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Bundesgerichtshof
Urt. v. 14.01.1997, Az.: KZR 35/95

Wirksamkeit einer vorweggenommenen Zustimmung; Beschränkung des Marktes durch den Vertrieb von Bedside-Testkarten; Beschränkung der Freiheit, Waren von Dritten zu beziehen oder an Dritte abzugeben; Wirksamkeit von Ausschließlichkeitsbedingungen in Austauschverträgen; Abgrenzung von Kartellverträgen gegenüber sonstigen Verträgen

Bibliographie

Gericht
BGH
Datum
14.01.1997
Aktenzeichen
KZR 35/95
Entscheidungsform
Urteil
Referenz
WKRS 1997, 23521
Entscheidungsname
[keine Angabe]
ECLI
[keine Angabe]

Verfahrensgang

vorgehend
OLG Karlsruhe - 28.06.1995
LG Heidelberg - 13.05.1994

Redaktioneller Leitsatz

  1. 1.

    Die Übernahme eines Alleinvertriebsvertrages kann auch im Wege der zweiseitigen Absprache zwischen der ausscheidenden und der beitretenden Partei vorgenommen werden, der der verbleibende Teil zustimmt.

  2. 2.

    Ausschließlichkeitsbindungen, die in Austauschverträgen über Waren oder gewerbliche Leistungen vereinbart wurden oder den Gegenstand von Rahmenvereinbarungen in wirtschaftlichem Zusammenhang mit Austauschverträgen bilden, sind als "sonstige Verträge" nach § 18 Abs. 1 Nr. 2 GWB grundsätzlich wirksam und nur der Missbrauchsaufsicht der Kartellbehörden unterstellt. Sie können aber ausnahmsweise auch nach § 1 GWB ganz oder teilweise unwirksam sein, wenn sie "zu einem gemeinsamen Zweck" geschlossen wurden.

  3. 3.

    Ein gemeinsamer Zweck im Sinne des § 1 GWB liegt bei Austauschverträgen vor, wenn für die Wettbewerbsbeschränkung bei wertender Betrachtungsweise im Hinblick auf die Freiheit des Wettbewerbs ein anzuerkennendes Interesse nicht besteht.

  4. 4.

    Eine Vereinbarung von Wettbewerbsbeschränkungen in Nebenabreden ist dann nicht als zu einem gemeinsamen Zweck vereinbart anzusehen, wenn sie zur Erreichung des kartellrechtsneutralen Hauptzwecks des Vertrages sachlich geboten ist.

Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofes hat
auf die mündliche Verhandlung
vom 14. Januar 1997
durch
den Präsidenten des Bundesgerichtshofes Geiß und
die Richter Dr. v. Ungern-Sternberg, Dr. Goette, Dr. Melullis sowie
die Richterin Dr. Tepperwien
für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Karlsruhe vom 28. Juni 1995 aufgehoben.

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts Heidelberg vom 13. Mai 1994 wird zurückgewiesen.

Die Beklagte trägt die Kosten der Rechtsmittelverfahren.

Tatbestand

1

Die Klägerin produziert und vertreibt von ihr entwickelte sogenannte Bedside-Testkarten, die eine kurzfristige Bestimmung der Blutgruppe des Patienten etwa vor Bluttransfusionen ermöglichen. Die Beklagte vertreibt unter anderem medizinische Geräte und Produkte.

2

Ende 1983 schlossen die Klägerin und die G. AG, B., eine die Testkarten betreffende, als "Alleinvertriebsvertrag" bezeichnete Vereinbarung, in der die Klägerin ihren Vertragspartner mit dem Alleinvertrieb der Karten betraute. Gleichzeitig verpflichtete sie sich, in dem im Vertrag näher bezeichneten Vertragsgebiet keine weiteren Vertragshändler einzusetzen und dort selbst keine Karten zu vertreiben. Hiervon ausgenommen waren lediglich bestimmte, in der Anlage zum Vertrag namentlich bezeichnete Abnehmer, die bei Vertragsschluß bereits Kunden der Klägerin waren. Weiter wurde der G. AG das Recht eingeräumt, das Alleinvertriebsrecht im jeweiligen Vertragsgebiet nach eigenem Ermessen auf Dritte zu übertragen. Die G. AG verpflichtete sich unter anderem, sich für den Vertrieb der Karten einzusetzen.

3

Im Jahre 1985 übertrug die G. AG das Alleinvertriebsrecht auf die Beklagte, die die Geschäftsbeziehung mit der Klägerin zunächst fortsetzte. In ihrem anschließenden Schriftwechsel bestätigten sich die Parteien wiederholt, daß die bisherigen Absprachen zwischen ihnen gültig seien und die Beklagte Träger der daraus resultierenden Rechte und Pflichten sei.

