Bundesgerichtshof
Urt. v. 21.02.1995, Az.: KVR 4/94
„Weiterverteiler“

A. Die Betroffene betreibt in S. die Stromversorgung. Den benötigten Strom bezieht sie zu über 85 % von der Energieversorgung Schwaben AG (im folgenden: EVS), deren Stromversorgungsgebiet ihr eigenes umschließt. Die Monopolstellung der Betroffenen in ihrem Versorgungsgebiet ist durch ihren Demarkationsvertrag mit der EVS, durch deren Demarkationsverträge mit angrenzenden Weiterverteilern sowie durch den Konzessionsvertrag der Betroffenen mit der Stadt S. gesichert (§ 103 Abs. 1 Nr. 1 und 2 GWB).

Die Betroffene verlangte bis zum 1. Januar 1991 die gleichen Strompreise wie die EVS und deren etwa 80 Weiterverteiler. Als die EVS und ihre Weiterverteiler zum 1. Oktober 1991 die Strompreise ihrer Sonderabnehmer um etwa 6 % senkten, beteiligte sich die Betroffene daran jedoch nicht. Die etwa 200 Sonderabnehmer der Betroffenen müssen daher für den von dieser bezogenen Strom - bei einer jährlichen Gesamtabrechnungssumme von 17,1 Mio. DM - etwa 1 Mio. DM mehr bezahlen, als dies bei einer unmittelbaren Versorgung durch die EVS der Fall wäre.

Mit Wirkung vom 1. Januar 1992 führte die Betroffene ein neues Tarifgefüge für ihre Sonderabnehmer ein. Mehrheitlich wurden diese dadurch entlastet, die übrigen stärker belastet. Die Gesamtsumme der Erlöse der Betroffenen blieb davon unberührt.

Die Landeskartellbehörde Baden-Württemberg hat der Betroffenen durch eine Mißbrauchsverfügung vom 10. September 1992 untersagt,

ab 1. Oktober 1992 ihre Sonderabnehmerpreise für Strom so beizubehalten, daß die Summe der Erlöse aus der Versorgung sämtlicher Sonderabnehmer höher ist als sie es bei einer Direktversorgung der Sonderabnehmer durch die EVS wäre.

Zugleich hat sie ausgesprochen, daß die vorsätzliche oder fahrlässige Zuwiderhandlung gegen diese Verfügung, sobald sie unanfechtbar geworden ist, den Tatbestand einer Ordnungswidrigkeit nach § 38 Abs. 1 Nr. 4 GWB erfüllt.

Die Beschwerde der Betroffenen gegen diese Mißbrauchsverfügung hat das Beschwerdegericht zurückgewiesen (OLG Stuttgart WuW/E OLG 5231). Hiergegen wendet sich die Betroffene mit ihrer zugelassenen Rechtsbeschwerde.

B. Die zulässige Rechtsbeschwerde bleibt ohne Erfolg.

I. 1. Das Beschwerdegericht hat die angefochtene Mißbrauchsverfügung als hinreichend bestimmt angesehen. Die Strompreise der EVS, auf die in der Verfügung verwiesen werde, seien für die Betroffene und die anderen Beteiligten leicht zu ermitteln. Die sogenannte dynamische Verweisung auf die jeweiligen Strompreise der EVS sei sachgerecht. Andernfalls müßten stets neue Mißbrauchsverfahren eingeleitet werden, wenn die EVS ihre Preise für Sonderabnehmer ändere.

Die Vollziehung der Mißbrauchsverfügung setze zwar eine komplizierte Berechnung voraus, erfordere aber keinen unverhältnismäßigen Aufwand. Der Betroffenen habe wegen ihres besonderen Tarifgefüges nicht einfach vorgeschrieben werden können, ihre Preise für Sonderabnehmer um einen bestimmten Prozentsatz zu senken.

