 (RGBl. I S. 527) auch die aus der Personalakte des Klägers feststellbare, am 25. August 1948 erfolgte Absendung des Bescheides vom gleichen Tage im gewöhnlichen Postwege zu gelten. Die PostzustellungsVO habe auch nach dem 8. Mai 1945 weitergegolten, soweit sie nicht ausdrücklich aufgehoben worden sei. Dies sei zur Zeit der Absendung des Bescheides vom 25. August 1948 an den Kläger nicht der Fall gewesen. Nach § 1 a.a.O. gelte das Schriftstück im Bereich des Ortsbestellverkehrs am zweiten, sonst am vierten Werktag nach der Aufgabe zur Post als zugestellt und damit als bekanntgemacht, sofern nicht den Umständen nach anzunehmen sei, daß die Sendung nicht oder erst in einem späteren Zeitpunkt zugegangen sei. Der Bescheid vom 25. August 1948 sei daher am 29. August 1948 als bekanntgegeben anzusehen.

Damals habe § 143 Abs. 2 Satz 2 DBG bestimmt, daß die Klage bei Verlust des Klagerechts innerhalb von sechs Monaten nach Bekanntgabe der Entscheidung erhoben werden müßte. Die Frist sei daher am 1. März 1949 abgelaufen und der Bescheid somit unanfechtbar geworden. Der Kläger habe sich damit der Möglichkeit begeben, die Rechtswidrigkeit dieses Bescheides geltend zu machen. Wenn die Beklagte später festgestellt habe, daß die Festsetzung irrtümlich zum Nachteil des Klägers erfolgt sei, so sei sie zwar trotz des Ablaufs der Klagefrist nicht gehindert gewesen, einen neuen, dem Kläger günstigeren Bescheid zu erlassen. Der kraft Gesetzes eingetretene Verlust des Klagerechts sei dadurch aber nicht hinfällig geworden. Die Klagemöglichkeit sei, wie der Senat bereits wiederholt zum Ausdruck gebracht habe, vielmehr nur einmal eröffnet gewesen. Daraus folge, daß der Kläger sich hinsichtlich seiner Versorgung bis zum Erlaß des neuen Bescheides vom 6. Mai 1958 nach Maßgabe des Festsetzungsbescheides vom 25. August 1948 behandeln lassen müsse und die mit der Neufestsetzung getroffene Änderung nur in dem von der Beklagten gezogenen Rahmen wirksam geworden sei. Damit entfalle der Anspruch des Klägers auf die Nachzahlung für die Zeit ab 29. Februar 1948.

Gegen das am 22. Juli 1960 zugestellte Urteil hat der Kläger am 19. August 1960 die gemäß § 127 BRRG zugelassene Revision eingelegt. Er hat beantragt,

Die Revision ist am 5. September 1960 begründet worden. Zur Begründung ist im wesentlichen ausgeführt:

Die Auffassung des Berufungsgerichts, daß für den Kläger auf Grund des § 137 Satz 2 BRRG in Verbindung mit § 143 Abs. 2 Satz 2 DBG eine Klagemöglichkeit nicht gegeben sei, gehe fehl.

Bei dem Bescheid vom 6. Mai 1958 habe es sich um einen neuen Verwaltungsakt gehandelt, durch den die Versorgungsbezüge des Klägers unter zulässiger Aufhebung des rechtswidrigen Bescheides vom 25. August 1948 im ganzen neu und abschließend geregelt worden seien. Der Bescheid vom 6. Mai 1958 habe daher für den Kläger eine neue Klagemöglichkeit eröffnet. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts sei daher die Klage auf jeden Fall zulässig.

In weiteren Ausführungen legt die Revision dar, daß die Beklagte sich dem Kläger gegenüber nicht auf Verjährung berufen könne. Im übrigen ergebe sich die Verpflichtung der Beklagten, dem Kläger auch für die Zeit vom 1. März 1948 bis zum 31. Dezember 1953 die erhöhten Bezüge zu zahlen, auch aus dem Gesichtspunkt der Folgenbeseitigung.

Die Beklagte hat beantragt,

und das angefochtene Urteil mit folgenden Ausführungen verteidigt: Das angefochtene Urteil habe die Klage nicht wegen Versäumung der Klagefrist als unzulässig, sondern zu Recht abgewiesen, weil die Klage im Hinblick auf die Unanfechtbarkeit des Bescheides vom 25. August 1948 materiell keinen Erfolg haben könne. Die Ausführungen der Revision über die formelle Klagemöglichkeit lägen daher neben der Sache. Der Kläger müsse sich materiell mit der Besserstellung begnügen, die ihm die Beklagte nach ihrer aus eigenem Entschluß vorgenommenen Überprüfung der Sach- und Rechtslage zuerkannt habe, weil er einen weitergehenden Anspruch wegen der Unanfechtbarkeit des ersten Festsetzungsbescheides nicht mehr geltend machen könne. Die Beklagte habe den ersten Festsetzungsbescheid nur im Umfang der Neufestsetzung aufgehoben.