4

Nachdem sich, beginnend mit dem Jahre 1989, die zunächst guten Geschäftsbeziehungen zwischen den Parteien zunehmend getrübt hatten, äußerte die Klägerin mit Schreiben vom 13. Februar 1992 den Wunsch nach einer neuen vertraglichen Grundlage für ihre Beziehung zu der Beklagten, wobei sie unter anderem deren verbindliche Zusage verlangte, lediglich von der Klägerin stammende Karten zu verkaufen. Die Beklagte ging hierauf nicht ein. Im weiteren Verlauf kündigte die Klägerin "vorsorglich ... mit sofortiger Wirkung alle eventuell bestehenden Verträge, Absprachen und Vereinbarungen". Trotz der Kündigung belieferte sie die Beklagte weiter.

5

Während der in der Folge fortgesetzten Verhandlungen über eine neue Vertragsgrundlage wies die Klägerin mit Schreiben vom 17. März 1992 erneut auf die von ihr ausgesprochene Kündigung hin, derzufolge sich die Parteien ihrer Ansicht nach in einem rechtsfreien Zustand befänden. Die Beklagte widersprach der Kündigung und berief sich auf das Fortbestehen des Vertragsverhältnisses. Als die Klägerin im April 1993 den Wunsch äußerte, die ausgesprochene Kündigung rückgängig zu machen, brachte die Beklagte mit Schreiben vom 17. Mai 1993 zum Ausdruck, die Klägerin könne die Gestaltungswirkung ihrer Kündigung nicht einseitig zurücknehmen. Zu diesem Zeitpunkt hatte sie mit dem Vertrieb eines Konkurrenzerzeugnisses zu den Testkarten der Klägerin begonnen, den sie in der Folge fortsetzte.

6

Mit der Begründung, das Vertragsverhältnis bestehe auch über das Jahr 1993 hinaus, hat die Klägerin die Beklagte zunächst im Wege einer einstweiligen Verfügung auf Unterlassung des Vertriebs der Konkurrenzerzeugnisse in Anspruch genommen. Diesem Begehren hat das Landgericht Heidelberg lediglich für die Zeit bis zum 31. Dezember 1993 entsprochen. Es hat die Ansicht vertreten, die Kündigung der Klägerin sei in eine ordentliche Kündigung umzudeuten, deren Frist zum 31. Dezember 1993 geendet habe. Die gegen die Zurückweisung des weitergehenden, die Zeit nach dem 31. Dezember 1993 betreffenden Antrages gerichtete Beschwerde der Klägerin blieb ohne Erfolg.

7

Die Klägerin hat die Beklagte zunächst unbeschränkt auf Unterlassung des Vertriebs der Konkurrenzerzeugnisse, Auskunft und Feststellung der Ersatzpflicht in Anspruch genommen und dieses Begehren später mit Rücksicht auf die im Verfahren der einstweiligen Verfügung ergangenen Entscheidungen auf den Zeitraum bis einschließlich 31. Dezember 1993 beschränkt. Nach Ablauf des Jahres 1993 hat sie den nach der Teilrücknahme der Klage verbliebenen Unterlassungsanspruch für erledigt erklärt und - nachdem die Beklagte der Erledigungserklärung widersprochen hatte - insoweit ihren Antrag auf Feststellung der Erledigung umgestellt. Die Beklagte hat im Wege der Widerklage die Feststellung begehrt, daß die Klägerin aus dem Alleinvertriebsvertrag auch keine anderen als die mit der Klage geltend gemachten Rechte herleiten könne, und weiter, daß die Klägerin zum Ersatz der Schäden aus der Vollziehung der einstweiligen Verfügung des Landgerichts Heidelberg verpflichtet sei.

8

Das Landgericht hat den zuletzt gestellten Anträgen der Klägerin entsprochen und die Widerklage abgewiesen. Die dagegen gerichtete Berufung der Beklagten, mit der diese nur ihre Anträge auf Abweisung der Klage und auf Feststellung der Ersatzpflicht wegen der Schäden aus dem Vollzug der einstweiligen Verfügung weiterverfolgt hat, hatte Erfolg. Das Berufungsgericht hat die Klage vollen Umfangs abgewiesen und die allein von der Beklagten noch begehrte Feststellung der Pflicht der Klägerin zum Ersatz der Schäden aus dem Vollzug der einstweiligen Verfügung ausgesprochen. Gegen diese Entscheidung wendet sich die Klägerin mit ihrer Revision, mit der sie die Wiederherstellung der erstinstanzlichen Entscheidung begehrt. Die Beklagte tritt dem Rechtsmittel entgegen.

