Bundesverwaltungsgericht
Urt. v. 23.02.1962, Az.: BVerwG VII C 62.61
Rechtsmittel
Bibliographie
- Gericht
- BVerwG
- Datum
- 23.02.1962
- Aktenzeichen
- BVerwG VII C 62.61
- Entscheidungsform
- Urteil
- Referenz
- WKRS 1962, 14102
- Entscheidungsname
- [keine Angabe]
- ECLI
- [keine Angabe]
Verfahrensgang
- vorgehend
- OVG Nordrhein-Westfalen - 01.03.1961 - AZ: OVG IV A 1566/59
Rechtsgrundlagen
- § 35 Abs. 5 GewO a. F.
- § 35 GewO i.d.F. des Gesetzes vom 5. Februar 1960 (BGBl. I S. 61)
Fundstellen
- BB 1962, 541
- BayVBl 1962, 212
- DVBl 1962, 489-490 (Volltext mit red. LS)
- DÖV 1963, 775 (amtl. Leitsatz)
- GewArch 1962, 126
- VerwRspr 14, 983 - 988
Amtlicher Leitsatz
Zur Frage der Untersagung eines Gewerbebetriebes nach § 35 Abs. 5 GewO in der bis zum 30. September 1960 geltenden Fassung und nach § 35 GewO in der seitdem geltenden Neufassung.
Tenor:
Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen vom 1. März 1961 wird zurückgewiesen.
Der Kläger trägt die Kosten des Revisionsverfahrens.
Gründe
Der Kläger war seit dem Jahre 1928 selbständiger Dachdecker. Nachdem er durch Urteil vom 5. Februar 1957 wegen fortgesetzten Betruges und wegen Vergehens nach § 4 der Bestechungsverordnung vom 22. Mai 1943 zu einer Gesamtstrafe von einem Jahr und drei Monaten Gefängnis verurteilt und seine Revision gegen dieses Urteil durch Beschluß des Bundesgerichtshofs vom 7. August 1957 als offensichtlich unbegründet verworfen worden war, untersagte ihm der beklagte Beschlußausschuß nach Anhörung eines Sachverständigen durch Beschluß vom 29. Mai 1959 den Betrieb des Gewerbes als Dachdecker auf Grund des § 35 Abs. 5 der Gewerbeordnung für das Deutsche Reich in der damals geltenden Fassung - GewO -.
Die hiergegen erhobene Anfechtungsklage wurde durch Urteil des Landesverwaltungsgerichts vom 1. Oktober 1959 abgewiesen, die vom Kläger eingelegte Berufung durch Urteil des Oberverwaltungsgerichts vom 1. März 1961 zurückgewiesen. In der Begründung des Berufungsurteils ist ausgeführt: Dem mit der Klage angefochtenen Beschluß vom 29. Mai 1959 habe zwar die damals geltende Fassung des § 35 Abs. 5 GewO zugrunde gelegen. Die Rechtmäßigkeit dieses Beschlusses sei jedoch nach der inzwischen auf Grund des Gesetzes vom 5. Februar 1960 (BGBl. I S. 61) in Kraft getretenen neuen Fassung des § 35 GewO zu beurteilen, wie das Berufungsgericht unter Hinweis auf die Gesetzesmaterialien in eingehenden Ausführungen dargelegt hat. Die angefochtene Untersagung des Gewerbebetriebes sei aber auch nach der jetzt geltenden Neufassung des § 35 GewO gerechtfertigt.
Das Berufungsgericht hat die Revision zugelassen, weil die Frage, in welcher Fassung § 35 GewO auf bereits beim Inkrafttreten der Neufassung vor den Verwaltungsgerichten anhängige Untersagungsverfahren anzuwenden sei, grundsätzliche Bedeutung habe.
