Bundesgerichtshof
Urt. v. 30.06.1995, Az.: V ZR 184/94

I. Das Berufungsgericht vertritt die Auffassung, daß der Vertrag nicht auf eine unmögliche Leistung gerichtet sei, weil die Beklagte sich nur dazu verpflichtet habe, daß die Kläger in das von der Treuhänderin geführte "Gemeinschaftsregister" eingetragen werden und das Wohnungsgrundbuch nur die Treuhänderin ausweist. Der Vertrag verstoße jedoch gegen das Transparenzgebot des § 9 Abs. 1 AGB-Gesetz. Die Unwirksamkeit der entsprechenden Klauseln ergreife den gesamten Vertrag, weil der Beklagten die Eintragung eines zeitanteiligen, auf wenige Wochen im Jahr bezogenen Dauerwohnrechts nicht zugemutet werden könne.

Dies hält der rechtlichen Prüfung im Ergebnis nicht stand.

II. 1. Zutreffend nimmt das Berufungsgericht entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung allerdings an, daß der Vertrag nicht auf eine unmögliche Leistung gerichtet ist.

Gegenstand des Vertrages ist, wie das Berufungsgericht zutreffend angenommen hat, nach der Überschrift, der Einleitung sowie § 2 Absätze 1 und 6 des Vertrages der Kauf eines Anteils von 3/52 an dem im Grundbuch für die L. Verwaltungsgesellschaft mbH (künftig: Verwaltungsgesellschaft) eingetragenen Dauerwohnrecht gemäß § 31 WEG. Der Senat kommt bei der ihm aufgrund der Verbreitung des verwandten Vertragsformulars möglichen eigenen Auslegung (BGHZ 71, 144, 149 [BGH 16.03.1978 - VII ZR 145/76]/150; 98, 256, 258; 105, 24, 27) der vorformulierten Vertragsbestimmungen zu demselben Ergebnis wie das Berufungsgericht. Die danach von der Beklagten aus dem Rechtskauf geschuldete Leistung sollte nach § 2 Abs. 4 des Vertrages jedoch nicht mit der Eintragung der Kläger in das Grundbuch, sondern mit der vertraglichen Übernahme der vorgesehenen "Grundbuch-Treuhandschaft" durch die Verwaltungsgesellschaft und mit der Eintragung der Käufer in das "Gemeinschaftsregister" erbracht sein. Da beides inzwischen geschehen ist, scheidet insoweit die Annahme einer Leistungsunmöglichkeit schon von vorneherein aus. Ist der Vertrag dagegen noch nicht erfüllt worden, weil die vereinbarten Erfüllungsregelungen nicht Vertragsbestandteil geworden sind (siehe unter II 3), ist die dann geschuldete Leistung ebenfalls nicht unmöglich (siehe unter III 3).

Der Vertrag ist auch nicht etwa wegen eines versteckten Dissenses nicht zustande gekommen. Ein versteckter Einigungsmangel im Sinne des § 155 BGB ist nur gegeben, wenn die Erklärungen der Parteien sich ihrem Inhalt nach nicht decken. Das ist hier nicht der Fall. Daß die Parteien möglicherweise verschiedenes (inhaltlich) gewollt haben, reicht für die Annahme eines Dissenses nicht aus (BGH, Urt. v. 3. Dezember 1992, III ZR 30/91, NJW 1993, 1798).

2. Richtig ist ferner, daß die fehlende Transparenz einer Klausel zu ihrer Unwirksamkeit nach § 9 Abs. 1 AGBG führen kann (z.B. BGHZ 106, 42, 49 [BGH 24.11.1988 - III ZR 188/87];  112, 115, 117;  115, 177, 185;  BGH, Urt. v. 10. März 1993, VIII ZR 85/92, NJW 1993, 2052, 2054). Im vorliegenden Fall geht es jedoch nicht so sehr darum, ob ein Kunde die Bedeutung von § 2 Abs. 4 des Vertrages in Verbindung mit dem Treuhandvertrag nicht mühelos und ohne weitere Erläuterung verstehen kann (vgl. BGHZ 112, 115, 118). Im Vordergrund steht vielmehr, ob die Bestimmung nach dem Leistungs- und Erscheinungsbild des Vertrages so ungewöhnlich ist, daß der Kunde mit ihr nicht zu rechnen brauchte (§ 3 AGBG). Für diese Prüfung ist es aber ohne Bedeutung, ob die Erfüllungsregelung zur Leistungsbeschreibung gehört oder eine die Hauptleistungspflicht der Verkäuferin abändernde Nebenabrede enthält; denn das Verbot überraschender Klauseln gilt für beide (Wolf/Horn/Lindacher, AGB-Gesetz, 3. Aufl., § 8 Rdn. 11; Ulmer/Brandner/Hensen, AGBG, 7. Aufl., § 3 Rdn. 14 a).