Entscheidungsgründe

9

Die zulässige Revision führt zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und zur Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils.

10

I.

Die von der Revision erhobenen Verfahrensrügen hat der Senat geprüft und im Ergebnis für nicht durchgreifend befunden (§ 565 a ZPO).

11

II.

Den Antrag auf Feststellung der Erledigung des Unterlassungsantrages hat das Berufungsgericht zu Unrecht zurückgewiesen.

12

1.

Wie das Berufungsgericht im rechtlichen Ansatz zutreffend ausgeführt hat, setzt ein Erfolg dieses Feststellungsbegehrens Zulässigkeit und Begründetheit der vor der Klageänderung verfolgten Anträge und deren Erledigung durch ein während des Prozesses eingetretenes Ereignis voraus (vgl. BGH, Urt. v. 08.03.1990 - I ZR 116/88, GRUR 1990, 530, 531 - Unterwerfung durch Fernschreiben; Urt. v. 13.05.1993 - I ZR 113/91, GRUR 1993, 769, 770 - Radio Stuttgart; Zöller/Vollkommer, ZPO, 20. Aufl., § 91 a ZPO Rdn. 34). Als erledigendes Ereignis in diesem Sinne kommt hier der Zeitablauf in Betracht. Nach dem 31. Dezember 1993 schied eine Durchsetzung des bis zu diesem Tage befristeten Unterlassungsbegehrens aus.

13

2.

Soweit das Berufungsgericht meint, die Klage sei zu diesem Zeitpunkt nicht begründet gewesen, kann ihm nicht beigetreten werden.

14

a)

Nach § 9 des zwischen der Klägerin und der Gödecke AG, Berlin, geschlossenen Alleinvertriebsvertrages war der Vertragspartner der Klägerin verpflichtet, während seiner Laufzeit Bedside-Testkarten ausschließlich bei dieser zu beziehen. Diese Regelung bildet, ihre Wirksamkeit unterstellt, eine geeignete Grundlage für das von der Klägerin erhobene Unterlassungsbegehren, wie das Berufungsgericht im einzelnen zutreffend ausgeführt hat.

15

b)

In diese Verpflichtungen ist die Beklagte wirksam eingetreten. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts hat sie die Rechte und Pflichten aus diesem Vertrag von der G. AG übernommen, die sie ihr entsprechend § 1 Abs. 4 des Alleinvertriebsvertrages übertragen hatte. Eine Vertragsübernahme in dieser Form ist rechtlich möglich. Ebenso wie durch eine dreiseitige Vereinbarung zwischen der ausscheidenden, der beitretenden und der verbleibenden Partei kann eine solche Übernahme auch im Wege der zweiseitigen Absprache zwischen der ausscheidenden und der beitretenden Partei vorgenommen werden, der der verbleibende Teil zustimmt (BGHZ 44, 229, 231;  65, 49, 51 [BGH 02.07.1975 - VIII ZR 223/73];  72, 394, 396;  95, 88, 94;  109, 118, 123). Ihre Zustimmung hat die Klägerin hier bereits in dem ursprünglichen Vertrag mit der G. AG erklärt. Das ergibt sich aus dem diesem Unternehmen in § 1 Abs. 4 des Vertrages eingeräumten Recht, das Alleinvertriebsrecht und die damit verbundenen Pflichten nach eigenem Ermessen auf Dritte zu übertragen. Darin hat das Berufungsgericht in tatrichterlicher Würdigung eine Ermächtigung zur Übertragung der Stellung als Vertragspartei gesehen. Diese Würdigung wird von Revision und Revisionserwiderung nicht angegriffen; Rechtsfehler sind insoweit auch nicht ersichtlich.

16

Eine derartige vorweggenommene Zustimmung ist zulässig. Gegenüber ihrer Wirksamkeit bestehen auch sonst keine Bedenken. Die bei einem Übernahmevertrag in gleicher Weise wie bei der Ausgangsvereinbarung einzuhaltende Schriftform (vgl. dazu BGHZ 72, 394, 397) ist gewahrt. Die Erklärung der Klägerin ist in der Ausgangsvereinbarung enthalten, die schriftlich abgefaßt ist und damit den Anforderungen des § 34 GWB genügt. Auf diese nimmt die Vereinbarung zwischen der Gödecke AG und der Beklagten Bezug. Für diese Übernahmevereinbarung hat das Berufungsgericht die Einhaltung der Schriftform bejaht; Revision und Revisionserwiderung sind dem nicht entgegengetreten.