Mit der Revision rügt der Kläger, das Berufungsgericht habe den Sachverhalt nicht hinreichend aufgeklärt, insbesondere die läuternde Wirkung der Strafverbüßung nicht berücksichtigt und auch den Ausgang eines wegen des gleichen Sachverhalts zwischen ihm und der beklagten Stadtgemeinde schwebenden Zivilrechtsstreits nicht abgewartet. Im übrigen komme die Untersagung der Gewerbeausübung im Ergebnis einer unzulässigen zweiten Bestrafung gleich. Die Untersagung habe auch allenfalls auf die Ausübung von Blitzschutzanlagen erstreckt werden dürfen, da die gegen ihn erhobenen Vorwürfe nur solche Arbeiten betroffen hätten.
Der Beklagte ist den Ausführungen des Klägers entgegengetreten. Er hält die Revision für unzulässig, jedenfalls aber für unbegründet.
Der Revision war der Erfolg zu versagen.
I.
Zwar sind gegen ihre Zulässigkeit Bedenken nicht zu erheben. Allerdings hätte die Revision nicht zugelassen zu werden brauchen, da es, wie noch darzulegen sein wird, auf die dem Revisionsgericht zur Klärung vorgelegte Frage, von welcher Fassung des Gesetzes die Verwaltungsgerichte bei der Nachprüfung der Rechtmäßigkeit eines im Jahre 1959 auf Grund der damals geltenden Vorschrift des § 35 Abs. 5 GewO ergangenen Verwaltungsakts auszugehen hatten, wenn die Neufassung dieser Vorschrift im Laufe des Verwaltungsstreitverfahrens in Kraft getreten war, für die Entscheidung des vorliegenden Rechtsstreits im Ergebnis nicht ankommt. Wenn das Berufungsgericht die Revision gleichwohl zugelassen hat, so berührt dies deren Zulässigkeit nicht.
Auch der Umstand, daß weder die Revisionsschrift noch die Revisionsbegründung einen bestimmten Antrag enthält, vermag die Zulässigkeit der Revision nicht in Frage zu stellen. Das Bundesverwaltungsgericht hält an der für den Anwendungsbereich des Gesetzes über das Bundesverwaltungsgericht vom 23. September 1952 (BGBl. I S. 625) - BVerwGG - ergangenen Entscheidung des Großen Senats vom 8. November 1954 (BVerwGE 1, 222), derzufolge der Formvorschrift des § 57 Abs. 2 Satz 1 BVerwGG über das Erfordernis eines bestimmten Antrages schon dann genügt war, wenn das Ziel der Revision aus der Tatsache der Revisionseinlegung allein oder in Verbindung mit den während der Revisionsfrist abgegebenen Erklärungen erkennbar ist, auch für den Geltungsbereich der Verwaltungsgerichtsordnung vom 21. Januar 1960 (BGBl. I S. 17) - VwGO - fest (vgl. hierzu die Entscheidung des erkennenden Senats vom 14. April 1961 [BVerwGE 12, 189] und die Entscheidungen vom 22. September 1961 - BVerwG IV C 188.60 - und vom 13. Oktober 1961 - BVerwG IV C 317.60 -). Diese Voraussetzungen sind hier gegeben.
II.
In der Sache selbst richtet sich die Anfechtungsklage gegen den am 29. Mai 1959 ergangenen Beschluß, durch den dem Kläger der Betrieb des Gewerbes als Dachdecker untersagt worden ist. Der angefochtene Beschluß stützt sich auf § 35 Abs. 5 der Gewerbeordnung in der damals geltenden Fassung. Nachdem der Kläger die Anfechtungsklage erhoben und gegen das im ersten Rechtszuge ergangene klagabweisende Urteil Berufung eingelegt hatte, hat während des schwebenden Berufungsverfahrens § 35 GewO durch das Vierte Bundesgesetz zur Änderung der Gewerbeordnung vom 5. Februar 1960 (BGBl. I S. 61) eine Neufassung erhalten. Aus dieser Neufassung ergeben sich sowohl bezüglich der sachlichen Voraussetzungen für die Untersagung der Gewerbeausübung wie auch hinsichtlich des hierbei zu beachtenden Verfahrens gewisse Änderungen. Das Berufungsgericht hat in der Urteilsbegründung eingehend erörtert, ob die Verwaltungsgerichte die Rechtmäßigkeit des. vor dem Inkrafttreten dieser Neuregelung ergangenen Untersagungsbeschlusses nach der seinerzeitigen Rechtslage oder nach den während des Verwaltungsstreitverfahrens in Kraft getretenen geänderten Vorschriften zu beurteilen haben.