2. Diese Beurteilung trifft zu. Die Mißbrauchsverfügung der Landeskartellbehörde genügt den Anforderungen an die inhaltliche Bestimmtheit von Verwaltungsakten, die auch für kartellbehördliche Verfügungen gelten (§ 37 Abs. 1 Ba.-Wü.LVwVfG, gleichlautend mit § 37 Abs. 1 VwVfG). Das Bestimmtheitsgebot verlangt, daß der Adressat in die Lage versetzt wird zu erkennen, was von ihm gefordert wird (vgl. BVerwGE 84, 335, 338; BGH, Beschl. v. 15.11.1994 - KVR 29/93, Umdr. S. 13 - Gasdurchleitung, zum Abdruck in der amtlichen Sammlung vorgesehen). Dies ist hier der Fall. Die Untersagungsverfügung gibt der Betroffenen unzweideutig das Ziel vor, mit der Summe der Erlöse aus der Versorgung ihrer Sonderabnehmer die Erlöse, die sich bei einer Direktversorgung der Sonderabnehmer durch die EVS (nach deren Tarifwerk) ergeben würden, nicht zu überschreiten.

a) Die Bezugnahme auf das (jeweilige) Tarifwerk der EVS und damit auf Unterlagen, die der Untersagungsverfügung nicht beigegeben waren, macht die getroffene Regelung nicht unbestimmt. Denn die Betroffene kann gleichwohl ohne weiteres erkennen, was von ihr verlangt wird, weil sie - wie das Beschwerdegericht unangegriffen festgestellt hat - die jeweiligen Tarife ihres Stromlieferanten EVS leicht und kurzfristig ermitteln kann (vgl. dazu auch BGH, Beschl. v. 27.11.1964 - KVR 3/63, WuW/E 655, 659 - Zeitgleiche Summenmessung).

b) Die Untersagungsverfügung ist auch nicht deshalb unbestimmt, weil die Landeskartellbehörde nicht den Weg angegeben hat, auf dem die Betroffene das vorgegebene Ziel erreichen kann. Die Behörde mußte die Betroffene hier nicht auf einen der denkbaren Wege festlegen, sondern konnte ihr insoweit - schon um den Eingriff möglichst gering zu halten - die Freiheit der Wahl lassen (vgl. dazu BVerwGE 31, 15, 18;  84, 354, 357 [BVerwG 15.02.1990 - 4 C 45/87];  BVerwG NVwZ 1992, 682, 683 [BVerwG 14.04.1992 - 1 C 48/89]; Kopp, Verwaltungsverfahrensgesetz, 5. Aufl., § 37 Rdn. 12, jeweils m.w.N.).

Die Betroffene ist auch ohne weiteres in der Lage zu erkennen, wie sie das vorgegebene Ziel erreichen kann. Es kann offenbleiben, ob es der Betroffenen möglich ist, der Untersagungsverfügung dadurch zu entsprechen, daß sie unter Beibehaltung ihres eigenen abweichenden Tarifgefüges durch laufende Vergleichsberechnungen anhand des Tarifwerks der EVS ermittelt, ob sie sich mit ihren Sonderabnehmerpreisen unterhalb der ihr als Mißbrauchsgrenze gesetzten Erlössumme hält. Denn die Betroffene zieht selbst nicht in Zweifel, daß sie der Untersagungsverfügung jedenfalls dadurch nachkommen kann, daß sie das Tarifwerk der EVS übernimmt. Die Frage, ob ihr das zugemutet werden kann, betrifft nicht die Bestimmtheit der Verfügung, sondern deren Verhältnismäßigkeit (dazu unter V 2 c).

II. Entgegen der Ansicht der Rechtsbeschwerde hat die Landeskartellbehörde ihre Pflicht, mit der Untersagungsverfügung selbst eine Regelung zu treffen, nicht dadurch verletzt, daß sie hinsichtlich der Erlössumme, die von der Betroffenen bei ihren Sonderabnehmerpreisen einzuhalten ist, auf das jeweilige Tarifwerk der EVS verwiesen hat.

Die Mißbrauchsverfügung enthält selbst die grundsätzliche Entscheidung, worin ein Mißbrauch zu sehen ist; sie überläßt allerdings die Bestimmung der im konkreten Fall jeweils maßgeblichen Mißbrauchsgrenze letztlich der Tarifentscheidung eines Dritten. Dies steht jedoch mit der Zielsetzung des § 103 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 i.V. mit Abs. 6 GWB, ihrer Rechtsgrundlage, im Einklang.