17

c)

Frei von Rechtsfehlern ist auch die weitere Annahme des Berufungsgerichts, die vertragliche Beziehung zwischen den Parteien sei - ihre Wirksamkeit auch insoweit unterstellt - nicht vor dem 31. Dezember 1993 beendet worden. Zu Recht hat es im Anschluß an die Entscheidung des Landgerichts darauf hingewiesen, daß die von der Klägerin ausgesprochene fristlose Kündigung als solche unwirksam war, weil es an dem dafür erforderlichen wichtigen Grund gefehlt hat. Ob die Erklärung der Klägerin in eine ordentliche Kündigung umgedeutet werden kann, bedarf hier keiner abschließenden Entscheidung, da dies jedenfalls nicht zu einer Beendigung des Vertrages vor dem 31. Dezember 1993 geführt hätte, bis zu dem das von der Klägerin allein noch verfolgte Begehren zeitlich beschränkt war.

18

d)

Dem Berufungsgericht ist zum weiteren auch darin beizupflichten, daß jedenfalls unter den besonderen Umständen des vorliegenden Einzelfalls die Berufung der Klägerin auf den Fortbestand des Vertrages trotz der von ihr ausgesprochenen außerordentlichen Kündigung nicht treuwidrig ist. Trotz dieser Kündigung hat sie die Belieferung der Beklagten uneingeschränkt fortgesetzt, und die Beklagte hat diese Lieferbereitschaft jedenfalls bis zum Wirksamwerden ihrer anderen Bezugsquelle in Anspruch genommen. Mit diesem Verhalten haben beide Parteien die Vereinbarung weiterhin praktisch als wirksam behandelt. Das schließt es aus, in der Berufung der Klägerin auf den Fortbestand der Vereinbarung einen Verstoß gegen Treu und Glauben zu sehen.

19

e)

Mit Erfolg rügt die Revision jedoch die Auffassung des Berufungsgerichts, die zwischen der Klägerin und der G. AG, B., getroffene Vereinbarung sei nach § 1 GWB unwirksam.

20

Hierzu hat das Berufungsgericht ausgeführt, der Vertrag sei seinem Gegenstand nach eine typische Austauschbeziehung. Seine Unwirksamkeit nach § 1 GWB folge aus den in ihm enthaltenen Wettbewerbsbeschränkungen. Er verpflichte nicht nur die Beklagte bzw. ihre Rechtsvorgängerin zum alleinigen Bezug der Testkarten bei der Klägerin, sondern liefe im Ergebnis auf eine Aufteilung der Märkte unter den Vertragsparteien hinaus. Die Klägerin sei gehindert, in das Vertragsgebiet der Beklagten zu liefern. Dieser sei es verwehrt, an die bisherigen Kunden der Klägerin heranzutreten. Daß die in der Vereinbarung enthaltenen Beschränkungen zu ihrer Durchführung notwendig seien, lasse sich nicht feststellen. Zur Erreichung ihres Zwecks seien sie nicht geboten. Die damit nach § 1 GWB zu beurteilenden Maßnahmen seien geeignet, die Verhältnisse auf dem Markt spürbar zu beeinflussen. Dieser Markt werde allein durch den Vertrieb von Bedside-Testkarten beschränkt, da die entsprechenden Erzeugnisse der Klägerin und ihrer Mitbewerber durch andere Produkte nicht ersetzt werden können. Auf diesem Markt halte die Klägerin einen Anteil von 10 bis 20 %, bei dem die Spürbarkeit der Marktbeeinflussung durch die Wettbewerbsbeschränkungen außer Zweifel stehe.

21

Diese Beurteilung hält der revisionsgerichtlichen Überprüfung nicht stand.

22

aa)

Gegenstand der Vereinbarung zwischen den Parteien ist, wie das Berufungsgericht im rechtlichen Ansatz zutreffend erkannt hat, die Festlegung des Rahmens für eine auf den Austausch von Waren und Leistungen gerichtete Beziehung. Die für diese Bewertung erforderliche nähere Auslegung kann der Senat selbst vornehmen, da das Berufungsgericht den Vertragsgegenstand nicht näher bestimmt hat und weder eine weitere Aufklärung erforderlich erscheint noch weitere tatsächliche Feststellungen zu erwarten sind (vgl. BGHZ 16, 72, 81 [BGH 18.12.1954 - II ZR 76/54];  96, 174, 178;  116, 209, 214).

