Bundesgerichtshof
Urt. v. 23.05.1990, Az.: I ZR 176/88
„Urselters II“

Beide Rechtsmittel haben Erfolg. Sie führen zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

A Revision der Klägerin

I. Das Berufungsgericht hat die Verurteilung der Klägerin nach dem im Tatbestand wiedergegebenen Teil des Widerklageantrags im wesentlichen wie folgt begründet:

Der Verkehr, dessen Vorstellung das Berufungsgericht wegen der Zugehörigkeit seiner Mitglieder zu den angesprochenen Verkehrskreisen ohne Beweisaufnahme feststellen könne, erwarte von einem als "Urselters" bezeichneten Mineralwasser nicht nur, daß es an derselben Stelle aus der Erde trete wie das ursprüngliche Wasser mit dieser Bezeichnung; er nehme vielmehr - wenigstens zu einem nicht unerheblichen Teil - auch an, daß das so bezeichnete Mineralwasser im wesentlichen - d.h. im Rahmen der natürlichen Schwankungsbreite - mit dem Wasser aus der ursprünglichen Quelle übereinstimme. Dies treffe jedoch hinsichtlich des jetzt von der Klägerin als "Urselters" bezeichneten und vertriebenen Wassers nicht zu, so daß eine Irreführung des Verkehrs nach § 3 UWG anzunehmen sei.

Aus der Sicht der Verbraucher sei - abgesehen von der Zugehörigkeit zu einer bestimmten Mineralwassergattung, die hier vorliege - auch die Summe der gelösten festen Bestandteile des Wassers wesentlich. Insoweit bestünde aber zwischen dem jetzigen und dem früher - vor der Versinterung und Sanierung der Quelle - an derselben Stelle gewonnenen Wasser ein erheblicher Unterschied.

Auszugehen sei von der Analyse (Anlage K 6), die Grundlage des amtlichen Zulassungsverfahrens gewesen sei und die die Klägerin mit dem Hinweis vorgelegt habe, die tatsächlichen Werte entsprächen dieser Analyse. Danach belaufe sich die Summe der gelösten festen Bestandteile auf 3.815,6 mg/kg. Dagegen habe bei Zugrundelegung der Analyse Fresenius aus dem Jahre 1968 damals die Summe der gelösten Bestandteile 4.519 mg/kg betragen. Daraus errechne sich eine Differenz von 15,6 %, um die das beanstandete Wasser schwächer als das frühere sei.

Die Untersuchungen, die die Klägerin vorgelegt habe, um die unvermeidlichen Unterschiede in Analyseergebnissen zu belegen, hätten allerdings eine erheblich höhere Gesamtmineralisation ergeben, als sie aus Anlage K 6 folge. Nach dem Vortrag der Klägerin handele es sich um Wasser, das bisher normalerweise unter der Bezeichnung "Urselters" in den Verkehr gebracht worden sei. Die Gesamtmineralisation liege danach deutlich über 4.000 mg/l. Der höchste Wert betrage 4.434 mg/l; er falle eindeutig in die Schwankungsbreite der historischen Quelle. Die Ergebnisse widersprächen aber der Analyse gemäß Anlage K 6, die die Klägerin zuvor als maßgebend vorgelegt habe und die sich auf den "Urselters"-Flaschen befinde. Die Klägerin habe auch nicht etwa behauptet, daß diese Analyse fehlerhaft sei.

Die Analysen, die die Beklagte vorgelegt habe und deren Richtigkeit bestritten sei, ergäben insgesamt nicht etwa ein für die Klägerin günstigeres Bild. In Einzelfällen liege die Summe der gelösten festen Bestandteile mit maximal 3.996 mg/l zwar höher als die Summe, die sich aus Anlage K 6 ergebe, sonst aber liege sie meist deutlich darunter.

Soweit das Landgericht für ältere Analysen als Summe der festen Bestandteile Werte unter 4.000 mg/kg zugrunde gelegt habe, habe es beim Vergleich mit den heutigen Analysen nicht beachtet, daß die alten Werte zuvor auf Ionen umgerechnet werden müßten. Solche Umrechnungen würden, wenn sie nach den in den Anlagen zu findenden Hinweisen verschiedener Autoren vorgenommen würden, für die Klägerin ungünstiger aussehen.

