BSG, 29.11.2022 - B 11 AL 21/22 B

Das LSG hat die Beteiligten mit Schreiben vom 17.5.2022 über seine Absicht, die Berufung des Klägers ohne mündliche Verhandlung und ohne ehrenamtliche Richter durch Beschluss zurückzuweisen, informiert und ihnen Gelegenheit zur Stellungnahme bis zum 20.6.2022 gegeben. Am 23.5.2022 ist beim LSG die Mitteilung des Klägers eingegangen, dass sich seine Anschrift geändert habe und sein aktueller Hauptwohnsitz in A sei. Am 24.5.2022 ist zu den Akten des LSG eine Postzustellungsurkunde zurückgelangt, laut der das an die bisherige D Anschrift des Klägers adressierte Anhörungsschreiben vom 17.5.2022 am 19.5.2022 - nachdem eine Übergabe versucht worden sei - in den zur Wohnung des Klägers gehörenden Briefkasten oder in eine ähnliche Vorrichtung eingelegt worden sei.

Sodann hat das LSG die Berufung des Klägers zurückgewiesen (Beschluss vom 18.7.2022).

Mit seiner Beschwerde rügt der Kläger eine Verletzung des § 153 Abs 4 Satz 2 SGG. Ihm sei rechtliches Gehör versagt worden. Der Verfahrensmangel liege in dem Fehlen einer förmlichen Zustellung der Anhörungsmitteilung des LSG vom 17.5.2022. Er sei zu diesem Zeitpunkt nicht mehr an der alten Anschrift wohnhaft gewesen, sondern zum 1.5.2022 umgezogen. Sein Name habe auch nicht mehr am Briefkasten der alten Adresse gestanden. Der Kläger hat eine Meldebestätigung vorgelegt, wonach er sich am 13.5.2022 (mit Einzugsdatum 1.5.2022) unter seiner neuen A Adresse angemeldet habe.

II

1. Die zulässige Beschwerde des Klägers gegen die Nichtzulassung der Revision im Beschluss des LSG vom 18.7.2021 ist begründet.

a) Die Entscheidung des LSG verletzt den Kläger in seinem Anspruch auf rechtliches Gehör.

aa) Gemäß § 153 Abs 4 Satz 2 SGG sind die Beteiligten vor einer Zurückweisung der Berufung durch Beschluss (§ 153 Abs 4 Satz 1 SGG) zu hören. Die Beteiligten sollen Gelegenheit haben, sich zur beabsichtigten Entscheidungsweise - ohne mündliche Verhandlung und ohne Mitwirkung ehrenamtlicher Richter - sowie zur Sache zu äußern. Diese Anhörung soll die fehlende Äußerungsmöglichkeit in einer mündlichen Verhandlung kompensieren und dient der Wahrung des Anspruchs auf rechtliches Gehör aus Art 103 Abs 1 GG. Setzt das Gericht für die Äußerung zur beabsichtigten Entscheidung durch Beschluss eine Frist, ist diese Anhörungsmitteilung zuzustellen (§ 63 Abs 1 SGG). Daran fehlt es im vorliegenden Fall.

Zugestellt wird gemäß § 63 Abs 2 Satz 1 SGG von Amts wegen nach den Vorschriften der ZPO. Nach § 180 Satz 1 ZPO kann das Schriftstück in einen zu der Wohnung oder dem Geschäftsraum gehörenden Briefkasten oder in eine ähnliche Vorrichtung eingelegt werden, die der Adressat für den Postempfang eingerichtet hat und die in der allgemein üblichen Art für eine sichere Aufbewahrung geeignet ist, wenn die Zustellung nach § 178 Abs 1 Nr 1 oder 2 ZPO nicht ausführbar ist. Mit der Einlegung gilt das Schriftstück als zugestellt (§ 180 Satz 2 ZPO). Zwar ist in der Akte des LSG eine Postzustellungsurkunde enthalten, wonach das Anhörungsschreiben vom 17.5.2022 am 19.5.2022 - nachdem eine Übergabe versucht worden sei - in den zur Wohnung des Klägers gehörenden Briefkasten oder in eine ähnliche Vorrichtung eingelegt worden sei. Die Ersatzzustellung nach §§ 178 bis 181 ZPO setzt aber voraus, dass eine Wohnung oder ein Geschäftsraum des Adressaten an dem Ort, an dem zugestellt werden soll, tatsächlich vom Adressaten genutzt wird (BGH vom 12.3.2020 - I ZB 64/19 - juris RdNr 13 mwN; vgl auch BVerfG [Kammer] vom 3.6.1991 - 2 BvR 511/89 - juris RdNr 10, 12; BVerfG [Kammer] vom 16.7.2019 - 2 BvR 881/17 - juris RdNr 18). Daran fehlt es hier, weil sich zur Überzeugung des Senats aus der im Beschwerdeverfahren vorgelegten Meldebestätigung des Klägers vom 13.5.2022 ergibt, dass er bereits am 1.5.2022 nach A umgezogen ist, ohne die bisherige Wohnung weiter zu nutzen. Es kommt nicht darauf an, ob an der alten Wohnung in D noch ein Briefkasten mit dem Namen des Klägers vorhanden war; ein vom Empfänger zurechenbar gesetzter Rechtsschein einer Wohnung oder eines Geschäftsraums reicht nicht aus (BGH vom 14.5.2019 - X ZR 94/18 - juris RdNr 10). Etwas anderes gilt zwar, wenn der Zustellungsadressat einen Irrtum über seinen Wohnsitz bewusst und zielgerichtet herbeigeführt hat (BVerfG [Kammer] vom 15.10.2009 - 1 BvR 2333/09 - juris RdNr 17 f; BGH vom 20.10.2011 - V ZB 131/11 - juris RdNr 11 mwN); dafür, dass dies hier der Fall gewesen wäre, gibt es aber keine Anzeichen.