A.
Die Frage, ob der beklagte Beschlußausschuß bei Erlaß des angefochtenen Untersagungsbeschlusses vom 29. Mai 1959 das Verfahren einwandfrei gehandhabt habe, hat das Berufungsgericht mit Recht unter Zugrundelegung der damals geltenden Verfahrensvorschriften beurteilt; denn das Verfahren vor dein Beschlußausschuß war bereits abgeschlossen, bevor die durch das Gesetz vom 5. Februar 1960 getroffene Neuregelung am 1. Oktober 1960 in Kraft trat, konnte von dieser Neuregelung also nicht berührt werden. Auch soweit das Berufungsgericht zu dem Ergebnis gelangt ist, daß gegen das Verfahren des Beschlußausschusses Bedenken nicht zu erheben sind, unterliegt dieses Ergebnis keinen Bedenken.
B.
Die weitere Frage, ob der angefochtene Untersagungsbeschluß vom 29. Mai 1959 dem materiellen Recht entsprach, glaubt das Berufungsgericht indessen nicht nach der damals, sondern nach der zur Zeit der gerichtlichen Entscheidung bestehenden veränderten Rechtslage beurteilen zu müssen. Dabei ist das Berufungsgericht von den Erwägungen ausgegangen, die in dem schriftlichen Bericht des Wirtschaftsausschusses (zu Nr. 1304 der Drucksachen des Bundestags - 3. Wahlperiode - S. 3/5) niedergelegt sind, denen zufolge aus rechtsstaatlichen Gründen die Möglichkeit der besonders einschneidenden Untersagung einer Gewerbeausübung nur in schwerwiegenden Fällen, d.h. nur im Falle der Gefährdung besonders schutzwürdiger Rechtsgüter, und auch dann nur unter der Voraussetzung zulässig sein soll, wenn dieser Gefährdung nur durch eine Gewerbeuntersagung begegnet werden kann. Der erkennende Senat neigt mit dem Berufungsgericht der Auffassung zu, daß es - wenngleich eine ausdrückliche Übergangsregelung für die Behandlung der vor dem Inkrafttreten dieser Neuregelung ergangenen, damals aber noch nicht abschließend von den Verwaltungsgerichten bestätigten Untersagungsbescheide fehlt - im Sinne des Gesetzes liegt, auch in diesen Fällen der verwaltungsgerichtlichen Nachprüfung die Neufassung des Gesetzes zugrunde zu legen (vgl. Urteil des I. Senats vom 27. Juni 1961 - BVerwG I C 34.60 - NJW 1961, 1834; DVBl. 1961, 731). Abschließend braucht diese Frage hier indessen nicht entschieden zu werden, weil sie für das Ergebnis der im vorliegenden Streitfall zu treffenden Entscheidung ohne Bedeutung ist; denn die Rechtmäßigkeit des angefochtenen Beschlusses ist sowohl nach dem im Mai 1959 wie nach dem seit dem 1. Oktober 1960 geltenden Recht zu bejahen.
1)
Bei Anwendung des § 35 Abs. 5 GewO in der bis zum 30. September 1960 geltenden Fassung kann die Rechtmäßigkeit des angefochtenen Beschlusses unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts nicht zweifelhaft sein. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts übte der Kläger ein Gewerbe aus, das von dem Anwendungsbereich der genannten Vorschrift erfaßt wurde. Auch soweit das Berufungsgericht eine die Gewerbeuntersagung rechtfertigende Unzuverlässigkeit im Sinne dieser Vorschrift als dargetan erachtet hat, unterliegt dies keinen rechtlichen Bedenken.