Vorsorglich trägt die Beklagte noch vor, daß es sich bei der Frage, ob ihr im vorliegenden Falle die Verjährungseinrede - wie das Landesverwaltungsgericht angenommen habe - aus dem Gesichtspunkt der unzulässigen Rechtsausübung verwehrt sei, um eine nach den besonderen Umständen des einzelnen Falles zu beurteilende Tatfrage handele, zu der das angefochtene Urteil keine entsprechenden Tatsachenfeststellungen enthalte. Sollte daher die Revision nicht schon aus den Gründen des angefochtenen Urteils unbegründet sein, müsse die Sache zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung über die Wirksamkeit der Verjährungseinrede an das Berufungsgericht zurückverwiesen werden.

II.

Die Revision ist begründet.

Das angefochtene Urteil beruht auf einer Rechtsverletzung (§ 127 Abs. 2 BRRG).

Die Parteien streiten in der Berufungs- und der Revisionsinstanz nur noch über die Rechtmäßigkeit der Ablehnung der Nachzahlung für die Zeit vom 1. März 1948 bis zum 31. Dezember 1953.

Das Berufungsgericht ist bei der Prüfung dieses Klagebegehrens ohne Rechtsirrtum davon ausgegangen, daß der gemäß § 126 DBG ergangene Bescheid vom 25. August 1948 infolge Ablaufs der Klagefrist des § 143 Abs. 2 Satz 2 DBG unanfechtbar geworden ist. Daran hat auch die spätere Einführung der verwaltungsgerichtlichen Generalklausel nichts geändert (ständige Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, vgl. Urteile vom 21. April 1959 - BVerwG VI C 279.57 - und vom 17. Dezember 1959 - BVerwG II C 396.57 -). Wie dem Sinnzusammenhang der Entscheidungsgründe zu entnehmen ist, sieht sich das Berufungsgericht im Hinblick auf die Unanfechtbarkeit des Bescheides vom 25. August 1948 außerstande, in eine Sachprüfung des vom Kläger geltend gemachten Anspruchs einzutreten. Diese Deutung liegt auch deshalb nahe, weil das Berufungsgericht eingangs der Entscheidungsgründe die Klage "angesichts des unanfechtbar gewordenen Festsetzungsbescheides vom 25. August 1948" als verspätet erhoben erachtet. Die Revision wendet sich mit Recht gegen diesen formalen Ausschluß des Klagebegehrens. Dem Berufungsurteil liegt offensichtlich die Vorstellung zugrunde, daß auf dem Gebiete des Beamtenrechts die Klagemöglichkeit nur einmal eröffnet werde und daß diese im öffentlichen Interesse getroffene Regelung auch nicht durch eine neue Sachentscheidung des Dienstherrn umgangen werden könne. Mit dieser Rechtsprechung des Berufungsgerichts hat sich der erkennende Senat bereits im Urteil vom 10. Oktober 1961 - BVerwG VI C 123.59 - (BVerwGE 13, 99) auseinandergesetzt; er hat dort mit eingehender Begründung dargelegt, daß eine derartige im Hinblick auf Rechtsprechung und Schrifttum zu der früheren Vorschrift des § 143 DBG entwickelte Auffassung jedenfalls nicht auf das geltende Recht übertragen werden könne. Nach der erwähnten Entscheidung ist der Dienstherr trotz der Unanfechtbarkeit eines früheren Bescheides nicht gehindert, sich mit einer neuen Sachentscheidung einer erneuten verwaltungsgerichtlichen Überprüfung zu stellen. Zwar handelte es sich in jenem Sachverhalt um eine für den Betroffenen wiederum ungünstige (d.h. den früheren ablehnenden Bescheid bestätigende) Sachentscheidung. Die Rechtslage ist jedoch hinsichtlich der "Wiedereröffnung" des Verwaltungsrechtswegs ebenso zu beurteilen, wenn der Dienstherr - wie im vorliegenden Fall - eine für den Betroffenen im Vergleich zu dem früheren unanfechtbar gewordenen Bescheid günstigere Regelung trifft, sofern