Der jetzt fast 61 Jahre alte Beschuldigte war nach Besuch der Volksschule im landwirtschaftlichen Betriebe seiner Eltern tätig. Im Oktober 1914 wurde er zum Kriegsdienst eingezogen. Er war an der Frönt eingesetzt und wurde mit dem Eisernen Kreuz II. Klasse und dem Militärverdienstkreuz III. Klasse mit Schwertern ausgezeichnet. Nachdem er im Januar 1919 zurückgekehrt war, trat er im Frühjahr des gleichen Jahres als Arbeiter in den Eisenbahndienst. In den folgenden Jahren war er im Bahnhofs-, Zug-begleit- und Rangierdienst beim Bahnhof Augsburg Hauptbahnhof beschäftigt. Im April 1939 wurde er, nachdem die Gauleitung der NSDAP eine vorherige, politisch ungünstige Beurteilung zurückgezogen hatte, zum Zugschaffner ernannt und im Januar 1943 zum Zugführer befördert. Die Eigenschaft eines Beamten auf Lebenszeit wurde ihm im Juli 1941 verliehen. Er ist seit dem Jahre. 1921 verheiratet. Aus der Ehe stammen keine Kinder, Jedoch brachte die Ehefrau zwei Söhne mit in die Ehe. Diese sind erwachsen und versorgt, der ältere Sohn ist Lokomotivführer.

Nach dem Zusammenbruch wurde der Beschuldigte, der anfangs noch Beamten dienst verrichtet hatte, wegen seiner NSDAP-Zugehörigkeit im Januar 1946 auf Anordnung der amerikanischen Militärregierung aus politischen Gründen aus dem Eisenbahndienst entlassen, aber im Februar 1946 als Aushilfsarbeiter wieder eingestellt und später als Rangierarbeiter dem Bahnhof Augsburg Hauptbahnhof überwiesen. Im August 1946 beantragte er die Durchführung eines Spruchkammerverfahrens zwecks Wiedereinsetzung in seine frühere Beamtenstellung. Nachdem zunächst im November 1946 eine ihm ungünstige Spruchkammerentscheidung ergangen war, hob die Berufungskammer Augsburg diese Entscheidung im Januar 1948 auf, bejahte die Voraussetzungen der Einstufung als "Mitläufer", und stellte das Verfahren auf Grund der Weihnachtsamnestie ein. Zuvor hatte ihn jedoch die Deutsche Reichsbahn im März 1947 wegen des den Gegenstand des jetzigen Verfahrens bildenden Diebstahls vom Februar 1947 aus seinem Arbeitsverhältnis fristlos entlassen. Wiedereinstellungsgesuche des Beschuldigten blieben erfolglos. Dieser gilt nach §§ 62 Abs. 1 Nr. 1 a, 5 Abs. 2 des Gesetzes zur Regelung der Rechtsverhältnisse der unter Artikel 131 des Grundgesetzes fallenden Personen (BGBl. 1953 I S. 1288) mit Ablauf des 8. Mai 1945 als Beamter zur Wiederverwendung.

Das Amtsgericht Augsburg verurteilte den Beschuldigten zusammen mit dem damals 45 Jahre alten Rangierer Englet am 18. Juni 1947 wegen gemeinschaftlichen Diebstahls in Tateinheit mit gewinnsüchtigem Verwahrungsbruch zu. 5 Monaten Gefängnis. Seine Berufung hiergegen wies die Strafkammer des Landgerichts Augsburg am 19. September 1947 zurück. Das Urteil wurde hierdurch rechtskräftig. Der Beschuldigte verbüßte von der Strafe einige Wochen, der Rest fiel unter eine Amnestie.

Strafgerichtlich ist folgendes festgestellt:

Am 23. Februar 1947 habe der Beschuldigte, der, ebenso wie Englet, auf dem Rangierbahnhof in Augsburg als Rangierer Sonntagsdienst getan habe, auf einem der Gleise einen von Augsburg nach Nürnberg bestimmten Eilgutkurswagen stehen sehen. Er habe erkannt oder gewußt, daß dieser Wagen mit Butter beladen gewesen sei, und habe den hinzukommenden Englet hierauf aufmerksam gemacht. Gemeinschaftlich hätten sie sodann die Wagentür - daß diese verplombt gewesen sei, sei nicht nachweisbar - zurückgeschoben, Englet habe zwei Butterkisten mit je 25 kg Butter aus dem Wagen herausgeholt und beide Täter hätten in Zueignungsabsicht die zwei Kisten in einen auf dem gegenüberliegenden Gleis stehenden leeren offenen Güterwagen gebracht und dort an der Stirnseite verstaut. In diesem Augenblick habe die Bahnpolizei die Tat aufgedeckt.

Nach Inkrafttreten des Gesetzes zu Artikel 131 GG leitete der Präsident der Eisenbahndirektion Augsburg durch Verfügung vom 19. September 1952 das förmliche Dienststrafverfahren gegen den Beschuldigten mit dem Ziele der Aberkennung der Rechte aus dem Gesetz ein. In der Anschuldigungsschrift des Vertreters der Einleitungsbehörde vom 2. Dezember 1952 wurde dem Beschuldigten der strafgerichtlich festgestellte Sachverhalt als Dienstvergehen zur Last gelegt. Durch Urteil vom 18. Juni 1953 bestrafte die Bundesdisziplinarkammer IV (München) ihn - ebenso auch Englet - mit der Aberkennung der Rechte aus dem Gesetz zu Artikel 131 GG.

Die Kammer sah sich an die Feststeilungen des strafgerichtlichen Urteils gebunden, bemerkte aber, der Beschuldigte Ostermeier habe den Anstoß zu der Tat gegeben. Sie führte aus, objetiv sei die Tat ein schweres Dienstvergehen. Der Beschuldigte habe angegeben, zur Tatzeit habe ihm das Bewußtsein gefehlt, noch Beamter zu sein. Das sei aber unerheblich. Denn soweit unter das Gesetz zu Artikel 131 GG fallende Beamte in der Zeit zwischen Verlust ihres Amtes und Erlaß des Gesetzes zu Artikel 131 GG objektiv pflichtwidrige Handlungen begangen hätten, komme es nicht darauf an, ob der einzelne gewußt habe oder habe wissen können, noch Beamter mit disziplinarrechtlicher Verantwortlichkeit für sein Tun zu sein. Denn es handele sich im Verfahren nach § 9 des Gesetzes zu Artikel 131 GG nicht um ein Disziplinarverfahren in dem sonst üblichen Sinne. Hier seien vielmehr den Disziplinargerichten andersgeartete Aufgaben übertragen. Der im Gesetz zu Artikel 131 dem von ihm erfaßten Personenkreis rückwirkend fiktiv zuerkannte beamtenrechtliche Status solle nach dem Willen des Gesetzgebers nicht den Personen verbleiben, die sich in der Zwischenzeit völlig beamtenunwürdig verhalten hätten. Ob im Einzelfalle ein so belastendes Verhalten vorliege, hätten nach § 9 des Gesetzes die Disziplinargerichte festzustellen und gegebenenfalls dem einzelnen die ihm zunächst summarisch durch das Gesetz zuerkannten Rechte wegen persönlicher Unwürdigkeit wieder abzuerkennen. Bei der Aburteilung der vor dem Erlaß des Gesetzes zu Artikel 131 GG begangenen Verfehlungen handele es sich um eine rein verwaltungsrechtliche, den Disziplinargerichten zur Entscheidung übertragene Abgrenzung des Kreises der berechtigten Personen im Hinblick auf ihre persönliche Würdigkeit bezüglich der zuerkannten Rechte, die vom Wissen des Betroffenen um den rückwirkend zuerkannten beamtenrechtlichen Status völlig unabhängig sei. Daß der Gesetzgeber dies gewollt habe, gehe auch daraus hervor, daß in § 9 Abs. 3 des Gesetzes zu Artikel 131 GG die §§ 53 - 56 des Deutschen Beamtengesetzes für entsprechend anwendbar erklärt worden seien. Auch in diesen Fällen werde das Beamtenverhältnis zur Wiederverwendung rückwirkend durch eine Verurteilung im Sinne von § 53 DBG beendet, ohne daß es auf das Wissen oder Wissenkönnen des Betroffenen um seine Beamteneigenschaften ankomme.