3. Eine Bestimmung in allgemeinen Geschäftsbedingungen ist nach der ständigen, auch vom Senat vertretenen, Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes dann überraschend, wenn ihr ein "Überrumpelungseffekt" innewohnt. Sie muß eine Regelung enthalten, die von den Erwartungen des Vertragspartners deutlich abweicht und mit der dieser den Umständen nach vernünftigerweise nicht zu rechnen braucht. Die Erwartungen des Vertragspartners werden dabei von allgemeinen und von individuellen Begleitumständen des Vertragsschlusses bestimmt. Zu ersteren zählen der Grad der Abweichung vom dispositiven Gesetzesrecht und die für den Geschäftskreis übliche Gestaltung, zu letzteren der Gang und der Inhalt der Vertragsverhandlungen sowie der äußere Zuschnitt des Vertrages (z.B. BGHZ 100, 82, 85 [BGH 20.02.1987 - V ZR 249/85];  102, 152, 158;  109, 197, 201). Abzustellen ist dabei nicht auf die Erkenntnismöglichkeiten des konkreten Vertragspartners, auch nicht auf das Verständnis eines Fachmanns, insbesondere eines Juristen, der sich eingehend mit den betreffenden allgemeinen Geschäftsbedingungen beschäftigt hat. Maßgebend sind vielmehr die Verständnismöglichkeiten des typischerweise bei Verträgen der geregelten Art zu erwartenden Durchschnittskunden (BGHZ 102, 152, 159;  106, 42, 49) [BGH 24.11.1988 - III ZR 188/87].

Das nach dem Inhalt des Vertrages verkaufte anteilige Dauerwohnrecht nach § 31 WEG ist nach dem Gesetz ein dingliches Recht, das zu seiner Begründung und Übertragung der Eintragung in das Grundbuch bedarf. Durch § 2 Ziff. 4 des Kaufvertrages in Verbindung mit § 2 des Treuhandvertrages wird jedoch die entsprechende Verschaffungspflicht der Verkäuferin dahingehend abgeändert, daß mit der Übernahme einer Grundbuch-Treuhandschaft durch die Verwaltungsgesellschaft und Eintragung der Kläger in das "Gemeinschaftsregister" die gesetzliche Verpflichtung der Verkäuferin erfüllt ist. Diese Erfüllungsklausel ist für den typischerweise bei Time-Sharing-Verträgen der vorliegenden Art zu erwartenden Durchschnittskunden überraschend (Hildenbrand, NJW 1994, 1992, 1994), weil sie dazu dient, dem Vertrag abweichend von seinem äußeren Erscheinungsbild einen qualitativ anderen Charakter zu geben (vgl. Ulmer/Brandner/Hensen, AGBG 7. Aufl., § 3 Rdn. 14 a, 30). Die Abweichung vom dispositiven Gesetzesrecht wird weder drucktechnisch, systematisch noch sonst klar und deutlich hervorgehoben. Der in § 2 Abs. 4 des Vertrages enthaltene Hinweis auf den Abschluß eines "Grundbuch-Treuhandvertrages" und die Eintragung in das "Gemeinschaftsregister" ist für einen juristisch nicht vorgebildeten Kunden nur in Verbindung mit dem Treuhandvertrag verständlich. Dies reicht aber zur Beseitigung des Überraschungseffekts nicht aus. Denn der Treuhandvertrag gehört im Gegensatz zur Verwaltungsordnung und dem Service-Vertrag nicht zu den ausdrücklich benannten "integralen Bestandteilen" des Kaufvertrages (§ 2 Abs. 3 Kaufvertrag). Darüber hinaus enthält der Kaufvertrag bei der Beschreibung des Vertragsgegenstandes in § 1 auch keinen unmißverständlichen Hinweis auf diese Regelung im Treuhandvertrag (vgl. Ulmer/Brandner/Hensen, AGBG, 7. Aufl., § 3 Rdn. 23). Der Kunde wird vielmehr durch die mehrfache Betonung, er erwerbe ein Dauerwohnrecht gemäß § 31 WEG, angesichts des Fehlens jeder dinglichen Absicherung, in grober Weise irregeführt. Hiermit kann er nicht rechnen. Eine solche - unseriöse - Vertragsgestaltung ist auch nicht als branchenüblich und damit als einem Interessenten geläufig anzusehen. Die Beklagte hat derartiges nicht nur nicht behauptet, sondern im Gegenteil durch Vorlage eines entsprechenden Grundbuchauszuges in Fotokopie dargelegt, daß andere Erwerber des von ihr vertriebenen Dauerwohnrechts an einer Wohnung in derselben Ferienwohnanlage in das Grundbuch eingetragen worden sind.