Nach § 103 Abs. 5 Satz 1 i.V. mit Abs. 6 GWB kann die Kartellbehörde einem Versorgungsunternehmen, das von der Freistellung nach § 103 Abs. 1 GWB Gebrauch gemacht hat, aufgeben, einen beanstandeten Mißbrauch abzustellen. Ein solcher Mißbrauch ist nach § 103 Abs. 5 Satz 2 Nr. 2 GWB u.a. anzunehmen, wenn ein Versorgungsunternehmen ungünstigere Preise fordert als gleichartige Versorgungsunternehmen, falls das Versorgungsunternehmen nicht nachweist, daß der Unterschied auf abweichenden, ihm nicht zurechenbaren Umständen beruht. Diese gesetzliche Regelung läßt es zu, daß ein Mißbrauch der Preisforderungen eines Versorgungsunternehmens mit rechtlich gesicherter Monopolstellung durch Vergleich mit den Preisen eines gleichartigen Versorgungsunternehmens, das ebenfalls eine Monopolstellung besitzt, festgestellt wird. Die Tarifentscheidung des Vergleichsunternehmens wird dabei ohne weiteres zum Ausgangspunkt des Vergleichs gemacht. Da die Kartellbehörde bei dem Erlaß einer Mißbrauchsverfügung mangels Nachweises abweichender, nicht zurechenbarer Umstände jeweils von der Tarifentscheidung eines gleichartigen Versorgungsunternehmens ausgehen darf, kann auch keine unzulässige Übertragung der behördlichen Regelungsbefugnis auf einen Dritten angenommen werden, wenn die Behörde in ihrer Verfügung auf die jeweiligen Tarifentscheidungen des anderen Versorgungsunternehmens verweist (vgl. dazu auch BGHZ 59, 42, 48 - Strom-Tarif).

III. Wie das Beschwerdegericht zutreffend entschieden hat, ist die Untersagungsverfügung nicht wegen eines Verstoßes gegen die Pflicht der Kartellbehörde aus § 57 Abs. 1 Satz 1 GWB, ihre Verfügungen zu begründen, fehlerhaft (vgl. § 39 Abs. 1 Satz 2 Ba.-Wü.LVwVfG, gleichlautend mit § 39 Abs. 1 Satz 2 VwVfG).

Entgegen der Ansicht der Rechtsbeschwerde fehlt der Verfügung nicht deshalb die erforderliche Begründung, weil die Würdigung der Sach- und Rechtslage nur allgemein auf § 103 Abs. 5 GWB verweist und sich nicht ausdrücklich damit auseinandersetzt, ob einer der in § 103 Abs. 5 Satz 2 GWB besonders umschriebenen Mißbrauchstatbestände vorliegt. Mit dem Hinweis auf § 103 Abs. 5 GWB ist die von der Landeskartellbehörde herangezogene Rechtsgrundlage der Verfügung benannt. In der Begründung der Verfügung ist weiterhin eingehend, nachvollziehbar und in Auseinandersetzung mit Einwendungen der Betroffenen dargelegt, warum die Landeskartellbehörde das beanstandete Verhalten als Mißbrauch im Sinne des § 103 Abs. 5 GWB ansieht. Im Hinblick darauf war eine ausdrückliche Behandlung der Frage, ob einer der besonderen Mißbrauchstatbestände des § 103 Abs. 5 Satz 2 GWB einschlägig ist, nicht erforderlich, um eine tatsächliche und rechtliche Prüfung der Verfügung zu ermöglichen. Die besonderen Mißbrauchstatbestände des § 103 Abs. 5 Satz 2 GWB sind keine selbständigen Rechtsgrundlagen für Eingriffe der Kartellbehörden, sondern umschreiben lediglich besondere Formen des Mißbrauchs, die von der Generalklausel des § 103 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 GWB erfaßt werden.

Ohne Belang ist es unter dem Gesichtspunkt des Begründungserfordernisses nach § 57 Abs. 1 Satz 1 GWB, ob die gegebene Begründung der Untersagungsverfügung tragfähig ist und ob die Untersagungsverfügung - wenn dies nicht der Fall ist - mit einer anderen Begründung aufrechterhalten werden kann (vgl. BGH, Beschl. v. 11.3.1986 - KVR 2/85, WuW/E 2231 f. - Metro/Kaufhof).

IV. Die Rüge der Rechtsbeschwerde, das Beschwerdegericht habe unzulässig die ersten grundlegenden Ermittlungen anstelle der dazu verpflichteten Kartellbehörde (§ 54 Abs. 1 GWB) vorgenommen, bleibt ohne Erfolg.