Die von dem Beschuldigten begangene Straftat wiege als Dienstvergehen so schwer, daß er, wenn er Beamter auf Lebenszeit gewesen wäre, mit Entfernung aus dem Dienst hätte bestraft werden müssen. Er habe eigensüchtig und aus gemeiner Gesinnung gehandelt. Die Bewilligung eines Unterhaltsbeitrages komme nicht in Betracht, weil der Beschuldigte Arbeit gefunden habe, ausreichend verdiene und daher nicht bedürftig sei.

Während Englet das Urteil rechtskräftig werden ließ, hat der Beschuldigte Ostermeier durch seinen Verteidiger frist- und formgerecht Berufung eingelegt und beantragt, ihm die Rechte aus dem Gesetz zu Artikel 131 GG zu belassen. Er hat bestritten, den Anstoß zur Straftat gegeben zu haben. Vielmehr seien Englet und er gemeinsam auf den Gedanken gekommen, sich an den Butterkisten zu vergreifen. Zur Zeit der Straftat habe er sich als aus seinem Beamtenverhältnis endgültig entlassen betrachtet. Daher sei er sich nicht darüber klar gewesen und habe sich, auch bei gehöriger Anspannung seines Gewissens, nicht darüber klar sein müssen, daß er gegen Beamtenpflichten verstoßen habe. Entgegen der Ansicht der Bundesdisziplinarkammer komme es hierauf in einem Verfahren gegen Beamte zur Wiederverwendung an, denn § 9 des Gesetzes zu Artikel 131 GG spreche ausdrücklich von einem förmlichen Disziplinarverfahren und nicht nur von einer verwaltungsrechtlichen Abgrenzung des berechtigten Personenkreises. Im Disziplinarrecht könne zudem nichts anderes gelten als im Strafrecht. Hier spiele, wie die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zum Verbotsirrtum besonders habe hervortreten lassen, der Nachweis des Unrechtsbewußtseins eine große Rolle. Da er, der Beschuldigte, aus seinem Lohnverhältnis als Arbeiter fristlos entlassen worden sei, bedeute die im ersten Rechtszuge verhängte Strafe eine unzulässige Doppelbestrafung. Selbst wenn aber die Rechtsansicht der Kammer, bei der disziplinarrechtlichen Erfassung komme es auf das Bewußtsein der Beamteneigenschaft nicht an, richtig sei, so müsse das mangelnde Bewußtsein des Täters, sich als Beamter dienstwidrig vergangen zu haben, jedenfalls strafmildernd berücksichtigt werden. Mildernd sei weiter zu werten, daß am Tatmorgen seine Hemmungen durch den Genuß von Alkohol auf den leeren Magen beeinträchtigt gewesen seien. Durch den ihm unverständlich erscheinenden Verlust seiner Beamtenstellung, die Auswirkungen des Krieges und der schweren Nachkriegszeit auf ihn und seine Familie, insbesondere fünfmalige Wegnahme seiner Wohnung und Unterkunftsschwierigkeiten, sei er sehr zermürbt gewesen. Hierdurch habe er den inneren Halt und die Nerven verloren. Sonst sei er stets als rechtschaffener und ehrlicher Mann durch's Leben gegangen. Er bedauere und bereue seine Tat sehr.

In seiner Gegenerklärung hat der Bundesdisziplinaranwalt geltend gemacht, wenn man das Bewußtsein der Beamteneigenschaft als Voraussetzung für die Aberkennung der Rechte nach § 9 verlangen wollte, würde der vom Gesetzgeber gewollte Zweck dieser Bestimmung in den meisten Fällen illusorisch werden. Bei den Vorschriften der §§ 7-9 des Gesetzes handele es sich um Sondertatbestände. Bei § 9 habe sich der Gesetzgeber zwar der Formen des Disziplinarverfahrens und der Zuständigkeit der Disziplinargerichte an Stelle des allgemeinen Verwaltungsgerichtsverfahrens bedient, aber offensichtlich nur deshalb, weil die Disziplinargerichte auf Grund ihrer sonstigen Tätigkeit am besten über derartige Fälle urteilen könnten. Selbst wenn man jedoch auch in diesem Verfahren die allgemeinen Grundsätze des Disziplinarrechts anwenden wolle, so schließe der Irrtum über die Beamteneigenschaft eine disziplinare Bestrafung nicht aus. Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs in Strafsachen (Beschluß des Großen Senats vom 18. März 1952, NJW 1952 S. 593 ff) stehe dem nicht entgegen, denn danach sei entscheidend, daß der Täter zwar nicht in rechtstechnischer Beurteilung, aber doch in einer seiner Gedankenwelt entsprechenden, allgemeinen Wertung das Unrechtmäßige der Tat erkannt habe oder bei gehöriger Gewissensanspannung habe erkennen können. Daß ein Diebstahl verboten und verwerflich sei, sei dem Beschuldigten aber bekannt gewesen. Dieses allgemeine für jedermann in Betracht kommende Unrechtsbewußtsein reiche aus, ohne daß der für den Beamten darüber hinaus geltende besondere Pflichtenkreis noch herangezogen werden müsse. Unerheblich sei deshalb, ob der Beschuldigte damals die beamtenrechtlichen Folgen seiner Tat als möglich habe voraussehen können. Das Fehlen des Unrechtsbewußtseins wegen Irrtums über die Beamteneigenschaft könne allenfalls bei den echten Beamtendelikten des Strafgesetzbuchs und denjenigen Dienstvergehen rein disziplinarer Art eine Rolle spielen, die nur der Beamte wegen seiner besonderen Stellung und des sich daraus ergebenden zusätzlichen Pflichtenkreises begehen könne.

Die Berufung hatte Erfolg.

Gegen den Beschuldigten als Beamten zur Wiederverwendung kann nach § 9 des Gesetzes zu Artikel 131 GG das förmliche Disziplinarverfahren nur mit dem Ziele der Aberkennung der Rechte aus dem Gesetz betrieben werden, d.h. er kann nur wegen eines Dienstvergehens bestraft werden, das bei einem aktiven Beamten die Entfernung aus dem Dienst gerechtfertigt hätte (vgl. § 5 Satz 2 der Vierten Durchführungsverordnung zu diesem Gesetz vom 7. März 1952 - BGBl. I S. 142).

Der Beschuldigte, der am 8. Mai 1945 als Zugführer auf Lebenszeit in Augsburg im Dienste der Deutschen Reichsbahn stand, hat durch den Zusammenbruch des Deutschen Reiches seine Rechtsstellung als Beamter auf Lebenszeit nicht verloren. Auch die Entlassung auf Anordnung der Militärregierung im Januar 1946 war keine Entlassung im Sinne des Beamtenrechtes, die ein Beamtenverhältnis beenden konnte. Das Bundesverfassungsgericht hat zwar in den Gründen seines Urteils vom 17. Dezember 1953 - BvR 147/52 - (BVerfGE 3 S. 58 ff) zu beiden Punkten eine andere Auffassung vertreten. Hieran sieht sich der Senat jedoch - ebenso wie bereits der Bundesgerichtshof im Vorlagebeschluß vom 20. Mai 1954 (BGHZ 13, 265 = ZBR 1954 S. 242 ff; vgl. auch BGH vom 27. September 1954, NJW 1954 S. 1805 [BGH 27.09.1954 - III ZR 92/52]) - nicht gebunden, weil aus § 31 Abs. 1 des Gesetzes über das Bundesverfassungsgericht vom 12, März 1951 (BGBl. I S. 243) eine Bindung an rechtliche Auffassungen in den Gründen, die zudem Fragen des Beamten- und nicht des Verfassungsrechtes betreffen (Urteil d. BVerwG vom 30. Oktober 1954 - II C 96/54 -), nicht herzuleiten ist. Der Senat vertritt vielmehr auch weiterhin die bereits in den Urteilen des Dienststrafhofs beim Personalamt des Vereinigten Wirtschaftsgebiets vom 24. Mai 1949 (Deutsche Verwaltung 1949 S. 464 ff) und vom 30. Mai 1949 (aaO S. 497) entwickelte Auffassung, daß die Beamtenverhältnisse nach dem 8. Mai 1945 fortbestanden und die Entlassungen durch die Militärregierungen nur die Wirkung einer Suspension gehabt haben, wie dies auch schon der Zweite Senat in seinem Urteil vom 12. November 1953 -II D 54/53 - (ZBR 1.954 S, 88) angenommen hat.