III. 1. Gleichwohl hat das angefochtene Urteil keinen Bestand. Die Tatsache, daß § 2 Abs. 4 des Kaufvertrages und § 2 des Treuhandvertrages wegen ihres Überrumpelungseffektes nach § 3 AGBG nicht Vertragsbestandteil geworden sind, läßt die Wirksamkeit des Kaufvertrages im übrigen unberührt (§ 6 Abs. 1 AGBG). Etwas anderes hätte nur dann zu gelten, wenn nach Ausgrenzung der Erfüllungsvereinbarung ein der Auffüllung durch dispositives Recht oder durch ergänzende Vertragsauslegung zugänglicher Rest nicht mehr verbliebe (Ulmer/Brandner/Hensen, aaO. § 6 Rdn. 10; Wolf/Horn/Lindacher, aaO. § 6 Rdn. 45, 47). Dies wäre vor allem dann der Fall, wenn die Erfüllungsvereinbarung mit zur Leistungsbeschreibung gehörte. Dies ist aber zu verneinen. Die Leistungsbeschreibung ist auf den engen Bereich der Leistungsbezeichnung beschränkt, ohne deren Vorliegen mangels Bestimmtheit oder Bestimmbarkeit des wesentlichen Vertragsinhalts ein wirksamer Vertragsschluß nicht mehr angenommen werden kann (BGHZ 100, 157, 174;  123, 83, 84;  BGH, Urt. v. 21. April 1993, IV ZR 33/92, NJW-RR 1993, 1049, 1050). Klauseln, an deren Stelle bei Unwirksamkeit dispositives Gesetzesrecht oder durch ergänzende Auslegung gefundenes Vertragsrecht treten kann, weil sie das Hauptleistungsversprechen abweichend vom Gesetz (Ulmer/Brandner/Hensen, aaO. § 8 Rdn. 28; Wolf/Horn/Lindacher, aaO. § 8 Rdn. 10, 12), oder der nach Treu und Glauben und nach der Verkehrssitte geschuldeten Leistung (Ulmer/Brandner/Hensen, aaO.) "verändern", "ausgestalten" oder "modifizieren", gehören dagegen nicht zur Leistungsbeschreibung und unterliegen deswegen auch der Inhaltskontrolle nach §§ 9-11 AGBG (BGHZ 100, 157, 173). So hat der Bundesgerichtshof beispielsweise die in einem Krankenhausvertrag enthaltene Klausel, nach der im Falle einer gewählten Privatbehandlung die ärztlichen Leistungen nicht Gegenstand des Vertrages mit der Klinik sind (BGHZ 121, 107, 115) [BGH 22.12.1992 - VI ZR 341/91], als eine die Leistungsbeschreibung einschränkende Bestimmung angesehen. Dasselbe hat er für die in einem Maklervertrag enthaltene Klausel entschieden, die dem Verwender abweichend von § 652 BGB einen Anspruch auf die Maklerprovision auch ohne Geschäftsabschluß (BGH, Urt. v. 22. Februar 1967, VIII ZR 215/64, NJW 1967, 1225, 1226) oder bei verweigerter vormundschaftlicher Genehmigung des vermittelten Vertrages (BGH, Urt. v. 8. Mai 1973, IV ZR 8/72, NJW 1973, 1276, 1278) zubilligt. Entsprechend diesen Grundsätzen hat auch die hier streitige Erfüllungsregelung keinen leistungsbeschreibenden, sondern einen das gesetzliche Hauptleistungsversprechen "verändernden" Charakter. Auch ohne diese Regelung kann ein wirksamer Vertrag angenommen werden, dessen wesentlicher Inhalt bestimmbar ist.