bb) Der Verletzung des Gehörsanspruchs des Klägers steht nicht entgegen, dass er seine Adressänderung dem LSG erst mit Schreiben vom 22.5.2022 (Eingang beim LSG am 23.5.2022) mitgeteilt hat.

(1) Einen Verstoß gegen den - einfachrechtlichen und verfassungsrechtlichen - Gehörsanspruch kann zwar nicht geltend machen, wer es selbst versäumt hat, sich vor Gericht Gehör zu verschaffen (vgl BVerfG vom 16.1.1963 - 1 BvR 316/60 - BVerfGE 15, 256 [267] mwN; BVerfG [Kammer] vom 27.5.2002 - 2 BvR 682/02 - juris RdNr 2; BVerfG [Kammer] von 18.8.2010 - 1 BvR 3268/07 - BVerfGK 17, 479 [485]; BSG vom 26.7.2016 - B 4 AS 47/15 R - BSGE 122, 25 = SozR 4-1500 § 114 Nr 2, RdNr 36; BSG vom 23.2.2017 - B 4 AS 7/16 R - juris RdNr 17; BSG vom 8.12.2020 - B 1 KR 58/19 B - juris RdNr 16; BVerwG vom 4.7.1983 - 9 B 10275/83 - juris RdNr 5; BFH vom 5.5.2000 - VIII B 122/99 - juris RdNr 6; BFH vom 5.2.2002 - VIII R 2/01 - juris RdNr 14; BFH vom 16.5.2006 - VII B 259/05 - juris RdNr 19). Ein solches Versäumnis liegt etwa vor, wenn auf Gewährung rechtlichen Gehörs abzielende Vorkehrungen des Gerichts deshalb nicht wirksam werden können, weil der Beteiligte selbst (oder sein Bevollmächtigter) seinen prozessualen Obliegenheiten nicht nachgekommen ist (BVerwG vom 4.7.1983 - 9 B 10275/83 - juris RdNr 5; BFH vom 5.5.2000 - VIII B 122/99 - juris RdNr 6; BFH vom 5.2.2002 - VIII R 2/01 - juris RdNr 14). Zu diesen Obliegenheiten der Beteiligten gehört es sicherzustellen, dass sie für das Gericht erreichbar sind (BVerwG vom 4.7.1983 - 9 B 10275/83 - juris RdNr 5; BFH vom 5.5.2000 - VIII B 122/99 - juris RdNr 7; BFH vom 5.2.2002 - VIII R 2/01 - juris RdNr 14). Die Beteiligten müssen daher auch im Falle eines Umzugs ihre neue Adresse dem Gericht mitteilen (BVerwG vom 13.4.1999 - 1 C 24/97 - juris RdNr 42; BFH vom 30.6.2015 - X B 28/15 - juris RdNr 14 f; BFH vom 10.3.2022 - VII B 174/20 - juris RdNr 15; Föllmer in Schlegel/Voelzke, jurisPK-SGG, 2. Aufl 2022, § 92 RdNr 20 mwN; B. Schmidt in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer/Schmidt, SGG, 13. Aufl 2020, § 92 RdNr 4; vgl auch BVerfG [Kammer] vom 6.11.2009 - 2 BvL 4/07 - BVerfGK 16, 349 [354]).