Die nicht wiederverwendeten, aus politischen Gründen "entlassenen" Beamten, wie der Beschuldigte, haben ihren Beamtenstatus mit ihren sonstigen Rechten und Pflichten aus dem Beamtenverhältnis gegenüber dem bisherigen Dienstherrn (Deutsches Reich) behalten, wenngleich dieser handlungsunfähig geworden ist und infolgedessen seine Rechte nicht ausüben und den Verpflichtungen gegenüber seinen Beamten nicht nachkommen kann. Der Umstand, daß diese durch die Nachkriegsverhältnisse amtlos geworden waren, hatte hinsichtlich ihrer Pflichten nur zur Folge, daß solche, die Dienstgeschäfte betreffen, also Dienstpflichten in engerem Sinne, fortfielen, hingegen die sogenannten außerdienstlichen Pflichten unberührt blieben.

Das im Jahre 1951 erlassene Gesetz zu Artikel 131 GG ging ebenfalls von dem Fortbestehen der Beamtenrechte aus (Anders, Ges. zu Art. 131 GG 3. Aufl. S. 29), jedoch auch, was wegen der disziplinarrechtlichen Auswirkungen nicht übersehen werden darf, von dem Fortbestehen der Pflichten. Das Gesetz verlieh den hier in Betracht kommenden amtlos gewordenen Beamten, die am 8. Mai 1945 bei Dienststellen der Bahnverwaltung im Bundesgebiet im öffentlichen Dienst standen, soweit sie bei Inkrafttreten des Gesetzes zuArtikel 131 GG noch nicht entsprechend ihrer früheren Rechtsstellung wieder untergebracht waren, mit Wirkung von diesem Zeitpunkt gemäß § 62 den Rechtsstand von Beamten zur Wiederverwendung unter gewisser Beschneidung der früheren Rechte, weil auch der Beamte nicht ohne Einbußen aus dem Zusammenbruch hervorgehen konnte (vgl. BGHZ 14, 138, NJW 1954 S. 1481 ff [BGH 05.07.1954 - III ZR 30/53]). Doch bedeutete diese Regelung kein Erlöschen der früheren Rechte und Pflichten. Vielmehr wurden die alten Rechtsverhältnisse, ohne die betroffenen Beamten zu Bundesbeamten zu machen, rückwirkend so umgeformt, daß sie nach Maßgabe des Gesetzes zu Artikel 131 GG Rechte und Pflichten gegenüber dem Bund begründeten. Vom 8. Mai 1945 an trat der Bund kraft gesetzlicher Fiktion an die Stelle des bisherigen Dienstherrn. Seit demselben Zeitpunkt gelten die in § 9 dieses Gesetzes genannten Personen dem Bund auch als disziplinarrechtlich unterstellt. Das geschah, wie sich aus § 9 Abs. 1 Satz 1 in Verbindung mit der Status- und Stichtagsregelung der §§ 5 und 6 Abs. 2 ergibt, in einer so umfassenden Weise, daß sich die Anwendung der bei einem Wechsel des Dienstherrn maßgebenden Vorschrift des § 2 Satz 2 RDStO und BDO erübrigt. Keineswegs wurden dabei Dienstvergehen materiell rückwirkend fingiert und verfolgbar gemacht. Das Gesetz spricht auch in § 9 im Hinblick auf die Beamten z.Wv. bei den nach dem 8. Mai 1945 begangenen Pflichtverletzungen ausdrücklich von "Dienstvergehen" und nicht nur von "als Dienstvergehen geltenden Handlungen". Gegen eine Bestrafung wegen Verletzung rückwirkend fingierter Pflichten hätten nach Artikel 103 Abs. 2 GG Bedenken bestanden. § 9 hat die disziplinarrechtliche Bestrafung auf solche schwerwiegenden Pflichtverletzungen beschränkt, die den Täter als Beamten untragbar erscheinen lassen. Hierbei ist dem Gedanken Rechnung getragen werden, daß es dann, wenn die im Beamtenverhältnis zu den Pflichten in Wechselbeziehung stehenden ebenfalls fortbestehenden Rechte rückwirkend beschnitten worden sind, unbillig wäre, auch Pflichtverletzungen geringeren Ausmaßes disziplinarisch zu ahnden.

In den förmlichen Disziplinarverfahren sowohl nach der Bundesdisziplinarordnung als auch nach § 9 des Gesetzes zuArt. 131 GG werden Pflichtverletzungen von Beamten verfolgt; in beiden werden echte Disziplinarstrafen verhängt, im Verfahren nach § 9 allerdings beschränkt auf die der Höchststrafe entsprechende Aberkennung der Rechte aus dem Gesetz (vgl. auch § 5 Satz 2 der Vierten Durchführungsverordnung zum Gesetz zu Art. 131 GG), Die Wesensgleichheit der Strafen und die gleiche Bedeutung beider Verfahren folgt auch aus Art. 11 des Dienststrafrechtsänderungsgesetzes vom 28. November 1952 (BGBl. I S. 749). Danach bewirkt bei den noch nicht entsprechend ihrer früheren Rechtsstellung untergebrachten Beamten des Bundes oder eines anderen Dienstherrn die von einem Disziplinargericht des Bundes oder eines Landes rechtskräftig verhängte Disziplinarstrafe der Entfernung aus dem Dienst zugleich den Verlust der dem Bund gegenüber bestehenden Rechte aus dem Gesetz zu Art. 131 GG. Der in dem hier angefochtenen Urteil der Bundesdisziplinarkammer München (ähnlich im Urteil der Bundesdisziplinarkammer Stuttgart vom 26. Juni 1953 - DVBl. 1953 S. 731 [OVG Niedersachsen 16.09.1953 - II A 230/52] -, ferner bei Anders aaO § 9 Anm. 1 und Prandl Bayer. Beamtenzeitung 1954 S. 115 und S. 162) vertretenen Ansicht, es handele sich bei dem Verfahren nach § 9 nicht um ein Disziplinarverfahren im üblichen Sinne, vielmehr sei hier den Disziplinargerichten eine anders geartete Aufgabe übertragen worden, kann der Senat nicht folgen. Beide Verfahren sind vielmehr nicht nur ihrem Wesen, sondern auch dem Rechte nach gleich; denn auch das Verfahren nach § 9 ist ein echtes Disziplinarverfahren nach den Vorschriften der Disziplinarordnung und somit seine Durchführung eine den Disziplinargerichten seiner Natur nach übertragene Aufgabe.