2. Ist der Kaufvertrag weiter wirksam, so ergibt sich die von der Beklagten geschuldete Leistung nach § 6 Abs. 2 AGBG aus § 433 Abs. 1 BGB. Danach ist die Beklagte verpflichtet, den Klägern das verkaufte Recht zu verschaffen, d.h. für die Eintragung des Rechtsübergangs in das Grundbuch Sorge zu tragen. Soweit das Berufungsgericht darin für die Beklagte eine unzumutbare Härte erblickt (§ 6 Abs. 3 AGBG), übersieht es, daß die Beklagte sich auf eine Unzumutbarkeit der Fortgeltung des Vertrages gar nicht beruft (vgl. Ulmer/Brandner/Hensen, AGBG, 7. Aufl., § 6 Rdnr. 48), vielmehr darauf hingewiesen hat, daß eine Eintragung der Kläger, wie in anderen Fällen auch erfolgt, möglich und im Treuhandvertrag für den Fall der Beendigung der Treuhandschaft sogar vorgesehen sei. Daß eine Fortgeltung des Vertrages mit der sich aus dem Gesetz ergebenden Rechtsfolge einer Eintragung in das Grundbuch für die Kläger unzumutbar wäre, ist ebenfalls nicht behauptet worden oder sonst ersichtlich. Die Notwendigkeit einer für alle Berechtigten einheitlichen Verwaltung ist schuldrechtlich durch die zum Gegenstand des Vertrages gemachten Verwaltungsordnung und den Service-Vertrag sichergestellt und macht die dingliche Sicherung des erworbenen Dauerwohnrechtsanteils durch entsprechende Eintragung im Grundbuch für keine der Parteien unzumutbar.

3. Der Vertrag wäre nach alledem nur dann unwirksam, wenn das erworbene anteilige Dauerwohnrecht aus rechtlichen Gründen nicht in das Wohnungsgrundbuch eingetragen werden könnte. Soweit Bedenken erhoben werden, richten sie sich im wesentlichen gegen die Bestellung von 52 gleichrangigen, jeweils auf eine Woche befristeten Dauernutzungsrechten an einer Teileigentumseinheit (ablehnend: OLG Stuttgart, NJW 1987, 2023 [OLG Stuttgart 28.11.1986 - 8 W 421/85]; Kuntze/Herrmann/Ertl/Eickann, Grundbuchrecht, 4. Aufl. 1991, Anm. P 6 der Einleitung; Jäckel-Hutmacher/Brunner, VuR 1994, 9, 12; Weitnauer, WEG, 8. Aufl., vor § 31 Rdn. 11; Soergel/Stürner, BGB, 12. Aufl., WEG, § 31 Rdn. 2; befürwortend: Schober, DB 1985, 1513, 1519; Gralka, NJW 1987, 1997; Schmidt, WEZ 1987, 119 f; Hoffmann, MittBayNot 1987, 177). So liegt der Fall hier jedoch nicht. Vorliegend geht es vielmehr um die Begründung und Eintragung von Bruchteilen an dem Dauerwohnrecht. Dies ist rechtlich zulässig.