23

Wie bereits die von den Parteien gewählte Bezeichnung des Vertrages als Alleinvertriebsvertrag andeutet, sollen sich die von ihnen getroffenen Absprachen nicht darauf beschränken, die Rahmenbedingungen für den Bezug der Testkarten bei der Klägerin für die Beklagte festzulegen. Ziel ihrer Absprache war vielmehr die Übertragung des gesamten Vertriebs dieser Karten auf die Beklagte, die diese im eigenen Namen und für eigene Rechnung vertreiben und damit eine einem Vertragshändler entsprechende Stellung erlangen sollte. Diese Zielsetzung der Parteien kommt zum einen in § 1 Abs. 1 der Vereinbarung zum Ausdruck, nach dem die Klägerin die Beklagte mit dem Vertrieb ihres Produkts betraut. In die gleiche Richtung weist die Zuweisung eines Vertragsgebietes an die Beklagte in § 1 Abs. 2, die nur bei einem solchen Verständnis ihrer Vereinbarung einen sinnvollen Anwendungsbereich erlangt. Bestätigt wird dies weiter durch den von der Klägerin in der gleichen Regelung zugesagten Gebietsschutz, der sie hindert, in dem zugewiesenen Vertragsgebiet andere Händler einzusetzen oder dort selbst tätig zu werden. Auch das von der Beklagten zugesagte Bemühen um den Absatz der Testkarten (§ 2 des Vertrages) und die von ihr übernommenen Ausschließlichkeitsbindungen (§ 9) werden verständlich und gewinnen einen sinnvollen Anwendungsbereich, wenn die Beklagte durch den Vertrag als ausschließlicher Absatzmittler für das Produkt der Klägerin eingesetzt werden sollte.

24

bb)

Dieses Abkommen beschränkt die daran beteiligten Unternehmen allerdings wechselseitig in ihrer Freiheit, Waren von Dritten zu beziehen oder an Dritte abzugeben. Derartige Ausschließlichkeitsbindungen, die in Austauschverträgen über Waren oder gewerbliche Leistungen vereinbart wurden oder - wie hier - den Gegenstand von Rahmenvereinbarungen in wirtschaftlichem Zusammenhang mit Austauschverträgen bilden (vgl. BGH, Urt. v. 25.11.1965 - KZR 11/64, WuW/E 712, 714 - Bierbezug) sind als "sonstige Verträge" im Sinne des 2. Abschnitts des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen nach § 18 Abs. 1 Nr. 2 GWB grundsätzlich wirksam und nur der Mißbrauchsaufsicht der Kartellbehörden unterstellt. Sie können ausnahmsweise - je nach ihrer konkreten Ausgestaltung - aber auch nach § 1 GWB ganz oder teilweise unwirksam sein. Die Vorschriften des § 1 GWB und des § 18 GWB stehen zueinander nicht im Verhältnis von lex specialis zu lex generalis, sondern schließen einander tatbestandlich aus (vgl. Huber/Baums in Frankfurter Kommentar, 3. Aufl., § 1 GWB Rdn. 408; Schwarz, Kartellvertrag und sonstige wettbewerbsbeschränkende Verträge, 1984, S. 116 f.; Wolter in Frankfurter Kommentar, 3. Aufl., § 18 GWB Rdn. 18). Entscheidendes Abgrenzungskriterium, bei dessen Vorliegen ausschließlich § 1 GWB zur Anwendung kommt, ist das Tatbestandsmerkmal des "gemeinsamen Zwecks" (vgl. BGHZ 68, 6, 10 - Fertigbeton I; Peters, Ausschließlichkeitsbindungen und Kartellverbot, 1990, S. 59; Rittner, Wettbewerbs- und Kartellrecht, 5. Aufl., S. 182 f.). Auch eine dem Wortlaut nach unter § 18 GWB fallende Ausschließlichkeitsbindung kann ausnahmsweise, wenn und soweit sie "zu einem gemeinsamen Zweck" geschlossen worden ist, nach § 1 GWB unwirksam sein.

25

Die Funktion der Abgrenzung von Vereinbarungen, die - von den enumerativ in den §§ 2-7 GWB geregelten Ausnahmen abgesehen - als generell wettbewerbsschädlich grundsätzlich nach § 1 GWB verboten sein sollen, von solchen, die trotz der darin enthaltenen Wettbewerbsbeschränkungen wegen ihrer ambivalenten Wirkungen auf das Wettbewerbsgeschehen der flexiblen Regelung des § 18 GWB unterstellt sind (vgl. Begründung zum Regierungsentwurf, BT-Drucks. II, 1158 S. 25 f.; vgl. auch Emmerich in Immenga/Mestmäcker, GWB, 2. Aufl., § 18 GWB Rdn. 3 f.), kann das Tatbestandsmerkmal "zu einem gemeinsamen Zweck" jedoch nur dann erfüllen, wenn seine Auslegung eigenständig unter Berücksichtigung der auf die Freiheit des Wettbewerbs gerichteten Zielsetzung des Gesetzes erfolgt (vgl. BGHZ 68, 6, 10 - Fertigbeton I).