Was die genannten Bundesdisziplinarkammern als Besonderheit des Verfahrens nach § 9 hervorheben: hier werde eine "verwaltungsrechtliche, den Disziplinargerichten zur Entscheidung übertragene Abgrenzung des Kreises der berechtigten Personen im Hinblick auf ihre persönliche Würdigkeit bezüglich der zuerkannten Rechte" vorgenommen, ist in Wirklichkeit keine Eigentümlichkeit dieses Verfahrens. Denn jedes Disziplinarverfahren bezweckt im Interesse der Aufrechterhaltung einer geordneten öffentlichen Verwaltung einmal, aus der Beamtenschaft diejenigen Beamten auszuscheiden, die sich als ungeeignet erwiesen haben, zum anderen, in minder schweren Fällen, Beamte durch geeignete Maßnahmen zur Ordnung zu rufen.

Bei dieser Rechtslage ist es entgegen der Auffassung des Bayer. Dienststrafhofs (Urteil vom 4. Mai 1954 - DS 2 1/54 -) für ein schwebendes Disziplinarerfahren ohne Bedeutung, ob es mit dem Ziele der Entfernung aus dem Dienst nach den Vorschriften der jetzt oder früher geltenden Disziplinarordnung oder mit dem Ziele der Aberkennung der Rechte aus dem Gesetz zu Art. 131 GG nach § 9 dieses Gesetzes eingeleitet worden ist. Stellt sich während seines Laufes heraus, daß der Beamtenstatus des Beschuldigten im Zeitpunkt der Einleitung nicht richtig erkannt worden ist, beeinträchtigt die Angabe unzutreffender gesetzlicher Bestimmungen nicht die Wirksamkeit der Einleitung, (vgl. Pr. OVG 99 S. 258). Das Verfahren kann vielmehr mit der veränderten Zielsetzungwie bei Eintritt des Beschuldigten in den Ruhestand nach §. 12 Satz 2 BDO - ohne weiteres fortgeführt werden, wenn es von der unter Zugrundelegung der neuen Rechtsauffassung für die Einleitung zuständigen Behörde eingeleitet worden ist. Nur wenn das nicht zutrifft, muß das schwebende Verfahren als nicht wirksam eingeleitet und daher unzulässig nach § 52 Abs. 1 Nr. 1 BDO eingestellt werden.

Jedes Disziplinarverfahren dient der Verfolgung eines Dienstvergehens, dessen Begriff im § 77 Abs. 1 BBG. (früher § 22 Abs. 1 Satz 1 DBG) allgemein dahin bestimmt wird, daß ein Beamter ein Dienstvergehen begeht, wenn er schuldhaft die ihm obliegenden Pflichten verletzt. Die Pflichten des Beamten sind nur zu einem sehr geringen Teil in den Beamtengesetzen festgelegt, wie z.B. in den §§ 52 ff BBG (früher §§ 3 ff DBG). Sie ergeben sich im übrigen vielfach unmittelbar oder mittelbar aus anderen Gesetzen, Rechts- und Verwaltungsvorschriften, allgemeinen und besonderen Dienstanweisungen, Dienstbefehlen im Einzelfall und aus der Übung einer geordneten Verwaltung. Eine Aufzählung und genaue Umschreibung aller strafbaren Pflichtverletzungen im einzelnen, etwa wie die Tatbestände des Strafgesetzbuches, gibt es nicht.

Das Bundesbeamtengesetz und das vor ihm geltende Beamtenrecht machen nur einen für den zu entscheidenden Fall wichtigen Unterschied zwischen den Pflichten, die dem Beamten zur Wahrnehmung seiner Amtsgeschäfte obliegen, und der Pflicht, durch sein Verhalten innerhalb und außerhalb des Dienstes der Achtung und dem Vertrauen gerecht zu werden, die sein Beruf erfordert (§ 54 Satz 3 BBG, bisher § 3 Abs. 3 Satz 2 und § 7 Abs. 1 Satz 3 DBG). Die zuletzt genannte Pflicht ergibt sich weder aus dem dienstlichen Aufgabenbereich noch aus der Amtsstellung des Beamten und pflegt daher als Dienstpflicht in einem weiteren Sinne bezeichnet zu werden. Die Verletzung dieser Pflicht ist nur über die Vorschrift des § 54 Satz 3 zu einem Dienstvergehen im Sinne des § 77 Abs. 1 BBG gemacht worden. Das achtungswidrige Verhalten verstößt, ohne Rücksicht darauf, ob es innerhalb oder außerhalb des Dienstes liegt, gegen außerdienstliche Pflichten, die zum Inhalt haben, daß der Beamte nicht nur alle Verstöße gegen die ausdrücklich festgelegten Verbotsnormen der Rechtsordnung zu meiden, sondern sein gesamtes Verhalten so einzurichten hat, daß es auch nicht gegen die ungeschriebenen Gesetze der Ehre, Sitte und des Anstandes verstößt. Das Sichfreihalten von solchen Achtungsverletzungen und die Erfüllung der darin liegenden ethischen Anforderungen machen das aus, was seit jeher unter dem Begriff Integrität des Beamten verstanden wird.

Die Pflichten, die dem Beamten in seinem äußerdienstlichen Verhalten obliegen, sind dieselben, die alle Staatsbürger nach den Sittengesetzen der sozialen Gemeinschaft zu erfüllen haben. Auch soweit diese Pflichten in gewissem Umfange durch Staatsgesetze zu Rechtspflichten erhoben worden sind und ihre Beachtung durch Androhung von Strafen oder anderen Nachteilen im Rechtsleben erzwungen werden kann, ändern sie nicht ihr Wesen und ihren Inhalt. Dasselbe gilt für die Pflichten dieser Art, deren Verletzung disziplinarrechtliche Sanktionen nach sich zieht. Sie erhalten nicht dadurch, daß sie als Dienstvergehen disziplinarrechtlicher Verfolgung unterliegen, einen eigenen beamtenrechtlichen Inhalt.

Daher kann man auch eine. Unterscheidung zwischen den besonderen Pflichten der Beamten und den jedem Staatsbürger obliegenden Pflichten in dem Sinne machen, daßüber die nach allgemeinen Gesetzen strafbaren Verletzungen der Gemeinschaftsordnung hinaus weitere Verstöße gegen die nach einem verfeinerten Maßstab bestimmten moralischen Verpflichtungen als Dienstvergehen bestraft werden können. Der Maßstab, der nach § 54 Satz 3 BBG diese allgemeinen Verpflichtungen zu Dienstpflichten, "erhöht", ist auch nicht der Vorstellungswelt der Beamten entnommen und nur einer bestimmten Berufsgruppe eigentümlich. Er entspricht vielmehr dem Ansehen und der Wertschätzung, welche die Beamtenschaft in der Allgemeinheit genießt, und ist so ein Ausdruck der Selbstachtung der sozialen Gemeinschaft, soweit sie sich in ihrer äußeren Organisation durch die Beamten repräsentiert sieht. Er bestimmt zugleich das Mindestmaß an Gemeinschaftspflichten, das der Beamte erfüllen muß, um als Träger öffentlicher Rechte tragbar zu sein, Als Mindestmaß wird aber verlangt, daß der Beamte sich wie ein ordentlicher Staatsbürger verhält, also nicht nur die Gesetze beachtet, sondern auch seine gesamte Lebensführung nach den geltenden Moralanschauungen ausrichtet, also Pflichten erfüllt, die sich aus Sitte, Ehre, Anstand und der Treue zum Staat ergeben. Hiervon haben die Disziplinarbehörden und die Disziplinargerichte in jedem Einzelfall auszugehen.