Dabei ist das Berufungsgericht von der - auch in der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (vgl. u.a. BVerwGE 10, 338) - allgemein anerkannten Auffassung ausgegangen, derzufolge die Zuverlässigkeit eine Charaktereigenschaft und nach dem Eindruck der Gesamtpersönlichkeit zu beurteilen ist. Auch insofern steht die Entscheidung des Berufungsgerichts in Einklang mit der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (Entscheidung vom 29. April 1958 - BVerwG I B 70.58 - [DÖV 1958 S. 548 = JR 1958 S. 471 = GewArch. 1957/58 S. 248]), als es angenommen hat, daß Unzuverlässigkeit im Sinne des § 35 Abs. 5 GewO der früheren Fassung nicht nur im Falle des Versagens eines Bauunternehmers auf bautechnischem Gebiet, sondern auch dann anzunehmen war, wenn seine Betriebsführung einen Mangel an wirtschaftlichem oder sozialem Verantwortungsbewußtsein oder einen sonstigen schwerwiegenden Charaktermangel offenbart. In tatsächlicher Hinsicht hat das Berufungsgericht hierzu in zulässiger Verwertung der in dem Strafverfahren als erwiesen dargelegten Tatsachen unter eigener eingehender Würdigung dieses Sachverhalts festgestellt, der Kläger habe im Zusammenwirken mit zwei ungetreuen Angestellten der beklagten Stadtverwaltung - die hierbei zum Teil Unterschriften gefälscht und die bestehenden Kontrollmöglichkeiten ausgeschaltet haben - der beklagten Stadtverwaltung in zahlreichen Fällen Blitzschutzarbeiten in Rechnung gestellt, die ganz oder teilweise nicht ausgeführt worden waren. Inwieweit hierdurch der Stadtgemeinde ein finanzieller Schaden entstanden oder ein solcher etwa dadurch, wie der Kläger behauptet, gemindert worden ist, daß er deshalb zu hohe Materialleistungen in Rechnung gestellt habe, weil er mit den zu niedrig angesetzten Lohnkosten nicht ausgekommen sei, bedurfte, wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat, im Verwaltungsstreitverfahren keiner Nachprüfung. Deshalb war auch der Ausgang des wegen dieser umstrittenen Rechnungen zwischen der Stadtgemeinde und dem Kläger vor den ordentlichen Gerichten noch schwebenden Schadenersatzprozesses für die Entscheidung der hier zur Erörterung stehenden Frage, ob der Kläger als unzuverlässig im Sinne des Gewerberechts anzusehen sei, ohne rechtliche Bedeutung. Die Feststellung dieser Unzuverlässigkeit rechtfertigte sich, wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat, bereits auf Grund der Tatsache, daß der Kläger in bewußtem Zusammenwirken mit zwei städtischen Angestellten in zahlreichen Fällen in seine Rechnungen Leistungen eingesetzt hat, die er zum Teil überhaupt nicht, zum Teil jedenfalls nicht in dem angesetzten Umfang erbracht hatte, und daß er einem dieser Angestellten für seine hilfreiche Mitwirkung bei diesen Machenschaften ein Entgelt von 500 bis 600 DM gezahlt hat. Die Unzuverlässigkeit des Klägers kann auch nicht, wie die Revision meint, etwa deswegen verneint werden, weil er durch die erlittene Bestrafung zur Einsicht gekommen sei, daß er seinerzeit nicht korrekt gehandelt habe. Im übrigen bestehen, wie das Berufungsgericht mit Recht bemerkt hat, erhebliche Bedenken gegen die Annahme, daß sich der Kläger inzwischen tatsächlich zu einer solchen geläuterten Erkenntnis durchgerungen habe, da er auch noch im Laufe des Verwaltungsstreitverfahrens immer wieder mit Nachdruck die Auffassung vertreten hat, sein Verhalten rechtfertige nicht den Schluß, daß er gewerberechtlich unzuverlässig sei.