Die Mitteilung der Änderung der Adresse muss, wenn sie ihren Zweck erfüllen soll, unverzüglich erfolgen, also ohne schuldhaftes Zögern (§ 121 Abs 1 Satz 1 BGB). Dies ist für das Prozesskostenhilfeverfahren ausdrücklich geregelt (§ 73a Abs 1 Satz 1 SGG iVm § 120a Abs 2 Satz 1, § 124 Abs 1 Nr 4 ZPO) und gilt für das Hauptsacheverfahren erst recht (vgl zum Verwaltungsverfahren § 60 Abs 1 Satz 1 Nr 2 SGB I). Unverzüglich bedeutet nicht "sofort", aber verlangt ein den Umständen des Falles angemessenes, beschleunigtes Handeln, das dem Interesse des Empfängers der betreffenden Erklärung an der gebotenen Klarstellung Rechnung trägt (BSG vom 7.9.2017 - B 10 ÜG 1/17 R - SozR 4-1710 Art 23 Nr 5 RdNr 27). Zum Begriff der Unverzüglichkeit wird in der Rechtsprechung angenommen, dass ein Abwarten von bis zu zwei Wochen noch als unschädlich anzusehen ist (BSG vom 7.9.2017 - B 10 ÜG 1/17 R - SozR 4-1710 Art 23 Nr 5 RdNr 27 mwN zur Rechtsprechung des BGH; BSG vom 2.8.2018 - B 10 ÜG 2/18 B - juris RdNr 7; speziell zur Mitteilung der Adressänderung ausführlich BVerwG vom 14.12.2021 - 1 C 40/20 - juris RdNr 19 ff). Da es sich bei einer Adressänderung um eine Tatsachenmitteilung handelt, die keine Überlegungsfrist erfordert, und die zudem weniger aufwändig ist als die Anmeldung des Bezugs einer neuen Wohnung bei der Meldebehörde (vgl BVerwG vom 14.12.2021 - 1 C 40/20 - juris RdNr 23 f), die gemäß § 17 Abs 1 BMG ausdrücklich binnen zwei Wochen erfolgen muss, liegt es nahe, auch im hiesigen Kontext in der Regel eine Zweiwochenfrist für angemessen zu erachten.

Derartige Obliegenheitsverletzungen eines Beteiligten sind aber dann unerheblich, wenn das Gericht aus anderen Gründen Anhaltspunkte dafür hat, dass eine gerichtliche Mitteilung einem Beteiligten nicht zugegangen ist. Aufgrund der besonderen Bedeutung des Gehörsanspruchs als "prozessuale[s] Urrecht des Menschen" (BVerfG vom 9.7.1980 - 2 BvR 701/80 - BVerfGE 55, 1 [6]; BVerfG [Kammer] vom 30.9.2022 - 2 BvR 2222/21 - juris RdNr 26; zum ideengeschichtlichen Hintergrund des Gehörsanspruchs Höfling/Burkiczak in Höfling/Augsberg/Rixen, Berliner Kommentar zum GG, Art 103 RdNr 9 f, Stand April 2009) für das rechtsstaatliche Verfahren (vgl BVerfG vom 30.4.2003 - 1 PBvU 1/02 - BVerfGE 107, 395 [408]) haben die Gerichte eine besondere Pflicht zur Wahrung dieses Anspruchs. Sie müssen sicherstellen, dass die Informationen und Hinweise, zu deren Erteilung sie verpflichtet sind, dem Adressaten auch zugehen und sich darüber Gewissheit verschaffen (BVerfG vom 9.10.1973 - 2 BvR 482/72 - BVerfGE 36, 85 [88]; BVerfG vom 28.2.1979 - 1 BvR 232/78 - BVerfGE 50, 280 [285 f]; BVerfG [Kammer] vom 3.6.1991 - 2 BvR 511/89 - juris RdNr 11). Zwar dürfen die Gerichte beim Nachweis der förmlichen Zustellung grundsätzlich vom Zugang ausgehen (vgl BVerfG vom 9.10.1973 - 2 BvR 482/72 - BVerfGE 36, 85 [88]); dies gilt auch für die Ersatzzustellung (BVerfG [Kammer] vom 3.6.1991 - 2 BvR 511/89 - juris RdNr 10). Die Beweiskraft der Zustellungsurkunde (§ 182 Abs 1 Satz 2, § 418 ZPO; vgl dazu BSG vom 26.1.2022 - B 4 AS 234/21 B - juris RdNr 11) erstreckt sich aber nicht darauf, dass der Zustellungsempfänger tatsächlich unter der Zustellungsanschrift wohnt (BVerfG [Kammer] vom 3.6.1991 - 2 BvR 511/89 - juris RdNr 16; BVerfG [Kammer] vom 16.7.2019 - 2 BvR 881/17 - juris RdNr 18). Zweifel am Zugang einer gerichtlichen Mitteilung können vor diesem Hintergrund etwa dann bestehen, wenn sich einer - auch verspäteten - Mitteilung über eine Adressänderung entnehmen lässt, dass der Beteiligte bereits zum Zeitpunkt der vermeintlichen Zustellung einer gerichtlichen Mitteilung nicht mehr unter dieser Adresse wohnte. Sie können aber auch aufgrund eines engen zeitlichen Zusammenhangs zwischen vermeintlicher Zustellung der gerichtlichen Mitteilung und Mitteilung der Adressänderung bestehen.