Die Merkmale, die in subjektiver Hinsicht zu einem Dienstvergehen gehören, unterscheiden sich nicht grundsätzlich von dem inn-eren Tatbestand einer Straftat, Denn auch das Dienstvergehen des Beamten setzt nicht nur ein schuldhaft (vorsätzlich oder fahrlässig) pflichtwidriges Verhalten, sondern auch das Bewußtsein oder Erkennenmüssen der Pflichtwidrigkeit seines Handelns oder Unterlassens voraus. Diese weitere, in der Rechtsprechung der Disziplinargerichte seit jeher und zwar allgemein geforderte Voraussetzung findet ihr Gegenstück im Strafrecht in dem Bewußtsein der Rechtswidrigkeit, d.h. nach der sogenannten Schuldtheorie dem Bewußtsein, Unrecht zu tun, das als selbständiges Schuldelement neben dem Vorsatz neuerdings in der Rechtsprechung der Strafgerichte anerkannt worden ist (z.B. BGHSt 2 S. 194 ff, besonders S. 208/9 = NJW 1952 S. 593). Maßgebend für eine Disziplinarbestrafung ist daher, daß ein bestimmtes Verhalten des Beamten objektiv gegen eine ihm z.Zt. der Tat obliegende Pflicht verstieß, und ferner, daß dem Täter bewußt war, durch sein Verhalten eine solche Pflicht verletzt zu haben. Das Fehlen des Bewußtseins der Pflichtwidrigkeit schließt eine Disziplinarbestrafung aus. Beruft sich der Beamte darauf, ein derartiges Bewußtsein zur Tatzeit nicht gehabt zu haben, muß ihm zumindest nachgewiesen werden, sich schuldhafterweise in Unkenntnis über seine Pflichten befunden zu haben (z.B. Reichsdisziplinarhof Rechtsprechung bei Schulze-Simons S. 73/81). Ein Verschulden wird nur dann nicht angenommen, wenn der Beamte sich um die für seine Dienstgeschäfte notwendige Kenntnis der einschlägigen Bestimmungen hinreichend bemüht hatte. Wird dem Beamten die Verletzung außerdienstlicher Pflichten zur Last gelegt, so genügt das Bewußtsein der allgemeinen Ordnungswidrig-, keit seines Verhaltens. Darüber hinaus haben einige Disziplinargerichte neuerdings in Verfahren gegen nicht wiederbeschäftigte Beamte z.Wv. als weiteres subjektives Merkmal eines Dienstvergehens das Bewußtsein der Beamteneigenschaft bei dem Täter verlangt (z.B. Urteile der Landesdienststrafkammer Stuttgart vom 5. September 1955, ZBR 1953 S. 69, und des Niedersächs. Dienststrafhofs Lüneburg vom 11.Mai 1953 DVBl. 1953 S. 514 f; ebenso Freitag, ZBR 1953 S. 33/35, Römer, Neue, deutsche Beamtenzeitung 1953 S. 120/ 21 u. BDO 1954 S. 64 f, Röttgen-Lenz Ges. zu Art. 131 GG 2. Aufl. S. 85; ähnlich Fischbach, DBG u. Bundespersonalgesetz 1951 Bd. 1 S. 337 u. BBG 1954 S. 385). Der Senat vermag dieser Auffassung nicht beizutreten. Sie ergibt sich weder aus dem oben dargelegten Inhalt der dem Beamten obliegenden Pflichten noch aus dem Begriff des Dienstvergehens noch aus dem Wesen des Disziplinarrechts.

Diese in Anlehnung an Wittland (Pr. Dienststrafordnung 1935 S. 87 u. RDStO 2. Aufl. 1941 S. 72, 73) vertretene. Auffassung ist offenbar weitgehend durch strafrechtliche Gedankengänge beeinflußt worden, die in Zusammenhang mit den gesetzlichen Tatbeständen der Amtsdelikte (§§ 331 StGB) Stehen. Wittland, der als erster das Bewußtsein der Beamteneigenschaft verlangte, ging abweichend von der herrschenden Meinung (z.B. Pr. OVG Bd. 61 S. 439/42, 94 S. 245/46, 98 S. 261/65, Reichsdienststrafhof 15.6.1938 - I D 28/38 -, Stock, Entwicklung und Wesen, der Amtsverbrechen 1932 S. 208. ff, Brand, RDStO 3. Aufl. 1941 S. 38, Behnke RDStO 2. Aufl. 1940 S. 56 ff, Everling, Reichsverwaltungsblatt 1934 S. 785 und 1935 S. 665 ff; Ender ebendort 1936 S. 649 ff, Reuß, Verwaltungsarchiv 1942 S. 369 ff, Heyland, Deutsches Beamtenrecht 1938 S. 235 ff), von der Wesensgleichheit (so Deutsche Justiz 1936 S. 1599/1604) oder doch der Wesensverwandtschaft (RDStO S. 15 ff) zwischen Strafrecht und Disziplinarrecht aus; die Straftat und das Dienstvergehen seien übereinstimmend gemeinschaftswidrige Handlungen, die kriminelle Strafe und die Disziplinarstrafe verfolgten als inhaltlich übereinstimmende Begriffe gleiche Zwecke. Als Folge dieser Ansicht vertrat er sogar die Forderung, der Strafrichter sollte bei kriminellen Verfehlungen eines Beamten zugleich über das Dienstvergehen mitentscheiden, so daß sich eine eigene Disziplinarverfolgung aus demselben Anlaß erübrige (DJ 1936 S. 1607 ff).