Im Ergebnis kann hiernach der Auffassung des Berufungsgerichts, der Kläger habe sich in bezug auf sein Gewerbe als unzuverlässig erwiesen, aus Rechtsgründen nicht entgegengetreten werden. Es kann auch rechtlich nicht beanstandet werden, wenn der Beklagte in Anwendung des § 35 Abs. 5 GewO in der bis zum 30. September 1960 geltenden Fassung dem Kläger die Ausübung des Gewerbes als Dachdecker untersagt hat, wenngleich sich die von ihm begangenen Unregelmäßigkeiten durchweg auf Arbeiten an Blitzschutzanlagen beschränkt haben mögen.
2)
Aber auch wenn man der rechtlichen Beurteilung die materiellen Vorschriften des § 35 GewO in der seit dem 1. Oktober 1960 geltenden Fassung zugrunde legt, hat das Berufungsgericht die Rechtmäßigkeit des angefochtenen Beschlusses ohne Rechtsirrtum bejaht.
a)
Hiernach wird die Untersagung der Gewerbeausübung, wie bereits an früherer Stelle kurz erwähnt wurde, davon abhängig gemacht, daß die weitere Ausübung des Gewerbes durch einen als unzuverlässig erwiesenen Gewerbetreibenden - daß der Kläger ein solcher ist, wurde bereite dargelegt - bestimmte, im einzelnen aufgeführte Rechtsgüter gefährden würde, und daß dieser Gefährdung - in Anwendung des allgemein anerkannten Grundsatzes, daß zwischen dem erstrebten Zweck und dem zu seiner Erreichung angewandten Mittel ein angemessenes Verhältnis bestehen muß - nur durch eine Gewerbeuntersagung begegnet werden kann. Unter den hiernach schutzwürdigen Rechtsgütern ist u.a. im Gesetz das Eigentum und das Vermögen anderer genannt. Wenn das Berufungsgericht aus dem Verhalten des Klägers, namentlich aus der Häufigkeit und der Schwere der zu seinen Lasten festgestellten Verfehlungen unter Würdigung des hierbei gewonnenen Charakterbildes zu dem Ergebnis gelangt ist, der Kläger werde auch künftig der Versuchung nicht widerstehen, durch ähnliches Vorgehen das Vermögen seiner. Kunden zu gefährden, und wenn es unter den gegebenen Umständen die Überzeugung gewonnen hat, einer solchen Gefährdung könne nur durch die Untersagung der weiteren Gewerbeausübung begegnet werden, so kann dem aus Rechtsgründen nicht entgegengetreten werden.
b)
Von der bis zum 30. September 1960 geltenden Fassung des § 35 Abs. 5 GewO, die bei erwiesener Unzuverlässigkeit des Gewerbetreibenden nur eine Untersagung des Gewerbebetriebes schlechthin vorsah, unterscheidet sich die seitdem geltende Neufassung insofern, als dort bestimmt ist, unter den gegebenen Voraussetzungen sei die Ausübung des Gewerbes "ganz oder teilweise auf Zeit oder Dauer" zu untersagen. Das Berufungsgericht hat diese abweichende Regelung nicht übersehen und hierzu bemerkt, es sei bei den schwerwiegenden Verfehlungen des Klägers nicht der Ansicht, daß Anlaß dazu bestehe, die zeitlich unbeschränkte Untersagung jetzt schon gemäß § 35 Abs. 1 GewO neuer Fassung auf eine bestimmte Zeit zu begrenzen. Damit hat das Berufungsgericht eine Entscheidung getroffen, die der Verwaltungsbehörde vorbehalten ist, in deren Ermessen das Gesetz die Entschließung gelegt hat, ob die Untersagung unbeschränkt oder nur mit einer der im Gesetz vorgesehenen Beschränkungen ausgesprochen werden sollte. Das nötigt aber nicht zur Aufhebung des Berufungsurteils. Denn aus der Tatsache, daß die beklagte Behörde auch nach dem Inkrafttreten der seit dem 1. Oktober 1960 geltenden Neufassung des Gesetzes ihren Antrag auf Zurückweisung der gegen das klagabweisende Urteil des Landesverwaltungsgerichts gerichteten Berufung uneingeschränkt aufrechterhalten hat, muß geschlossen werden, daß sie in Ausübung des ihr nunmehr eingeräumten Ermessens, sich statt einer unbeschränkten Untersagung des Gewerbes mit einer beschränkten Untersagung zu begnügen, von diesem Ermessen in dem Sinne Gebrauch gemacht hat, daß es bei der unbeschränkten Untersagung des Gewerbebetriebes, wie sie in dem angefochtenen Beschluß ausgesprochen war, verbleiben solle. Auch unter diesem Gesichtspunkt sind angesichts der Häufigkeit und der Schwere der Verfehlungen des Klägers rechtliche Bedenken nicht zu erheben.