26

Auf eine Verfolgung "gleichgerichteter Interessen" durch die Vertragspartner ist dabei nicht abzustellen. Für die Abgrenzung von Kartellverträgen gegenüber "sonstigen Verträgen" hat die Art und Weise, wie die Interessen der beteiligten Unternehmen in einer Vereinbarung mit wettbewerbsbeschränkender Wirkung miteinander verknüpft sind, keine entscheidende Bedeutung, weil sie nicht notwendig in innerem Zusammenhang mit der objektiven Wettbewerbsschädlichkeit des gemeinsam angestrebten Verhaltens steht. Soweit der Senat insbesondere in den Entscheidungen vom 24.02.1975 - KZR 5/74, WuW/E 1353, 1355 - Schnittblumentransport; 14.10.1976 - KZR 36/75, BGHZ 68, 6, 10 - Fertigbeton I; 06.03.1979 - KZR 4/78, WuW/E 1597, 1598 - Erbauseinandersetzung; 13.03.1979 - KZR 23/77, WuW/E 1600, 1601 - Frischbeton; 03.11.1981 - KZR 33/80, WuW/E 1898, 1899 - Holzpaneele - für das Tatbestandsmerkmal "gemeinsamer Zweck" auf "gleichgerichtete Interessen" der Vertragschließenden abgestellt hat, hält er an dieser Auffassung nicht fest. Ob die Parteien wechselseitig aus dem Vertrieb der Bedside-Karten Nutzen ziehen wollten, ist deshalb unerheblich.

27

Der Verzicht auf das Erfordernis "gleichgerichteter Interessen" bei der Anwendung des Tatbestandsmerkmals "zu einem gemeinsamen Zweck" bedeutet indes nicht, daß eine Vielzahl von wettbewerbsbeschränkenden Vereinbarungen in Austauschverträgen tatbestandlich von § 1 GWB erfaßt würde, die zur Vermeidung wirtschaftlich verfehlter Ergebnisse im Wege der Tatbestandsrestriktion vom Kartellverbot wieder ausgenommen werden müßte. Vielmehr erfordert und ermöglicht eine an der Zielsetzung des Gesetzes orientierte funktionale Auslegung schon im Rahmen des Tatbestandes, auf die durch den Inhalt des Vertrages begründete Wettbewerbsbeschränkung und ihre Wirkung auf den relevanten Markt abzustellen (vgl. BGH, Urt. v. 27.05.1986 - KZR 32/84, WuW/E 2285, 2287 - Spielkarten). Ein gemeinsamer Zweck im Sinne des § 1 GWB liegt danach bei Austauschverträgen vor, wenn für die Wettbewerbsbeschränkung bei wertender Betrachtungsweise im Hinblick auf die Freiheit des Wettbewerbs ein anzuerkennendes Interesse nicht besteht.

28

Werden Wettbewerbsbeschränkungen in Austauschverträgen über Waren und gewerbliche Leistungen als Nebenabreden vereinbart, so dienen sie in der Regel dem Leistungsaustausch. Da es nicht Ziel des Kartellrechts sein kann, diesen durch starre Verbote zu behindern, hat der Senat in ständiger Rechtsprechung vertreten, daß solche Wettbewerbsbeschränkungen dann nicht als zu einem gemeinsamen Zweck vereinbart anzusehen sind, wenn sie zur Erreichung des kartellrechtsneutralen Hauptzwecks des Vertrages sachlich geboten sind (vgl. nur BGH WuW/E 2285, 2288 - Spielkarten m.w.N.).

29

cc)

Das ist bei einem Alleinvertriebs- und Vertragshändlervertrag wie dem hier vorliegenden hinsichtlich der Verpflichtung des Händlers, Vertragswaren ausschließlich bei dem Produzenten zu beziehen und Konkurrenzprodukte nicht zu führen, der Fall. Diese ist das Korrelat zur Verpflichtung des Herstellers zu ständiger Lieferbereitschaft (vgl. BGHZ 68, 6, 7 - Fertigbeton I) und als solche zur Erreichung des Vertragszwecks notwendig. Mit der Einsetzung eines Vertragshändlers soll dieser den Vertrieb anstelle des Herstellers übernehmen. Der Produzent kann und muß daher erwarten, daß der Händler bei der Vertragsware seine Bemühungen auf die Erzeugnisse des Herstellers konzentriert. Der Sicherung dieses, auch im Interesse des Wettbewerbs liegenden schutzwürdigen Ziels dient die Verpflichtung des Händlers, keine Produkte zu führen, die mit denen des Herstellers in Wettbewerb stehen.