Wenn im § 77 Abs. 1 BBG gesagt ist, der Beamte, der schuldhaft die ihm obliegenden Pflichten verletze, begehe ein Dienstvergehen, so ist hier der Begriff "Beamter" nicht Tatbestandsmerkmal, wie es für die gesetzlichen Tatbestände der Amtsdelikte vielfach angenommen wird. Für deren inneren Tatbestand wird in der Rechtsprechung zu § 359 StGB allerdings nicht gefordert, daß der Täter in Kenntnis seiner beamtenrechtlichen Stellung gehandelt habe, immerhin aber verlangt, daß er die tatsächlichen Umstände gekannt habe, welche ihn zum Beamten im strafrechtlichen Sinne gemacht haben, oder daß er gewußt habe, er befinde sich in einer Dienststellung, aus der heraus ihm die Pflicht zu besonderem Verhalten erwachsen sei (vgl. Hinweise bei Schönke-Schröder, StGB 7. Aufl. S. 975, OLG Frankfurt /Main, NJW 1953 S. 1075 [OLG Frankfurt am Main 01.04.1953 - 2 Ss 28/53]). Für den strafrechtlichen Beamtenbegriff ist daher maßgebend die dem Beschuldigten übertragene Tätigkeit im öffentlichen Dienst, nicht das ihr zugrunde liegende Rechtsverhältnis. Es ist ohne Bedeutung, ob der Täter seine Verrichtungen im öffentlichen Dienst auf Grund eines nach den Vorschriften des Beamtenrechts wirksam begründeten Beamtenverhältnisses ausübt, ob der Ernennungsakt nichtig ist (RGSt 50 S. 19; OLG Braunschweig, Niedersächsische Rechtspflege 1950 S. 127), ob der Täter in einem privatrechtlichen Dienstverhältnis steht oder ob er von der Anstellungsbehörde überhaupt als Beamter angesehen wird (RGSt 73 S. 30). Der Straftatbestand der Amtsdelikte bezieht sich demnach nicht auf das Beamtenverhältnis, sondern ausschließlich auf die Funktion des Täters im öffentlichen Dienst. Das stellt den grundlegenden Unterschied zu dem Dienstvergehen klar. Denn dieses kann, wie sich aus dem Zusammenhang des § 77 BBG mit dem übrigen Inhalt des Bundesbeamtengesetzes ergibt, nur von einem Beamten im formellen staatsrechtlichen Sinne, d.h. von einer nach den Vorschriften des Beamtenrechts durch Aushändigung einer Ernennungsurkunde mit vorgeschriebenem Inhalt wirksam in das Beamtenverhältnis berufenen Person begangen werden. Die Punktion des Täters ist zur Bestimmung des Dienstvergehens unerheblich. Es ist auch ohne Bedeutung, ob die ihm zur Last gelegte Verfehlung mit seiner amtlichen Tätigkeit in irgendeiner Beziehung steht oder nicht. So kann ein im öffentlichen Dienst auf Grund eines privatrechtlichen Vertrages beschäftigter Angestellter, der die Amtsgeschäfte eines Beamten verrichtet, zwar wegen eines Amtsdeliktes strafgerichtlich, nicht aber wegen derselben Tat von einem Disziplinargericht verurteilt werden, denn seine Verfehlung ist kein Dienstvergehen. Das gilt auch, wenn der Täter im Vertrauen auf eine, später als nichtig erkannte oder gemäß § 12 BBG zurückgenommene Ernennung die Verfehlungen im Bewußtsein der Beamteneigenschaft begangen hat. Da allein der Zeitpunkt der Aushändigung der wirksamen Ernennungsurkunde oder der darin angegebene spätere Termin für den Erwerb der Beamteneigenschaft maßgebend ist, bleibt das vor diesem Zeitpunkt liegende pflichtwidrige Verhalten eines Beamtenanwärters als sogenannte vordienstliche Verfehlung disziplinarrechtlich bedeutungslos, während dieselbe Handlung, nach diesem Zeitpunkt fortgesetzt, ein Dienstvergehen darstellt und als solches disziplinarrechtlich zu ahnden ist. Die Beamteneigenschaft bestimmt also nur formalrechtlich den Charakter einer Pflichtverletzung als Dienstvergehen und damit als ein Verhalten, das nach den Vorschriften des Disziplinarrechts verfolgt werden kann (§ 77 Abs. 3 BBG). Die Tatsache, nicht das Bewußtsein, der Beamteneigenschaft zur Zeit der Tat, ist daher eine wesentliche Voraussetzung für die Disziplinarverfolgung, also für jede Disziplinarmaßnahme, vor allem für die Einleitung und Durchführung des förmlichen Verfahrens. Als Prozeßvoraussetzung ist sie - in strafrechtlicher Betrachtung - kein Tatbestandsmerkmal (a.M. Bayer. Dienststrafhof, Beschl. vom 12. April 1954 - Nr. 20 DS I 53 -), also kein Tatumstand, den das Bewußtsein des Täters umfaßt haben muß, um ihn wegen seines Verhaltens bestrafen zu können, sondern ein außerhalb des Tatbestandes liegender Umstand, nämlich nur eine allgemeine Bedingung der Verfolgbarkeit jedes Dienstvergehens (vgl. dazu Schwarz, StGB 18. Aufl. S. 132, Schönke-Schröder aaO S. 221). Die unterschiedslose Einbeziehung aller subjektiven Tatbestandsmerkmale der strafgesetzlichen Amtsdelikte in den allgemeinen "Tatbestand" des Dienstvergehens (§ 77 Abs. 1 BBG) geht daher fehl. Dabei werden der wesentliche Unterschied zwischen dem beamtenrechtlichen und dem strafrechtlichen Beamtenbegriff verkannt und unzulässigerweise die subjektiven Merkmale von Sondertatbeständen auf alle Pflichtverletzungen eines Beamten übertragen, so daß das Charakteristische der Amtsdelikte übersehen wird, nämlich die Beziehung der Straftat zu der dienstlichen Tätigkeit des Beschuldigten und damit der tatsächliche Zusammenhang, der im Strafrecht einen allgemeinen, die Strafbarkeit oder die Verfolgbarkeit einer Tat bedingenden Umstand erst zu einem Tatbestandsmerkmal erhebt.

Die Bedeutung des Bewußtseins der Beamteneigenschaft für den "inneren Tatbestand" des Dienstvergehens läßt sich nur aus der Eigenart des Disziplinarrechts unter Ausschaltung aller strafrechtlichen Gedankengänge beurteilen. Der Umstand, daß dieses Verfahren eine gewisse Ähnlichkeit mit dem Strafprozeß aufweist, daߧ 20 BDO sogar die ergänzende Anwendung der Vorschriften des Strafprozeßrechts in gewissem Umfange vorschreibt, daß das Strafverfahren in bestimmten Fällen den Vorrang hat und sich auch im Sprachgebrauch eine gewisse Annäherung in den Bezeichnungen Disziplinarstrafe" und Dienst "vergehen" zeigt, betrifft Äußerlichkeiten, aus denen nichts für Wesen und Zweck des Disziplinarverfahrens zu entnehmen ist.

Im Mittelpunkt jedes Disziplinarverfahrens steht das Beamtenverhältnis des Beschuldigten, dessen Beendigung im förmlichen Verfahren auch regelmäßig, gegenüber Beamten z.Wv. stets, erstrebt wird. Die Bezeichnung "Strafe" für die Entfernung aus dem Dienst oder die Aberkennung der Rechte aus dem Gesetz zu Artikel 131 GG ist eine dem Offizialcharakter des Verfahrens angepaßte Umschreibung für die Auflösung des Beamtenverhältnisses. Die Höchst"strafe" tritt daher an die Stelle der im Privatrecht vorgesehenen Möglichkeiten der Auflösung von Dienst- oder Arbeitsverhältnissen, vor allem an die Stelle der fristlosen Kündigung aus einem von dem Dienstpflichtigen zu vertretenden Grunde. Das Bundesbeamtenrecht gestattet eine entsprechende Lösung des Beamtenverhältnisses nur in ganz beschränktem Umfange und schließt folgerichtig in diesen Fällen das förmliche Disziplinarverfahren aus (§§ 31 Abs. 1 Nr. 1 u. 32 BBG, § 107 BDO ). Wenn der Beamtenrechtsausschuß des Deutschen Bundestages in seinem Bericht (Drucksache Nr. 3594 der I. Wahlperiode 1949 II Abschnitt I Nr. 38) das Disziplinarverfahren als eine "Art öffentlich-rechtliches Kündigungsverfahren" bezeichnet hat, ist das überspitzt, hebt aber zutreffend nicht nur das Ziel des Disziplinarverfahrens, sondern auch seinen Schutzzweck hervor, den das Beamtenrecht schon in seinen ersten Anfängen erstrebt hat. Die Gewährung eines angemessenen Schutzes der Beamten gegen willkürliche Entziehung von Amt und Einkommen wurde in Art. 96 bzw. 98 der Preuß. Verfassungen vom 5. Dezember 1848 (GS. S. 375) und vom 31. Januar 1850 (GS. S. 17) dem Gesetzgeber ausdrücklich zur Pflicht gemacht. Dieser ließ in den folgenden Disziplinargesetzen die Auflösung des Beamtenverhältnisses entsprechend dem älteren Recht anderer deutscher Länder (z.B. der Bayer, Hauptlandespragmatik von 1805) nur durch einen rechtskräftigen Richterspruch in einem mit allen Rechtsgarantien ausgestatteten Disziplinarverfahren zu. Hierin vor allem kommt die Sonderstellung des Beamtenverhältnisses gegenüber anderen Dienst- oder Arbeitsverhältnissen zum Ausdruck (vgl. Pr. OVG 98 S. 261/65, BGHZ 9 S. 322/28; Alfred Weber "Die Wandlung" 1949 S. 332/36). Das der Beschäftigung zugrunde liegende Rechtsverhältnis ist daher allein maßgebend für die Form seiner Auflösung; nicht aber sind es die dafür zugelassenen Gründe. Der Beschränkung der disziplinarrechtlichen Sonderbehandlung auf die Dauer des Beamtenverhältnisses entspricht die Beschränkung auf die in demselben Zeitraum begangenen Pflichtverletzungen. Die in § 77 Abs. 1 BBG aufeinander abgestimmten Bezeichnungen "Beamter" und "Dienstvergehen" machen diese nur zeitliche Übereinstimmung zwischen der Pflichtverletzung und dem Beamtenverhältnis deutlich. Auf den Inhalt der verletzten Pflicht kommt es dabei nicht an, denn dieselben, vor der wirksamen Begründung des Beamtenverhältnisses begangenen Pflichtverletzungen berechtigen nach Maßgabe der Vorschrift des § 12 Abs. 1 Nr. 2 BBG (§ 32 Abs. 2 Nr. 2 DBG) zu einer der privatrechtlichen Anfechtung entsprechenden Rücknahme der Ernennung. Die Kennzeichnung einer Pflichtverletzung als Dienstvergehen betrifft daher nicht eine inhaltliche Besonderheit, die sich aus der Beamteheigenschaft des Täters herleitet, sondern nur die Tatsache, daß sie im Disziplinarverfahren gegen den Beschuldigten geltend gemacht werden kann. Liegt ein wirksames Beamtenverhältnis nicht vor, ist die Pflichtverletzung kein Dienstvergehen, kann also nur für eine fristlose Kündigung geltend gemacht werden. In keinem Falle ist die Ansicht des Beschuldigten über das Bestehen oder Nichtbestehen seines Beamtenverhältnisses von Bedeutung dafür, welches Recht zur Lösung seines Dienstverhältnisses anzuwenden ist (vgl. auch RDiszH bei Schulze-Simons S. 8/10). Da aber eine Lösungsmöglichkeit immer besteht, ist es rechtlich undenkbar, daß ein Beamter, der gemeinsam mit einem bei derselben Behörde beschäftigten Angestellten wegen einer schweren kriminellen Verfehlung strafgerichtlich verurteilt wird, im Disziplinarverfahren wegen Fehlens des Bewußtseins der Beamteneigenschaft frei ausgeht, während der Angestellte fristlos entlassen wird.