Der Verfahrensrüge fehlt es bereits an der erforderlichen Form (§ 554 Abs. 3 Nr. 3 Buchst. b ZPO, § 139 Abs. 3 Satz 4 VwGO, jeweils in entsprechender Anwendung; vgl. BGHZ 50, 357, 362 [BGH 27.06.1968 - KVR 3/67] - ZVN I; 120, 161, 175 - Taxigenossenschaft II; Kollmorgen in Langen/Bunte, Kartellrecht, 7. Aufl., § 75 GWB Rdn. 7), weil nicht dargelegt ist (und dementsprechend auch nicht unter Bezugnahme auf entsprechende Aktenstellen belegt), welche Ermittlungen das Gericht anstelle der Behörde vorgenommen hat. Ausführungen dazu, daß die Rüge auch sachlich unbegründet ist, sind daher entbehrlich.

V. 1. Das Beschwerdegericht hat die Untersagungsverfügung als sachlich gerechtfertigt angesehen. Die Betroffene nutze ihre Monopolstellung mißbräuchlich im Sinne des § 103 Abs. 5 Satz 2 Nr. 1 GWB aus, weil sie von ihren Sonderabnehmern Entgelte über dem Preisniveau ihres Vorlieferanten für Letztverbraucher verlange, die sie bei wirksamem Wettbewerb nicht erhalten würde. Bei einem mehrstufigen Aufbau der Stromversorgung sei die Mißbrauchsgrenze für die Preise des Weiterverteilers in erster Linie durch einen Vergleich mit dem Letztverbraucherpreisniveau des Vorlieferanten zu bestimmen. Die Mehrstufigkeit der Stromversorgung dürfe die Strompreise nicht verteuern. Nach einem elektrizitätswirtschaftlichen Erfahrungssatz könnte die EVS als Vorlieferant das Gebiet der Betroffenen zu ihren eigenen Preisen und Bedingungen mitversorgen. Dieses Gebiet habe eine für die Stromversorgung günstigere Struktur als das Gebiet der EVS. Bei gleicher durchschnittlicher Stromabgabe an die Kunden sei die Versorgungsdichte im Gebiet der Betroffenen höher; nachteilige Besonderheiten dieses Gebiets seien weder dargetan noch erkennbar. Unerheblich sei, ob die Abschreibungs- und Kostensituation der Betroffenen ungünstiger sei als die der EVS oder ob sie selbst an die EVS mißbräuchlich überhöhte Preise bezahlen müsse. Diese Umstände beträfen allein die individuelle Leistungsfähigkeit ihres Betriebs, die im Mißbrauchsverfahren nicht zu berücksichtigen sei.

Das Preisniveau der Betroffenen liege um 5,85 % über dem der EVS. Die Betroffene handele aber nicht erst bei einem Preisabstand von mehr als 5 % zu den Preisen ihres Vorlieferanten EVS mißbräuchlich, sondern bei jeder Mehrforderung gegenüber diesen Preisen.

2. Die Beurteilung, daß die Untersagungsverfügung inhaltlich rechtmäßig ist, hält der rechtlichen Nachprüfung im Ergebnis stand.

a) Der Ansicht des Beschwerdegerichts, daß ein Mißbrauch im Sinne des § 103 Abs. 5 Satz 2 Nr. 1 GWB anzunehmen sei, kann nicht zugestimmt werden. Nach dieser Vorschrift liegt ein Mißbrauch vor, wenn das Marktverhalten eines Versorgungsunternehmens den Grundsätzen zuwiderläuft, die für das Marktverhalten von Unternehmen bei wirksamem Wettbewerb bestimmend sind. Entsprechend dem Zweck der kartellbehördlichen Mißbrauchsaufsicht, das notwendige Korrektiv für eine durch Wettbewerb nicht wirksam kontrollierte Marktstellung zu bilden, sollen durch die Bekämpfung von Mißbräuchen im Sinne des § 103 Abs. 5 Satz 2 Nr. 1 GWB Wettbewerbsgesichtspunkte nach Möglichkeit auch in monopolistisch strukturierten Bereichen der Versorgungswirtschaft zur Geltung gebracht werden (Begründung zu Art. 1 Nr. 27 des Regierungsentwurfs eines Vierten Gesetzes zur Änderung des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen, BT-Drucks. 8/2136 S. 33 = WuW 1980, 337, 364).