der Betroffene durch die neue Sachentscheidung noch beschwert ist. Auch in einem solchen Falle kann ein anfechtbarer Zweitbescheid im Sinne der Grundsatzentscheidung des erkennenden Senats vorliegen. Menger hat in einer kritischen Besprechung ausgeführt, daß diese Entscheidung Unbehagen auszulösen vermöge, weil sie in ihren Konsequenzen zu dem kaum vertretbaren Ergebnis führe, daß jeder auf eine sachliche Prüfung ergehende neue Bescheid der Behörde zwangsläufig auch den Verwaltungsrechtsweg wiederum eröffne (vgl. Verwaltungsarchiv Bd. 53 S. 275 [281 ff.]). Der Bürger habe es dann mehr oder weniger in der Hand, selbst durch völlig abwegige Gegenvorstellungen die Verwaltungsbehörde zu einer "erneuten", der verwaltungsgerichtlichen Nachprüfung unterliegenden Sachentscheidung zu veranlassen. Diese Kritik verkennt den tragenden Gesichtspunkt des Urteils vom 10. Oktober 1961. Der erkennende Senat hat darin keinen objektiven Maßstab für das Vorliegen eines anfechtbaren Zweitbescheides aufgestellt. Er ist vielmehr in Übereinstimmung mit der ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (vgl. insbesondere auch das Urteil vom 12. Oktober 1960 - BVerwG VIII C 127.59 - [DVBl. 1961 S. 88] mit weiteren Nachweisen) davon ausgegangen, daß es im Ermessen der Behörde liegt, ob sie eine neue, an die Stelle der ursprünglichen Verfügung tretende anfechtbare Sachentscheidung treffen will oder nicht. Dementsprechend handelt es sich bei den in der Grundsatzentscheidung erörterten rechtlichen Gesichtspunkten lediglich um Kriterien für die Auslegung des (erklärten) Willens der Behörde, wobei in diesem Zusammenhang ergänzend noch zu bemerken ist, daß eine neue Sachentscheidung nicht schon immer dann vorliegt, wenn von der Behörde in einem späteren Bescheid eine andere rechtliche Begründung gegeben worden ist (vgl. hierzu auch das Urteil des erkennenden Senats vom 7. März 1962 - BVerwG VI C 72.59 -). Aus dieser Sicht bedarf es wohl kaum der Betonung, daß eine Zurückweisung offensichtlich abwegigen Vorbringens in einer bereits unanfechtbar abgelehnten Sache grundsätzlich nicht als eine neue (anfechtbare) Sachentscheidung der Verwaltungsbehörde gedeutet worden kann. Entschließt sich diese aber - was im Einzelfall der Auslegung bedarf - für eine erneute sachliche Prüfung und Entscheidung und ist diese Absicht auch eindeutig erkennbar geworden, so ist der Antragsteller, falls die Behörde zu einem unrichtigen Ergebnis gelangt, in seinen Rechten verletzt; ihm steht dann uneingeschränkt der Verwaltungsrechtsweg offen. Im vorliegenden Sachverhalt hat die Beklagte mit dem Bescheid vom 6. Mai 1958 eine erneute Sachentscheidung über den Anspruch des Klägers auf höhere Versorgungsbezüge vom Zeitpunkt seiner Versetzung in den Ruhestand an (29. Februar 1948) treffen wollen. Dafür spricht nicht nur, daß sie den geltend gemachten Nachzahlungsanspruch für die Zeit vor dem 1. Januar 1954 mit einer neuen rechtlichen Begründung (Verjährung) abgelehnt, sondern vor allem daß sie den neuen Festsetzungsbescheid vom 6. Mai 1958 mit einer Rechtsmittelbelehrung versehen hat. Damit hat die Beklagte deutlich zu erkennen gegeben, daß sie sich dem Kläger gegenüber nicht - wie die Revision offenbar annimmt - auf die "formelle und materielle Bestandskraft" des Bescheides vom 25. August 1948 berufen möchte. Dies ist aber für die hier allein zu erörternde Frage der "Wiedereröffnung" des Verwaltungsrechtswegs von ausschlaggebender Bedeutung.