(2) Gemessen daran ist im vorliegenden Fall für die Annahme eines Gehörsverstoßes unschädlich, dass der Kläger die Adressänderung erst mit Schreiben vom 22.5.2022 (Zugang beim LSG am 23.5.2022) und damit drei Wochen nach dem Umzug mitgeteilt hat. Da die Anhörungsmitteilung am 19.5.2022 und damit innerhalb von zwei Wochen vor Mitteilung der Adressänderung vermeintlich zugestellt worden ist, hätte das LSG Zweifel haben müssen, ob der Kläger zu diesem Zeitpunkt noch unter der alten Anschrift gewohnt hat. Dem LSG hätte es daher trotz der ihm vorliegenden Postzustellungsurkunde oblegen, durch Rückfrage beim Kläger oder durch erneute Zustellung der Anhörungsmitteilung an die neue Adresse sicherzustellen, dass ihn die Anhörungsmitteilung tatsächlich erreicht (hat).

b) Die Verletzung des Gehörsanspruchs führt im vorliegenden Fall dazu, dass das LSG durch die Entscheidung ohne ehrenamtliche Richter zugleich den Anspruch des Klägers auf den gesetzlichen Richter (Art 101 Abs 1 Satz 2 GG) verletzt hat (vgl BSG vom 12.10.2016 - B 11 AL 48/16 B - juris RdNr 9; BSG vom 31.3.2017 - B 12 KR 28/16 B - juris RdNr 9; BSG vom 21.10.2021 - B 5 R 62/21 B - juris RdNr 9). Letzteres stellt gemäß § 202 Satz 1 SGG iVm § 547 Nr 1 ZPO einen absoluten Revisionsgrund dar. Konsequenz daraus ist, dass zum Beruhenszusammenhang der Gehörsverletzung in dieser spezifischen Konstellation nicht vorgetragen werden muss.

Zwar führt eine Gehörsverletzung als solche nicht stets zur einer Verletzung des Anspruchs auf den gesetzlichen Richter, denn durch einen "error in procedendo" wird niemand seinem gesetzlichen Richter entzogen (vgl BVerfG vom 26.2.1954 - 1 BvR 537/53 - juris RdNr 20 - BVerfGE 3, 359 [365]; BVerfG vom 16.12.2014 - 1 BvR 2142/11 - juris RdNr 71 - BVerfGE 138, 64 [87]; BVerfG [Kammer] vom 14.4.2004 - 2 BvR 2225/03 - juris RdNr 7 - BVerfGK 3, 165 [167]; BSG vom 21.11.1989 - 11 BAr 121/88 - juris RdNr 16; BGH vom 28.11.2008 - LwZR 4/08 - juris RdNr 11). Ebenso wie eine materiell unrichtige Entscheidung nicht dazu führt, dass der "falsche" Richter entschieden hat, wirken sich auch Anhörungsfehler an sich nicht auf die Rechtmäßigkeit der Besetzung des Gerichts aus. In der vorliegenden Konstellation besteht die Besonderheit aber darin, dass die Anhörung nicht nur der Vorbereitung der Sachentscheidung als solcher dient, sondern zugleich der Entscheidung darüber, in welcher Besetzung das Gericht entscheidet. Angesichts der Bedeutung des grundrechtsgleichen Rechts auf den gesetzlichen Richter und des Umstands, dass das LSG darüber, ob es ohne ehrenamtliche Richter entscheidet, eine Ermessensentscheidung zu treffen hat (stRspr; siehe nur BSG vom 26.5.2021 - B 6 KA 51/20 B - juris RdNr 14; BSG vom 29.6.2021 - B 4 AS 96/21 B - juris RdNr 4; BSG vom 24.8.2021 - B 4 AS 32/21 BH - juris RdNr 7), muss (gleichsam unwiderleglich) vermutet werden, dass diese Ermessensentscheidung falsch ist, wenn sich die Beteiligten hierzu vorher nicht äußern konnten.

2. Der Senat macht von dem ihm durch § 160a Abs 5 SGG eingeräumten Ermessen dahingehend Gebrauch, den Beschluss des LSG aufzuheben und den Rechtsstreit an dieses zurückzuverweisen.

3. Die Entscheidung über die Kosten des Beschwerdeverfahrens bleibt der Entscheidung des LSG vorbehalten.