Anders als das Beschwerdegericht meint, zielt § 103 Abs. 5 Satz 2 Nr. 1 GWB dabei nicht darauf ab, Mißbräuche durch eine gedankliche Simulierung von Wettbewerbsverhältnissen zu ermitteln, in denen die Marktergebnisse, wie sie das Verhalten des betroffenen Versorgungsunternehmens hervorbringt, mit den Marktergebnissen, die sich im Versorgungsgebiet dieses Unternehmens bei wirksamem Wettbewerb ergeben würden, verglichen werden. Zu fragen ist vielmehr, ob sich Unternehmen, die wirksamem Wettbewerb ausgesetzt sind, in ihrem Marktverhalten im allgemeinen von denselben Grundsätzen, wie sie dem beanstandeten Verhalten zugrunde liegen, leiten lassen könnten (vgl. Immenga, Strompreise zwischen Kartell- und Preisaufsicht, S. 34 ff.; Obernolte/Danner, Energiewirtschaftsrecht, II 137, die zutreffend zur Begründung auch auf die Anwendungsfälle der Vorschrift hinweisen, die in der Regierungsbegründung - aaO. - genannt sind).

Die Vorschrift des § 103 Abs. 5 Satz 2 Nr. 1 GWB kann danach nicht zur Begründung der angefochtenen Untersagungsverfügung herangezogen werden. Die Untersagungsverfügung beanstandet es ohne weiteres als Mißbrauch, wenn die Betroffene von ihren Sonderabnehmern insgesamt höhere Preise nimmt als ihr Lieferant EVS von seinen Sonderabnehmern. Auch für Unternehmen, die in wirksamem Wettbewerb bestehen wollen, gilt jedoch kein Grundsatz, daß für gleiche Leistungen stets keine höheren Preise als die der Wettbewerber gefordert werden können. Denn auch wettbewerbsorientierte Unternehmen haben unter Umständen gewichtige - mit dem Wettbewerbsgedanken durchaus vereinbare - Gründe (wie eine Anpassung des Preises an gestiegene Kosten oder ein stärkeres Setzen auf andere Leistungen als den Preis, etwa auf Beratung und Kundendienst oder eine größere Versorgungssicherheit), weshalb sie von vergleichbaren Abnehmern vorübergehend oder auf längere Sicht höhere Preise als ihre Wettbewerber verlangen.

b) Die Beurteilung des Beschwerdegerichts, daß das untersagte Verhalten als Mißbrauch im Sinne des § 103 Abs. 5 GWB anzusehen ist, findet aber in § 103 Abs. 5 Satz 2 Nr. 2 GWB ihre Grundlage. Es ist dem Senat nicht verwehrt, diese Vorschrift als Rechtsgrundlage der Verfügung heranzuziehen, auch wenn die Verfügung der Landeskartellbehörde nur auf die Generalklausel des § 103 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 GWB gestützt ist. Die Verfügung wird dadurch nicht unzulässig in ihrem Wesen verändert; denn § 103 Abs. 5 Satz 2 Nr. 2 GWB ist nur ein gesetzlich normierter Beispielsfall der Generalklausel (vgl. dazu auch BGH, Beschl. v. 16.12.1976 - KVR 2/76, WuW/E 1445, 1446 f. - Valium I, insoweit in BGHZ 68, 23 nicht abgedruckt).

Nach § 103 Abs. 5 Satz 2 Nr. 2 GWB liegt ein Mißbrauch vor, wenn ein Versorgungsunternehmen ungünstigere Preise oder Geschäftsbedingungen fordert als gleichartige Versorgungsunternehmen, es sei denn, das Versorgungsunternehmen weist nach, daß der Unterschied auf abweichenden Umständen beruht, die ihm nicht zurechenbar sind. Die Voraussetzungen für die Anwendung der Vorschrift sind hier gegeben.