30

Aus dem gleichen Grund unbedenklich ist auch die mit der Ausschließlichkeitsbindung des Händlers korrespondierende Verpflichtung der Klägerin, weder einen weiteren Vertragshändler einzusetzen noch selbst Abnehmer in dem diesem zugewiesenen Gebiet zu beliefern. Die nicht unerheblichen Aufwendungen für Verkaufs- und imagefördernde Maßnahmen zugunsten der Vertragsware und die Übernahme des damit verbundenen Risikos können von dem Händler nur erwartet werden, wenn eine gewisse Wahrscheinlichkeit und Sicherheit dafür besteht, diese Kosten auch wieder zu erwirtschaften. Das ist aus seiner Sicht erheblich gefährdet, wenn er jederzeit damit rechnen muß, die von ihm geworbenen Kunden an den Hersteller zu verlieren. Die mit der Alleinbezugsverpflichtung bezweckte Konzentration des Händlers auf die Vertragsware wird nur gewährleistet, wenn er seinerseits des mit dem von ihm geworbenen Kunden verbundenen Umsatzpotentials sicher sein kann, insbesondere also keine Eingriffe in sein Vertragsgebiet gewärtigen muß. Vor diesem Hintergrund ist in einem Fall wie dem vorliegenden eine Klausel, die es dem Hersteller untersagt, im Gebiet des eingesetzten Händlers weder direkt noch indirekt als Wettbewerber aufzutreten, grundsätzlich nicht zu beanstanden; eine über die Ausschließlichkeitsbindung im Sinne des § 18 Abs. 1 Nr. 2 2. Alt. GWB, der von der grundsätzlichen Zulässigkeit derartiger Beschränkungen ausgeht (vgl. BGHZ 60, 312, 316 - Bremsrolle; BGH, Beschl. v. 18.12.1979 - KZR 16/79, WuW/E BGH 1693; Urt. v, 29.05.1984 - KZR 28/83, WuW/E BGH 2090, 2092 - Stadler-Kessel), hinausreichende Wettbewerbsbeschränkung ist damit nicht verbunden. Hinzu kommt, daß diese wechselseitigen Ausschließlichkeitsbindungen erst die Voraussetzungen für eine erfolgreiche Einführung des Produkts am Markt und damit durch das Hinzutreten eines weiteren Anbieters eine verbesserte Wettbewerbslage schaffen, die ohne sie in dieser Form nicht zu erreichen wäre (vgl. dazu auch Pritsche, ZHR 160 (1996), 31, 46).

31

Nach § 1 GWB unwirksam sind die getroffenen Absprachen auch nicht, wie das Berufungsgericht meint, wegen einer darin enthaltenen Marktaufteilung. Eine solche hat es darin gesehen, daß der Klägerin die bei Abschluß des Vertrages bereits vorhandenen Kunden exklusiv verbleiben sollten, während ihr die Aufnahme neuer Geschäftsbeziehungen verwehrt ist. Dieser Würdigung kann nicht beigetreten werden. Durch die Absprachen wird lediglich das kartellrechtlich unbedenkliche Alleinvertriebsrecht für den Vertragspartner der Klägerin modifiziert. Eine darüber hinausgehende Veränderung der Marktverhältnisse ist damit nicht verbunden.

32

3.

Ein Verstoß der wechselseitigen Bindungen gegen Art. 85 EG-Vertrag ist im vorliegenden Verfahren nicht zu prüfen. Ein Vortrag der Beklagten zu den tatsächlichen Voraussetzungen dieser Vorschrift in den Tatsacheninstanzen fehlt. Dieser Vortrag kann im Revisionsverfahren nicht nachgeholt werden (vgl. BGH, Urt. v. 12.11.1991 - KZR 2/90, WuW/E BGH 2755, 2759 - Aktionsbeträge).

33

III.

Da sich mithin die Vereinbarung zwischen der Klägerin und der Gödecke AG und die Übernahme der daraus für den Vertragspartner der Klägerin fließenden Verpflichtungen durch die Beklagte als wirksam erweist, ist auch das auf die Feststellung der Ersatzpflicht der Beklagten gerichtete Begehren der Klägerin begründet. Die auf sie übergegangenen Verpflichtungen aus diesem Vertrag hat die Beklagte schuldhaft dadurch verletzt, daß sie während seiner Laufzeit unter Verstoß gegen die Verpflichtungen aus den §§ 1, 2 und 9 dieses Vertrages ein Konkurrenzprodukt in ihr Sortiment aufgenommen und vertrieben hat.