Zu weiteren Werten der Tabelle I der Anlage K 8 fehle es allerdings weitgehend an einer Umrechnung auf Ionen. Da aber eine solche Umrechnung wenigstens für die Analysen 1859 und 1863 vorliege und die nicht umgerechneten Werte der Tabelle untereinander Vergleiche zuließen, seien auch Rückschlüsse möglich, die einen Vergleich mit heutigen Analysen erlaubten. Bei den Analysen von 1794 und 1863 habe der feste Rückstand mindestens 3.354,3 mg/kg (1859) und höchstens 3.840,7 mg/kg (1861) betragen. Die Werte von 1863 hätten demnach im obersten Bereich gelegen, während die besonders niedrigen Werte von 1859 angesichts der deutlich höheren Werte aus den Jahren unmittelbar davor und danach als "Ausreißer" erschienen. Maßgebend sei nicht ein Vergleich der Analyse gemäß Anlage K 6 mit dem niedrigsten Wert, der sich umgerechnet auf Ionen aus den früheren Analyse ergebe. Dieser markiere lediglich den untersten Punkt der damaligen Schwankungsbreite. Auszugehen sei vielmehr vom Mittelwert. Dieser liege für alle 16 der in Tabelle 1 aufgeführten Analysen von 1794 bis 1863 bei 3.651 mg/kg (mit Kieselsäure). Da der für 1863 ermittelte Wert von 3.820,7 mg/kg auf Ionen umgerechnet mit Kieselsäure 4.692 mg/kg nach Winkler betrage, ergebe sich danach entsprechend diesem Verhältnis auf Ionen umgerechnet ein Mittelwert, der bei 4.484 mg/kg liege. Ob eine solche Umrechnung exakt sei, könne offenbleiben. Jedenfalls ergebe sie einen Anhaltspunkt für die Größenordnung, in der der damalige auf Ionenbasis umgerechnete Mittelwert liege. Werde von dem niedrigeren Wert von 4.437,4 ausgegangen, der in den Anlagen für 1863 errechnet sei, so ergebe sich ebenso umgerechnet ein Mittelwert von 4.240,3. Die Differenz zwischen dem Mittelwert und dem der Analyse gemäß Anlage K 6 belaufe sich auf 668,4 = 14,9 % bzw. 424,7 = 11,1 %. Diese halte sich nicht mehr im Rahmen der natürlichen Schwankungsbreite der historischen Quelle.

Unerheblich sei, ob sich das Wasser der Klägerin im Verhältnis zum Wasser der früheren Heilquelle im Rahmen einer Schwankungsbreite von +- 20 % halte, die die zur Mineral- und Tafelwasserverordnung ergangene Verwaltungsvorschrift angebe. Möge dieser Grenzwert auch auf Erfahrungswerten bezüglich der natürlichen Schwankungsbreite von Mineralquellen beruhen, so sei er hier jedoch ohne Bedeutung, weil die Heilquelle zu Niederselters stets erheblich höhere Werte aufgewiesen habe als das Wasser gemäß Anlage K 6. Allein darauf komme es aber aus der Sicht der maßgeblichen Verkehrsteile an.

Die Analysen des Wassers aus der historischen Quelle wie auch das Quellwasser vor der Sanierung durch Scherrer im Jahre 1906 bis 1908 wiesen eine bemerkenswerte. Konstanz auf. Vergleiche der vorgelegten Analysen ergäben - lasse man den Wert für 1859 als Ausreißer heraus - nur relativ geringe Schwankungsbreiten bei dem früheren Wasser, die nicht über 8,1 % hinausgegangen seien.

Da die jetzigen Abweichungen deutlich über diesen Schwankungen lägen, würden beim Verkehr unrichtige Vorstellungen geweckt, die auch geeignet seien, die betroffenen Verkehrsteilnehmer in ihren Entschließungen zu beeinflussen.