Das Berufungsurteil muß daher aufgehoben werden, weil das Berufungsgericht nicht in eine sachlich-rechtliche Prüfung des Klagebegehrens eingetreten ist. Mangels näherer tatsächlicher Feststellungen des Berufungsgerichts kann in der Revisionsinstanz jetzt noch nicht entschieden werden, ob die Ablehnung der Nachzahlung der Versorgungsbezüge für die Zeit vor dem 1. Januar 1954 im Ergebnis begründet ist. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist die Verwaltungsbehörde zwar berechtigt aber nicht verpflichtet, fehlerhafte, unanfechtbar gewordene Verwaltungsakte zugunsten des Betroffenen mit Wirkung für die Vergangenheit (ex tunc) zurückzunehmen und durch andere, der materiellen Rechtslage oder den tatsächlichen Verhältnissen entsprechende Verwaltungsakte zu ersetzen (vgl. hierzu BVerwGE 10, 47[BVerwG 04.12.1959 - VII C 36/58];  11, 124mit weiteren Nachweisen; Haueisen, JZ 1961 S. 428; DVBl. 1960 S. 913 [914]; NJW 1959 S. 2137 und Zschacke, DVBl. 1962 S. 322). Eine andere rechtliche Beurteilung ist auch nicht auf dem Gebiet des Beamtenrechts aus dem Gesichtspunkt der Fürsorgepflicht geboten. Es ist auch rechtlich grundsätzlich nicht zu beanstanden, wenn die Behörde zu niedrig festgesetzte Bezüge nur insoweit verbessert und eine Nachzahlung nur insoweit gewährt, als die Ansprüche auf rückständige Gehalts- oder Versorgungsbezüge nach § 197 BGB noch nicht verjährt sind. Die im wesentlichen auf Rothländer (DDB 1959 S. 87 und 1962 S. 71) gestützte Auffassung der Revision, daß das Institut der zivilrechtlichen Verjährung einen Fremdkörper im Beamtenrecht darstelle und infolgedessen § 197 BGB gegenüber beamtenrechtlichen Ansprüchen keine Geltung mehr besitze, hat keine Grundlage im positiven Recht. Zutreffend weist Dürig demgegenüber darauf hin, daß die neuere beamtenrechtliche Kodifikation (vgl. z.B. Bundesbeamtengesetz, Bundesbesoldungsgesetz) die Gelegenheit zu einer Beseitigung der Verjährungsvorschriften im Beamtenrecht nicht benutzt und auch in sonstigen Regelungen der vermögensrechtlichen Beziehungen zwischen Dienstherrn und Beamten (vgl. §§ 78, 87 BBG) zivilrechtliche Gedankengänge zugrunde gelegt hat (so Dürig, Zeitschrift für das Post- und Fernmeldewesen 1961 S. 396 ff.). Es wäre allerdings rechtsfehlerhaft, wenn die Behörde bei der Neufestsetzung zu niedrig berechneter Bezüge und bei der Entscheidung über die Nachzahlung sich unter Verstoß gegen Treu und Glauben oder gegen die Fürsorgepflicht auf Verjährung berufen würde. Entgegen der Auffassung der Revision liegt ein solcher Verstoß (im Sinne eines venire contra factum proprium) regelmäßig noch nicht darin, daß der Dienstherr gegenüber einer Nachzahlung Verjährung geltend macht. Erst beim Vorliegen besonderer Umstände kann die Berufung auf Verjährung gegen Treu und Glauben verstoßen und zur mißbräuchlichen Rechtsausübung werden (vgl. Dürig, a.a.O., Weber, Treu und Glauben - § 242 BBG, Sonderausgabe des Staudinger-Kommentars, D 478 ff.). Es kommt insoweit entscheidend auf die tatsächlichen Umstände des Einzelfalles an. In diesem Zusammenhang kann das vorinstanzliche tatsächliche Vorbringen des Klägers rechtserheblich sein, daß die zuständigen Behörden bei der ursprünglichen Festsetzung die Unterlagen über die Berechnung der ruhegehaltfähigen Dienstzeit nicht sorgfältig genug geprüft und eine ausreichende Erläuterung der Berechnungsunterlagen unterlassen hätten. Zur Nachholung der entsprechenden Tatsachenfeststellung und -würdigung muß die Sache gemäß § 144 Abs. 3 Nr. 2 VwGO an die Vorinstanz zurückverwiesen werden. Sollte das Berufungsgericht auf Grund seiner tatsächlichen Feststellungen zu dem Ergebnis gelangen, daß sich die Beklagte nicht mit Recht auf Verjährung berufen kann, so wird es auch zu prüfen haben, ob zwar die angefochtenen Verfügungen insoweit aufzuheben wären, der Verpflichtungsantrag jedoch mangels Spruchreife abzuweisen wäre, weil die Beklagte eine gleiche Entscheidung möglicherweise aus anderen Erwägungen ermessensfehlerfrei treffen könnte. Gegebenenfalls wird auch zu beachten sein, daß der geltend gemachte Anspruch keinesfalls auf den von der Revision angeführten Gesichtspunkt der Folgenbeseitigung gestützt werden könnte (ständige Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts; vgl. Urteile vom 12. November 1959 - BVerwG II C 100.59 -, DÖV 1960 S. 590 = ZBR 1960 S. 92, und vom 22. März 1962 - BVerwG II C 153.59 -).