34

Gegenüber dem aus ihrer Entscheidung gegen die Einhaltung der vertraglichen Verpflichtungen folgenden Verschulden kann sich die Beklagte nicht mit Erfolg auf einen Verbotsirrtum berufen. Wie der Bundesgerichtshof wiederholt entschieden hat, darf ein Vorgehen bei zweifelhafter Rechtslage nicht einfach auf die günstigere Ansicht gestützt werden (vgl. BGHZ 8, 88, 97 - Magnetophon; BGH, Urt. v. 28.10.1970 - I ZR 39/69, GRUR 1971, 223, 225 = WRP 1971, 261 - clix - Mann; Urt. v. 14.11.1980 - I ZR 138/78, GRUR 1981, 286, 288 = WRP 1981, 265 - Goldene Karte I; Urt. v. 23.05.1990 - I ZR 176/88, GRUR 1990, 1035, 1038 = WRP 1991, 76 - Urselters II; Urt. v. 06.07.1995 - I ZR 58/93, GRUR 1995, 744, 749 - Feuer, Eis & Dynamit I). Daraus, daß die Vereinbarung auch durch das Berufungsgericht als unwirksam angesehen wurde, läßt sich zugunsten der Beklagten ebenfalls nichts herleiten. Abgesehen davon, daß diese Entscheidung bei Verletzung des Vertrages nicht vorlag, vermag sie die Beklagte auch angesichts der in dieser Sache ergangenen unterschiedlichen Urteile von Landgericht und Berufungsgericht nicht zu entlasten.

35

Die Beklagte kann auch nicht damit gehört werden, sie sei wegen der von der Klägerin ausgesprochenen Kündigung gezwungen gewesen, sich um eine anderweitige Bezugsmöglichkeit zu bemühen. Zu Recht hat bereits das Berufungsgericht darauf hingewiesen, daß ein solcher Anlaß jedenfalls für den Zeitraum bis zum 31. Dezember 1993, auf den auch das Ersatzverlangen der Klägerin bei vernünftiger Würdigung beschränkt ist, nicht bestand. Nach den aus Rechtsgründen nicht zu beanstandenden und auch von der Revisionserwiderung nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts hat die Klägerin die Belieferung der Beklagten auch nach ihrer Kündigung uneingeschränkt fortgesetzt und daran auch während der Verhandlungen über eine neue vertragliche Grundlage für die Beziehung zwischen den Parteien festgehalten. Weiter hat sie erklärt, daß sie ihre Kündigung zurücknehmen wolle, und damit zugleich ihre Bereitschaft zum Ausdruck gebracht, die Beklagte weiterhin mit der Vertragsware zu beliefern. Die Beklagte hat diese Bereitschaft, solange sie die Waren der Klägerin benötigte, uneingeschränkt in Anspruch genommen. Daraus hat das Berufungsgericht zu Recht gefolgert, daß auch unter Berücksichtigung von Treu und Glauben für die Beklagte in dem hier in Rede stehenden Zeitraum keine Notwendigkeit bestanden hat, auf einen anderen Lieferanten zurückzugreifen. Eine solche Notwendigkeit ergab sich erst mit dem Auslaufen des Vertrages zum 1. Januar 1994.

36

IV.

Angesichts der Wirksamkeit der der Beziehung der Parteien zugrundeliegenden Vereinbarung kann dahinstehen, ob die Beklagte das für die begehrte Feststellung erforderliche Feststellungsinteresse dargelegt hat. Auch wenn dies vorliegt, könnte die Widerklage keinen Erfolg haben, da Voraussetzung der begehrten Feststellung die Unwirksamkeit des Alleinvertriebsvertrages ist.

37

Das Begehren auf Feststellung der Ersatzpflicht für Schäden aus dem Vollzug der einstweiligen Verfügung scheitert daran, daß die Beklagte bis zum 31. Dezember 1993 materiell zur Unterlassung verpflichtet und das Verbot auf die Zeit bis zu diesem Tag befristet war. Über die fehlende materielle Berechtigung hinausgehende Gründe, die die einstweilige Verfügung als von Anfang an zu Unrecht ergangen erscheinen lassen könnten (vgl. § 945 ZPO), sind nicht geltend gemacht.

38

V.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO.

Geiß
v. Ungern-Sternberg
Goette
Melullis
Tepperwien