II. Diese Beurteilung hält der revisionsrechtlichen Sachprüfung nicht stand.

1. Ohne Erfolg bleibt die Revision allerdings mit der Rüge, das Berufungsgericht habe übersehen, daß durch § 2 Nr. 3 der Verordnung über natürliche Mineralwasser, 10 - Quellwasser und Tafelwasser vom 1. August 1984 (BGBl. I 1036, Mineral- und Tafelwasserverordnung) i.V. mit Abschn. 2.5 der dazu ergangenen allgemeinen Verwaltungsvorschrift vom 26. November 1984 (BAnz. Nr. 225 v. 30.11.1984) eine "gesetzliche Verkehrsauffassung" definiert worden sei, weil danach als natürliche Schwankungen bei den das Wasser charakterisierenden festen gelösten Bestandteilen von +- 20 % hinzunehmen seien. Die Eröffnung dieser Toleranz durch den Verordnungsgeber hat eine unmittelbare Bedeutung jedoch lediglich für die Frage, ob ein Verstoß gegen die Bezeichnungsvorschriften der Verordnung selbst vorliegt; auf die Frage, ob der Verkehr im Sinne des § 3 UWG irregeführt wird, kann sie dagegen allenfalls - worauf in anderem Zusammenhang einzugehen sein wird - mittelbar Einfluß gewinnen, soweit sie dem Publikum bekannt wird und geeignet ist, seine Vorstellungen über qualitative Anforderungen an ein Mineralwasser zu prägen. Eine verbindliche Festlegung dessen, was der Verkehr sich unter einem bestimmt bezeichneten Wasser seiner Zusammensetzung nach vorzustellen habe - zumal, wenn diese Bezeichnung wie vorliegend besondere Alters- und Traditionsvorstellungen weckt -, ist den genannten Bestimmungen jedoch nicht zu entnehmen.

2. Dagegen rügt die Revision zu Recht, daß das Berufungsgericht die von ihm als maßgeblich erachtete Differenz zwischen den Mineralstoffgehalten des jetzigen und des früheren "Urselters"-Wassers nicht verfahrensfehlerfrei ermittelt habe.

Das Berufungsgericht hat den Analysewert der Anlage K 6 zum alleinigen Ausgangswert seines Vergleichs genommen. Dies erweist sich als rechtsfehlerhaft, weil es vernachlässigt, daß bei stets natürlich schwankender Konsistenz eines Mineralwassers und augenscheinlich - wie die Ergebnisse der von der Klägerin vorgelegten Ringanalyse zeigen - nicht gänzlich vermeidbaren Abweichungen von Analyseergebnissen nicht ein einzelner Wert, sondern auch insoweit - ebenso wie bei den Ergebnissen der Analysen des früher als "Urselters" bezeichneten Wassers - nur ein Mittelwert mehrerer, teils gleichzeitig, teils zeitlich über eine gewisse Zeitspanne verteilt vorgenommener Analysen hätte herangezogen werden dürfen.

Die Revision rügt weiter auch zu Recht, daß das Berufungsgericht eine etwaige Mineralstoffdifferenz und ihr tatsächliches Ausmaß unter den vorliegend gegebenen Umständen nicht ohne Zuziehung eines Sachverständigen hätte feststellen dürfen. Für die in Frage stehende Differenzberechnung sind Umrechnungen sowie die vergleichende Berücksichtigung von - innerhalb natürlicher Grenzen stets schwankenden - Analyseergebnissen aus sehr verschiedenen Zeiten mit entsprechend unterschiedlichen Analysemethoden erforderlich. Deshalb sowie im Hinblick auf die demgemäß nicht leicht zu beurteilende Verläßlichkeit der Ergebnisse, insbesondere auf die bestehende Notwendigkeit, vergleichbare Mittelwerte zu bilden und diese zutreffend zueinander in Vergleich zu setzen, begegnet es durchgreifenden Bedenken, daß das Berufungsgericht, das eine eigene Sachkunde auf dem in Frage stehenden Gebiet nicht festgestellt hat, seine Feststellungen ohne Hilfe eines Sachverständigen getroffen hat. Die Revision führt - insbesondere in ihrem fristgerecht eingereichten Ergänzungsschriftsatz vom 16. Dezember 1988 - gegen die Berechnungsweise des Berufungsgerichts eine Reihe spezifizierter Angriffe, die nicht unschlüssig erscheinen, vom Revisionsgericht jedoch ohne Mitwirkung eines Sachverständigen ebensowenig abschließend beurteilt werden können wie die Berechnungsweise des Berufungsgerichts selbst.