Die hier vertretene Auffassung, daß das Bewußtsein der Beamteneigenschaft bei Begehung eines Dienstvergehens unerheblich ist, wird durch positive Vorschriften des Beamtenrechts selbst gestützt. Schon die §§ 48 BBG (früher § 53 DBG) und 9 Abs. 3 des Gesetzes zu Artikel 131 GG, die das Beamtenverhältnis als gesetzliche Folge gewisser Strafurteile enden lassen, stellen lediglich auf das bei Begehung der Straftat beim Täter vorhanden gewesene Bewußtsein der allgemeinen Pflichtwidrigkeit, nicht aber auf das Bewußtsein der Beamteneigenschaft, ab. Dasselbe gilt für die Verfolgung solcher Pflichtverletzungen, die nach solchem Ausscheiden liegen, wenn auf Grund eines Wiederaufnahmeurteils oder eines Gnadenerweises gemäß § 51 Abs. 1 oder § 50 Abs. 2 BBG rückwirkend das Beamtenverhältnis wiederhergestellt wird, d.h. nicht als unterbrochen gilt. Obwohl hier der Täter das Bewußtsein der Beamteneigenschaft z.Zt. der Tat nicht haben konnte, weil sein Beamtenverhältnis rechtlich nicht mehr bestand, hat der Gesetzgeber im § 51 Abs. 2 BBG (§ 55 Abs. 4 DBG) die Disziplinarverfügung uneingeschränkt zugelassen und damit für die subjektiven Voraussetzungen des Dienstvergehens allein das Bewußtsein der allgemeinen Pflichtwidrigkeit als ausreichend angesehen (vgl. Dernedde, DVBl. 1953 S. 731/732 f).

Auch bei entsprechender Anwendung des § 9 des Gesetzes zu Artikel 131 GG auf die Berufssoldaten der früheren Wehrmacht und die berufsmäßigen Angehörigen des Reichsarbeitsdienstes, die in den §§ 53 Abs. 1 und 55 Abs. 1 dieses Gesetzes vorgeschrieben ist, kann als innere Voraussetzung des Dienstvergehens nur das Bewußtsein der allgemeinen Pflichtwidrigkeit verlangt werden. Denn das Erfordernis des Bewußtseins der Beamteneigenschaft würde bei der hier notwendigen entsprechenden Erweiterung auf anders geartete Dienstverhältnisse den mit ihm verbundenen, auf eine enge Abgrenzung hinzielenden Sinn verlieren. Der Gesetzgeber hat vielmehr bei seiner Regelung deutlich erkennbar die in den §§ 53 bis 55 genannten Personen der Disziplinarvorschrift des § 9 unterworfen, nicht weil sie Dienstvergehen mit einem dem "Bewußtsein der Beamteneigenschaft" entsprechenden Bewußtsein begehen können, sondern weil sie, wie die Beamten, auch früher wegen der von ihnen begangenen Pflichtverletzungen einem dem Bundesdisziplinarrecht entsprechenden Sonderrecht unterworfen waren,

Der Senat schließt sich demnach der Auffassung des Reichsdisziplinarhofs in seinem Urteil vom 23. März 1927 (Foerster-Simons S. 1; zustimmend Brandt, RDStO 3. Aufl. 1942 S. 38, DBG 2. Aufl. 1942 S. 226, Behnke, RDStO 2. Aufl. 1940 S. 71) an, daß ein Irrtum des Beamten über das Bestehen seines Beamtenverhältnisses für die Feststellung eines Dienstvergehens ebenso unerheblich ist wie für die Disziplinarverfolgung selbst. Das entspricht im Ergebnis der für die Verfahren nach § 9 des Gesetzes zu Artikel 131 GG von den Bundesdisziplinarkammern München und Stuttgart vertretenen Ansicht (zustimmend Anders aaO S. 70, Dernedde aaO, Bochalli, BBG 1954 S. 223 und Finger in "Bundesbahn" 1954 S. 286), deren Begründung der Senat jedoch nicht zu folgen vermag.

Für die subjektiven Voraussetzungen macht es daher keinen Unterschied, ob das Dienstvergehen, z.B. eine Straftat, hier eine außerdienstliche Pflichtverletzung, von einem aktiven Beamten vor oder nach dem 8. Mai 1945 oder während der Zeit seiner Amtlosigkeit nach Entlassung durch die Militärregierung oder nach seiner vor Inkrafttreten des Gesetzes zu Artikel 131 GG erfolgten Wiedereinsetzung in ein gleichwertiges Amt begangen worden ist. Diese Rechtsfrage brauchte wegen der in einem Einzelfall abweichenden Beurteilung des Zweiten Disziplinarsenats im Urteil vom 2. April 1954 - II D 161/53 - nicht an den Großen Disziplinarsenat verwiesen zu werden, weil der Zweite Disziplinarsenat der Abweichung zugestimmt hat.

Durch den vorsätzlich und im Bewußtsein der Rechtswidrigkeit, d.h. auch Pflichtwidrigkeit, begangenen Diebstahl hat der Beschuldigte also zugleich nicht nur die äußeren, sondern auch die inneren Voraussetzungen des Dienstvergehens erfüllt.

Lediglich zu prüfen bleibt, ob das genannte Dienstvergehen so schwer ist, daß es bei einem aktiven Beamten unter gleichen für die Schuld und das Strafmaß bedeutsamen Umständen zur Entfernung aus dem Dienst geführt hätte. Diese Frage hat der Senat nach der besonderen Lage des Falles verneint. Dem steht nicht entgegen, daß der Mittäter Englet bereits rechtskräftig zur Aberkennung der Rechte verurteilt worden ist. Denn es besteht schon im Strafrecht kein Grundsatz, daß Mittäter, ohne Rücksicht auf ihre Persönlichkeit, bei gleicher Tatbeteiligung gleich hoch zu bestrafen seien (vgl. zuletzt OLG Hamburg NJW 1954 S. 1737 [OLG Hamburg 01.09.1954 - Ss 100/54]). Eine stärkere Tatbeteiligung des Beschuldigten ist nicht ersichtlich. Wenn die Bundesdisziplinarkammer eine solche mit der Bemerkung, er habe den "Anstoß" zur Tat gegeben, hat zum Ausdruck bringen wollen, so kann ihr nicht gefolgt werden. Der Beschuldigte hat zwar als erster den fraglichen Güterwagen gesehen und Englet hierauf aufmerksam gemacht. Nach Ansicht des Senats handelt es sich aber um aus je eigenem Antriebe entstandenes gemeinsames Verhalten der Täter wie sich auch aus der Aussage Englets vom 18. Juni 1947 vor dem Amtsgericht ergibt. Stärker noch als im Strafprozeß wirken sich im Disziplinarverfahren bei der Strafbemessung persönliche Umstände aus, weil diese für das Vertrauensverhältnis zwischen Staat und Beamten von größter Bedeutung sind.