(1) Die Betroffene ist mit ihrem Stromlieferanten EVS gleichartig im Sinne des § 103 Abs. 5 Satz 2 Nr. 2 GWB, soweit es um die Versorgung der jeweiligen Sonderabnehmer geht. Ob Versorgungsunternehmen in diesem Sinne gleichartig sind, ist aus der Sicht ihrer Abnehmer zu beurteilen. Dies folgt daraus, daß auch unter Wettbewerbsbedingungen, deren Fehlen die Mißbrauchsaufsicht nach § 103 Abs. 5 GWB ausgleichen soll, die Beurteilung der Marktgegenseite darüber entscheidet, ob ein Unternehmen ein bestimmtes Verhalten am Markt durchsetzen kann.

Dem Tatbestandsmerkmal der Gleichartigkeit kommt nur die Funktion zu, eine grobe Sichtung unter den als Vergleichsunternehmen in Betracht kommenden Versorgungsunternehmen zu ermöglichen (vgl. die Begründung zu Art. 1 Nr. 27 des Regierungsentwurfs eines Vierten Gesetzes zur Änderung des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen, BT-Drucks. 8/2136 S. 33; Möschel, Recht der Wettbewerbsbeschränkungen, Rdn. 1043). Für die Annahme der Gleichartigkeit von Versorgungsunternehmen genügt es allerdings nicht, daß sie jeweils Endabnehmer mit Strom beliefern. Gleichartigkeit ist aber - bei Gleichartigkeit der Vertriebsstufe im Verhältnis zum Abnehmer - jedenfalls dann anzunehmen, wenn hinsichtlich der Stromerzeugung oder -beschaffung bei den verglichenen Versorgungsunternehmen keine wesentlichen Unterschiede vorliegen, die aus der Sicht der Abnehmer gemäß der Zielsetzung einer möglichst sicheren und preiswürdigen Versorgung von vornherein eine deutlich unterschiedliche Beurteilung der Preisgestaltung rechtfertigen.

Danach kann Gleichartigkeit von Versorgungsunternehmen auch - und wegen der Herkunft des Stroms aus derselben Quelle gerade dann - anzunehmen sein, wenn sie zueinander im Vertikalverhältnis stehen.

Auch Stadtwerke wie die Betroffene sind demgemäß als Weiterverteiler mit einem Regionalversorgungsunternehmen, das ihr Lieferant ist, grundsätzlich gleichartig, weil es aus der Sicht der Abnehmer nur auf die Gleichartigkeit bei der ihnen gegenüber entfalteten unternehmerischen Tätigkeit ankommt, nicht auf die Gleichartigkeit der jeweiligen Gesamttätigkeit.

Diese Auslegung des Begriffs der Gleichartigkeit wird durch die Entstehungsgeschichte des § 103 Abs. 5 GWB bestätigt. Die Vorschrift wurde durch die 4. GWB-Novelle in das Gesetz eingefügt und hatte zum Ziel, den kartellbehördlichen Vollzug der Mißbrauchsaufsicht in den Bereichen Elektrizität, Gas und Wasser zu erleichtern und damit zu verbessern (vgl. die Begründung zu Art. 1 Nr. 27 des Regierungsentwurfs aaO. S. 33). Es ist nichts dafür ersichtlich, daß der Gesetzgeber der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs entgegentreten wollte, nach der die Mißbrauchsaufsicht im Bereich der Stromwirtschaft auch mit Hilfe eines Preisvergleichs zwischen Energieversorgungsunternehmen, die zueinander als Regionalversorgungsunternehmen und Weiterverteiler in einem Lieferverhältnis stehen, ausgeübt werden kann (vgl. BGHZ 59, 42 - Strom-Tarif; vgl. dazu auch Schütte, Kartellrechtliche Grenzen für Sonderabnehmerpreise, S. 162).

Die Rechtsbeschwerde hat keine Umstände dargelegt, die aus der Sicht der Abnehmer die Gleichartigkeit der Betroffenen und der EVS in Frage stellen könnten, von dem Beschwerdegericht aber zu Unrecht nicht gewürdigt worden sind.

Unterschiede der Struktur der jeweiligen Versorgungsgebiete sind - entgegen der Ansicht der Betroffenen - bei der Beurteilung der Gleichartigkeit ohne Bedeutung; sie können nur als "abweichende Umstände" bei der Frage der Rechtfertigung ungünstigerer Preise oder Geschäftsbedingungen berücksichtigungsfähig sein (vgl. Möschel aaO. Rdn. 1043).