Das Berufungsgericht wird daher zunächst mit Hilfe eines Sachverständigen die tatsächliche Differenz der Feststoffgehalte festzustellen haben. Sofern diese Differenz nicht ein Ausmaß erreicht, das - anders als die bislang vom Berufungsgericht angenommene Differenz - allein schon jeden Zweifel an der Vorstellung des Verkehrs, nicht mehr das gleiche, die Bezeichnung "Urselters" rechtfertigende Wasser vor sich zu haben, mit Sicherheit ausschließt, wird das Berufungsgericht auch einen Umstand in seine Prüfung einbeziehen müssen, den es bislang ebenfalls vernachlässigt hat.

Für die maßgeblichen Vorstellungen des Verkehrs darüber, ob ein in bestimmter Weise bezeichnetes Mineralwasser dem früher unter dieser Bezeichnung vertriebenen Wasser entspricht, kommt es - worauf der erkennende Senat schon in seinem Urteil vom 4.7.1985 (I ZR 54/83, GRUR 1986, 316, 317 = WRP 1985, 696 - Urselters) maßgeblich abgestellt hat - regelmäßig nicht allein auf die Zusammensetzung des Wassers, sondern auch darauf an, ob es weiterhin aus derselben Quelle wie das frühere Wasser gewonnen wird. Ist letzteres der Fall, so wird das Publikum eher - jedenfalls weitergehend als bei außerdem gegebenen Abweichungen von der ursprünglichen Herkunft des Wassers - geneigt sein, auch bei Schwankungen des Mineralgehalts noch von dessen Gleichheit (und Bezeichnungsfähigkeit im bisherigen Sinne) auszugehen. Besteht jedoch eine solche Wechselwirkung zwischen dem Grad der Übereinstimmung der Herkunft des Wassers einerseits und den vom Verkehr als noch unwesentlich angesehenen Schwankungen der Zusammensetzung andererseits, so kann es im Zweifelsfalle auch auf eine nähere Prüfung ankommen, in welchem Grade das in Frage stehende Wasser seiner Herkunft nach mit dem früheren übereinstimmt. Die hierfür maßgeblichen Vorstellungen des Verkehrs hängen einmal davon ab, ob das Wasser an derselben Stelle gewonnen wird - was vorliegend der Fall ist -; sie kann aber - was das Berufungsgericht nicht näher geprüft hat - auch davon beeinflußt werden, ob das Wasser aus derselben Tiefe bzw. denselben Bodenschichten kommt wie das früher gewonnene. Von einer solchen Beeinflussungsmöglichkeit ist auch das Berufungsgericht selbst ausgegangen, da es die an sich gesehene Bedeutung der jetzigen Gewinnung des Wassers an derselben Stelle wie in früherer Zeit durch seine weitere Feststellung in Frage. gestellt hat, daß dieser Gewinnung ein "erheblicher Eingriff von Menschenhand" vorangegangen sei, der dazu nötige, entscheidend auf die Zusammensetzung des Wassers abzustellen (BU S. 24); denn eine solche Folgerung setzt voraus, daß durch den wesentlichen Eingriff die Herkunft des Wassers jedenfalls in gewissem Umfang verändert worden ist. An anderer Stelle hat das Berufungsgericht dann auch ausdrücklich selbst die Vermutung ausgesprochen, daß das Wasser jetzt ("wahrscheinlich", BU S. 31) aus einer anderen Tiefe als früher gewonnen werde. Für eine solche Annahme fehlt es bisher jedoch an hinreichenden Feststellungen, die das Berufungsgericht, falls es wegen eines etwaigen Grenzwertcharakters der zu ermittelnden Mineralstoffdifferenz darauf ankommen sollte, ebenfalls mit sachverständiger Hilfe noch zu treffen haben wird.