Das Dauerwohnrecht nach § 31 WEG ist im Gegensatz zum Wohnungsrecht nach § 1093 BGB veräußerlich und vererblich (§ 33 Abs. 1 WEG). Es ist teilbar und kann mehreren Berechtigten nach Bruchteilen zustehen (h.M. vgl. Bärmann/Pick/Merle, WEG, 6. Aufl., § 31 Rdn. 50; Weitnauer aaO., § 31 Rdn. 7; Soergel/Stürner, aaO. § 31 Rdn. 3; MünchKomm-BGB/Röll, 2. Aufl., WEG, § 31 Rdn. 15; Erman/Ganten, BGB, 9. Aufl., WEG, § 31 Rdn. 3; Schmidt aaO., S. 122; Schober aaO., S. 1519; a.A. offenbar Palandt/Bassenge, BGB, 54. Aufl., WEG, § 31 Rdn. 5 unter Außerachtlassung des Unterschieds zum Wohnungsrecht). Daß das Wohnrecht wie bei dem hier vorliegenden Time-Sharing-Modell in 52 Anteile aufgeteilt und verschiedenen Berechtigten für je eine Woche zugewiesen wird, ändert nichts an dem Charakter des Rechts als Dauerwohnrecht (a.A. OLG Stuttgart aaO.). Denn das Merkmal der "Dauer" bedeutet weder nach dem Wortlaut noch nach dem Inhalt des Gesetzes "ununterbrochen", sondern kennzeichnet den innerhalb einer möglichen Befristung sicheren Bestand über eine Veräußerung des Rechts und den Tod des Berechtigten hinaus (Schmidt aaO., S. 124). Es wird daher nicht dadurch in Frage gestellt, daß das vorliegend bis zum 31. Dezember 2041 gewährte Recht die Kläger zur Nutzung einer bestimmten Ferienwohnung nur für drei Wochen innerhalb eines Jahres berechtigt. Denn das Zeitmoment ist kein Wesensmerkmal des Dauernutzungsrechts (Gralka aaO., S. 1998). Das dingliche Recht bleibt auch dann ein Dauernutzungsrecht, wenn es zeitlich nur in beschränktem Umfang ausgeübt werden darf.

Eine andere Frage ist, ob die Beschränkung des Gebrauchs auf bestimmte Wochen im Jahr - gegebenenfalls durch eine Vereinbarung mit dem Eigentümer gemäß § 33 Abs. 4 Ziff. 1 WEG - zum Inhalt des Dauerwohnrechts gemacht und durch Bezugnahme auf die Eintragungsbewilligung Gegenstand der Grundbucheintragung werden kann. Dies bedarf hier jedoch keiner Entscheidung. Denn die Beklagte kann ihre Verpflichtung zur Verschaffung des anteiligen Dauerwohnrechts dadurch erfüllen, daß sie die Kläger - wie die Erwerber des Dauerwohnrechts an der in derselben Anlage gelegenen Wohnung Nr. 303 - mit ihrem Anteil von 3/52 in das Grundbuch eintragen läßt und die zeitliche Ausübung allein der Verwaltungsanordnung als einer für und gegen Sondernachfolger geltenden Regelung gemäß § 746 BGBüberläßt. Gegen eine solche Durchführung des Kaufvertrages bestehen rechtlich keine Bedenken (vgl. Weitnauer aaO., § 31 Rdn. 7; Hoffmann aaO., S. 178). Sie ist interessengerecht und daher auch geschuldet.

4. Dafür, daß das Rechtsgeschäft seinem Gesamtcharakter nach gegen die guten Sitten verstieße (vgl. BGHZ 125, 218, 228), fehlt jeder Anhaltspunkt.

5. Hat der Kaufvertrag nach alledem mit geändertem Inhalt weiter Bestand, ist die Klage auf Rückzahlung des Kaufpreises unbegründet. Der den Klägern zustehende Anspruch auf grundbuchrechtliche Wahrung des Kaufvertrags ist nicht Streitgegenstand des Rechtsstreits. Da die Beklage bereits in der Berufung auf die Möglichkeit einer Eintragung in das Grundbuch hingewiesen hat, besteht für den Senat auch kein Anlaß, die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, um den Klägern Gelegenheit zur Klageänderung zu verschaffen.

Die Sache ist vielmehr im Sinne der Klageabweisung zur Endentscheidung reif.

Die Kosten des Rechtsstreits fallen den Klägern zur Last, weil sie unterlegen sind (§ 91 Abs. 1 ZPO).