Die von dem. Beschuldigten begangene Tat, wie sie vom Strafgericht - nach § 13 Abs. 3 Bundesdisziplinarordnung - BDO - (BGBl. I 1952 S. 761 ff) bindend -festgestellt ist und von dem Beschuldigten weiterhin auch nicht bestritten wird, ist zwar eine sehr schwere Verfehlung. Denn für einen Eisenbahnbediensteten, gleich ob er Beamter oder Arbeiter ist, muß jegliches Beförderungsgut unantastbar sein. Das Vergreifen hieran gehört zu den schwersten Dienstvergehen, die ein solcher überhaupt begehen kann. Das gilt auch für die Notzeit des Jahres 1947, insbesondere dann, wenn es sich, wie hier, um. lebenswichtige Güter für die Bevölkerung handelt. Gleichwohl kann die Verfehlung des Beschuldigten ausnahmsweise milder angesehen werden. Durch viele Jahre hindurch ist er, wie sich aus den Personalakten ergibt, als ein fleißiger, vertrauenswürdiger und zuverlässiger Arbeiter und Beamter mit dienstlich und außerdienstlich guter Führung beurteilt worden. Für sehr bedeutsam hält der Senat die Beurteilung aus dem Einsatz als Zugführer in Frankreich vom 24. Juni 1944, in welcher der Beschuldigte als "sehr zuverlässig, gründlich, gewissenhaft, allseitig verwendbar" mit vorbildlichem dienstlichem und außerdienstlichem Verhalten geschildert worden ist; denn dort war das Eisenbahnpersonal weitergehend sich selbst überlassen als in der Heimat, so daß die charakterliche Haltung des einzelnen besonders hervortrat. Im Dezember 1944 wurde er im Dienst durch Bombeneinwirkung verschüttet. Auch nach dem Zusammenbruch bezeichnete im Entnazifizierungsverfahren der Vorstand des Reichsbahnbetriebsamtes Augsburg 1 im August 1946 ihn als einen gewissenhaften und einsatzfreudigen Beamten, der stets seine Pflicht getan, nie zu Klagen Anlaß gegeben habe und zum Stamm der altbewährten Zugführer gehöre. Für den Beschuldigten, der sich, nachdem er im ersten Weltkrieg seine Pflicht erfüllt hatte, in langjährigem Eisenbahndienst vom Arbeiter zum Zugführer heraufgearbeitet hatte, bedeutete die Entlassung durch die Militärregierung eine schwere Belastung. Er mußte diese unter anderem auch deshalb als höchst ungerecht empfinden, weil die NSDAP ihm vor seiner Ernennung zum Zugschaffner im Jahre 1939 aus politischen Gründen noch Schwierigkeiten bereitet hatte. Hinzu kam, daß er beim' Einmarsch der Besatzungstruppen seine Augsburger Wohnung unter Zurücklassung von Inventar räumen mußte. Aus seinen weiteren Wohnungen wurde er mehrfach in ähnlicher Weise herausgesetzt, insbesondere auch aus seinem eigenen Anwesen in Stadtbergen, wo er die ganze Wohnungseinrichtung. zurücklassen mußte, für die er sich das Geld in langjährigem Dienst erarbeitet hatte. Ein Stiefsohn befand sich noch in jugoslavischer Kriegsgefangenschaft, der zweite lag mit Lungendurchschuß und Verlust eines Auges Im Lazarett. Auch seine Frau war hierdurch stark mitgenommen. Zeitweilig stand der Familie nur ein Feldbett zum Schlafen zur Verfügung. Zuletzt mußte er im November und im Dezember 1946 wiederum umziehen. Es kann ihm daher geglaubt werden, daß er sich kurz darauf zur Tatzeit in einem Zustand stärkster seelischer Beeinträchtigung befand. In diesem Zustand trat er am Tatmorgen des 23. Februar 1947, einem Sonntag, seinen Dienst als Rangierarbeiter an. In dem Aufenthaltsraum fand er einen Eimer mit Wein vor, der in der Nacht aus einem durch Rangierstöße aufgeplatzten Faß ausgelaufen war. Zusammen mit den Kollegen trank auch er hieraus, und zwar auf nüchternen Magen, so daß er nach Aussage des Zeugen Rangierer Traber gegen 1/2 8 Uhr völlig betrunken war, Auch dem Zeugen Weichenwärter Liedl war ein ungewöhnliches Verhalten des Beschuldigten aufgefallen, Im Strafverfahren nahm deshalb die Strafkammer an, daß dieser gegen 8 Uhr oder noch etwas später angetrunken gewesen sei. Da aber zur Tatzeit, nicht lange nach 10 Uhr, der Mittäter Englet von einer Trunkenheit des Beschuldigten nichts mehr bemerkt und der Bahnkriminalpolizei-Obermeister Fässler, dem der Beschuldigte eine halbe Stunde nach der Tat vorgeführt worden war, bekundet hatte, dieser habe zwar einen niedergedrückten, aber keinen betrunkenen Eindruck gemacht, verneinte die Strafkammer das Vorliegen einer Trunkenheit mit den Voraussetzungen des § 51 Abs. 2 StGB im Tatzeitpunkt. Der Senat ist gleichwohl der Auffassung, daß der Weingenuß auf den Beschuldigten, zumal dieser sonst dem Alkohol nicht zugetan war, die Auswirkungen des Hungers zu jener Zelt zu berücksichtigen sind und sein seelischer Zustand nicht außer Acht gelassen werden kann, einen stark enthemmenden Einfluß ausgeübt hat, was hier im Strafmaß entscheidend zu berücksichtigen ist. Die Festnahme durch die Bahnkriminalpolizei unmittelbar nach Begehen der Tat wird eine ernüchternde Wirkung auf ihn gehabt haben. Die Tat macht mehr den Eindruck eines unüberlegten Handelns als den großer Frechheit und eines Ausflusses gemeiner Gesinnung, zumal die Art des vorläufigen Beiseitebringens der Beute zeigt, daß keine Überlegungen über das weitere, mit Schwierigkeiten verbundene Wegschaffen angestellt worden sind. Sie ist auch sofort entdeckt worden. Sie stellt sich nach der ganzen Persönlichkeit des Beschuldigten und dem persönlichen Eindruck, den der Senat von ihm gehabt hat, als ihm wesensfremd dar. Nur unter dem Einfluß von Kummer, Bitterkeit und Alkohol ist er hier einmalig einer Versuchung erlegen und hat sich zu einem Handeln hinreißen lassen, das zu jener Notzeit andere Eisenbahner in übelstem Ausmaß begangen haben. Heute sind seit der Tat nahezu acht Jahre verstrichen und es ist ein gewisser Abstand von jenen Zeiten gewonnen. Auf Grund der Sonderumstände des Falles glaubt der Senat nicht auf eine charakterliche Unzuverlässigkeit des Beschuldigten schließen zu können, die seiner Weiterverwendung als Beamter entgegenstehen würde, so daß ausnahmsweise die schärfste Maßnahme nicht in Betracht kommt.

Da eine mildere Strafe im Gesetz für die Beamten zur Wiederverwendung nicht vorgesehen ist, war nunmehr das Verfahren gemäß den §§ 75 und 63 Abs. 3 Satz 2 BDO in entsprechender Anwendung von § 52 Abs. 2 Satz 4 BDO einzustellen.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 98 ff BDO.