c)
Die weitere Frage, ob die Vorschrift des § 35 Abs. 3 GewO in der seit dem 1. Oktober 1960 geltenden Fassung im vorliegenden Falle überhaupt anwendbar ist, kann dahingestellt bleiben, da sich das gegen den Kläger ergangene Strafurteil nach den Feststellungen des Berufungsgerichts mit der Frage einer Gewerbeuntersagung nicht befaßt hat.
3)
Abschließend sei bemerkt, daß verfassungsrechtliche Bedenken der angefochtenen Entscheidung nicht entgegenstehen.
a)
Daß die Ausschaltung unzuverlässiger Gewerbetreibender, die durch ihr Verhalten die Berufsmoral in so schwerwiegender Weise, wie das der Kläger getan hat, untergraben, nicht gegen Art. 12 Abs. 1 GG verstößt, kann nicht ernstlich in Zweifel gezogen werden, ist im übrigen in der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts bereits mehrfach ausgesprochen worden (Entscheidungen vom 12. Februar 1955 - BVerwG I B 209.53-, vom 29. März 1955 - BVerwG I B 178.54 -, vom 16. Oktober 1959 - BVerwGE 9, 222 - und vom 20. Januar 1961 - BVerwGE 11, 343 [BVerwG 20.01.1961 - VII C 34/59] -).
b)
Die Untersagung eines Gewerbebetriebes gemäß § 35 GewO auf Grund von Verfehlungen, wegen deren bereits eine Verurteilung des Gewerbetreibenden durch die Strafgerichte erfolgt ist, führt - entgegen der von der Revision vertretenen Auffassung - auch nicht zu einer mit dem Grundsatz des Art. 103 Abs. 3 GG unvereinbaren mehrfachen Bestrafung. Das ergibt sich zweifelsfrei aus der im Strafgesetzbuch in § 42 l getroffenen Regelung, welche eine Gewerbeuntersagung durch den Strafrichter nicht als eine Straf-, sondern als eine Sicherungsmaßnahme vorsieht, die als solche durch ihre Einordnung in die Gruppe der in einem besonderen Abschnitt des Strafgesetzbuches zusammengefaßten "Maßregeln der Sicherung und Besserung" gekennzeichnet ist. Für eine von den Verwaltungsbehörden ausgesprochene Gewerbeuntersagung kann insoweit nichts anderes gelten. An dieser Beurteilung vermag auch der Umstand nichts zu ändern, daß die Gewerbeuntersagung für den Gewerbetreibenden in aller Regel mit erheblichen wirtschaftlichen Nachteilen verbunden ist. Das trifft auch für andere Sicherungsmaßnahmen zu, etwa für die Entziehung der Fahrerlaubnis, die sich für einen Berufsfahrer in wirtschaftlicher Hinsicht häufig weit nachteiliger auswirkt als eine gegen ihn verhängte Geld- oder Freiheitsstrafe.
Da hiernach die Rechtmäßigkeit des angefochtenen Beschlusses unter allen in Betracht kommenden Gesichtspunkten zu bestätigen war, mußte die Revision zurückgewiesen werden.
Die Entscheidung über die Kosten beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO.
Streitwertbeschluss:
Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Revisionsverfahren auf 6.000 DM festgesetzt.
gez. Dr. Ritgen
gez. Dr. Boerckel
gez. Dr. Mühl