Schließlich wird das Berufungsgericht bei der Ermittlung der Verkehrsauffassung hinsichtlich der Bedeutung einer Mineralstoffdifferenz auch mit zu prüfen haben, ob nicht der Umstand, daß die eingangs zitierte Mineral- und Tafelwasserverordnung mit zugehöriger Verwaltungsvorschrift mittlerweile seit sechs Jahren in Kraft ist, bereits einen gewissen Einfluß auf die Verkehrsvorstellung über den Umfang normaler bzw. hinnehmbarer Schwankungen des Gehalts von natürlichen Mineralwässern gewonnen haben kann.

B Anschlußrevision der Beklagten

I. Das Berufungsgericht hat auch insoweit, als es bei der Prüfung des Unterlassungsanspruchs der Beklagten und Widerklägerin ein verletzendes Verhalten der Klägerin (Irreführung des Verkehrs gemäß § 3 UWG) bejaht hat, den auf Auskunftserteilung und Feststellung der Schadensersatzpflicht der Klägerin gerichteten Widerklageantrag für unbegründet erachtet. Es hat ausgeführt, die Klägerin habe nicht wissen müssen, daß die Verwendung der Bezeichnung "Urselters" für das jetzt von ihr unter dieser Bezeichnung vertriebene Wasser irreführend sei; denn trotz der Entscheidungen im Vorprozeß sei die Frage, ob ein Wasser, das aus Neubohrungen im Bereich der historischen Quelle komme, aber nunmehr einen niedrigeren Mineralisierungsgrad ausweise, als "Urselters" bezeichnet werden dürfe, nicht eindeutig zu beantworten gewesen. Zwar sei in den Vorentscheidungen auch auf die Bedeutung eines geringeren Mineralisierungsgrads hingewiesen worden. Ob dieser aber allein ausreichen könne, um dem Wasser die Bezeichnungsfähigkeit als "Urselters" zu nehmen, sei vom Bundesgerichtshof in seiner damaligen Entscheidung offengelassen worden.

II. Auch diese Beurteilung hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand.

Unter der - hier zu unterstellenden - Voraussetzung, daß der Verkehr Veranlassung hatte, die Identität des jetzigen mit dem früheren Wasser nicht mehr als gegeben anzusehen - sei es deshalb, weil das Wasser aus anderen Bodenschichten als das frühere stammt und außerdem gewisse Minderungen im Mineralisierungsgrad aufweist, oder sei es deshalb, weil allein die letzteren Minderungen schon zu gravierend sind, um die Annahme eines "gleichen" Wassers zu erlauben -, stellt sich die Bezeichnung des neu gewonnenen Wassers als "Urselters" jedenfalls als fahrlässig dar. Die Klägerin mußte in diesem Fall, da ihr die noch zu klärenden Tatsachen als Herstellerin des Wassers bekannt sein mußten, dann jedenfalls mit einer naheliegenden Irreführungsmöglichkeit rechnen. Bestand aber auch nur eine solche nicht fernliegende Möglichkeit, so mußte sie sich der rechtlich bedenklichen Bezeichnung enthalten. Denn es entspricht ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, daß fahrlässig handelt, wer sich - für ihn erkennbar - in einem Grenzbereich des wettbewerbsrechtlich Zulässigen bewegt, in dem er mit einer von der eigenen abweichenden Beurteilung seines jedenfalls bedenklichen Verhaltens rechnen muß (vgl. BGH, Urt. v. 28.10.1970 - I ZR 39/69, GRUR 1971, 223, 225 = WRP 1971, 261 - clix-Mann; BGH, Urt. v. 14.11.1980 I ZR 138/78, GRUR 1981, 286, 288 = WRP 1981, 265 - Goldene Karte I).

Mit der gegebenen Begründung durfte das Berufungsgericht ein Verschulden der Klägerin daher nicht verneinen. Auch insoweit hängt die Beurteilung vielmehr von der im Zusammenhang mit der Revision erörterten Frage einer Irreführung des Verkehrs ab, so daß es auch insoweit einer erneuten Verhandlung und Entscheidung des Berufungsgerichts bedarf.

C Das Berufungsurteil ist daher auf die Revision und auf die Anschlußrevision im angefochtenen Umfang aufzuheben. Die Sache ist zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung auch über die Kosten des Revisionsverfahrens - an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.