(2) Nach dem Zweck der Vorschrift ist - auch wenn sie das Wort Versorgungsunternehmen in der Mehrzahl verwendet - auch ein Vergleich mit den Preisen nur eines einzelnen Unternehmens zulässig (vgl. dazu - zu § 22 Abs. 4 GWB - BGH, Beschl. v. 21.10.1986 - KVR 7/85, WuW/E 2309, 2311 - Glockenheide; vgl. weiter Monopolkommission, Sondergutachten 21, Tz 75; Möschel aaO. Rdn. 1045).

(3) Die Landeskartellbehörde und das Beschwerdegericht konnten ihren Vergleich auf die Strompreise beschränken, ohne sonstige Geschäftsbedingungen zu berücksichtigen. Entgegen der Ansicht der Rechtsbeschwerde schließt § 103 Abs. 5 Satz 2 Nr. 2 GWB nach seinem Wortlaut ("ungünstigere Preise oder Geschäftsbedingungen") sowie nach seinem Sinn und Zweck einen solchen isolierten Preisvergleich nicht aus.

(4) Nach Ansicht des Beschwerdegerichts beruhen die Preisunterschiede zu Lasten der Sonderabnehmer der Betroffenen nicht auf abweichenden Umständen im Sinne des § 103 Abs. 5 Satz 2 Nr. 2 GWB. Die Feststellung des Beschwerdegerichts, daß die Struktur des Versorgungsgebiets der Betroffenen günstiger als die des Gebiets der EVS ist, wird von der Rechtsbeschwerde nicht mit Erfolg angegriffen. Da die Rechtsbeschwerde nicht darlegt, welcher Sachvortrag im einzelnen vom Beschwerdegericht übergangen wurde und wie sich dessen Berücksichtigung auf die Entscheidung ausgewirkt hätte, fehlt es bereits an einer ordnungsgemäßen Verfahrensrüge. Die unsubstantiierte Verweisung auf den Inhalt bestimmter Schriftsatzseiten genügt nicht. Aber auch eine Sachprüfung würde insoweit zu keinem anderen Ergebnis führen.

Soweit die Rechtsbeschwerde rügt, das Beschwerdegericht habe ihr Vorbringen übergangen, daß sie in ihrem Versorgungsgebiet ein dichteres Leitungsnetz benötige als die EVS wurde ihre Verfahrensrüge geprüft und als nicht durchgreifend erachtet (§ 565 a ZPO, § 144 Abs. 7 VwGO analog).

Die allgemeine Rüge, die Landeskartellbehörde und das Beschwerdegericht hätten hinsichtlich der Ermittlung abweichender Umstände im Sinne des § 103 Abs. 5 Satz 2 Nr. 2 GWB ihre Amtsermittlungspflicht verletzt, kann der Rechtsbeschwerde schon deshalb nicht zum Erfolg verhelfen, weil sie nicht auf konkrete Aufklärungsmöglichkeiten zu bestimmten, näher bezeichneten Tatsachen verweist (vgl. BGH, Beschl. v. 7.3.1989 - KVR 3/88, WuW/E 2575, 2577 - Kampffmeyer/Plange; Kleier in Frankfurter Kommentar, § 75 GWB Rdn. 25). Der Betroffenen wäre ein entsprechendes Vorbringen auch ohne weiteres möglich gewesen, da es hier nur um einen Vergleich ihres Sonderabnehmerpreisniveaus mit demjenigen der EVS, ihrer Lieferantin, geht.

Auf die Frage, ob das Versorgungsgebiet der Betroffenen strukturell ungünstiger als das der etwa achtzig anderen Weiterverteiler der EVS ist, und auf die insoweit erhobenen Verfahrensrügen der Rechtsbeschwerde kommt es nicht an, weil schon der Vergleich mit den Sonderabnehmerpreisen der EVS eine ausreichende Grundlage für die Untersagungsverfügung ist.

(5) Das Beschwerdegericht hat nach den Umständen des vorliegenden Falles zutreffend entschieden, daß ein Mißbrauch der Betroffenen im Sinne des § 103 Abs. 5 Satz 2 Nr. 2 GWB bereits dann anzunehmen ist, wenn die Summe ihrer Erlöse aus der Versorgung ihrer Sonderabnehmer höher ist als dies bei Anwendung des Tarifwerkes der EVS der Fall wäre. Der Ansicht der Rechtsbeschwerde, daß die Betroffene nur bei einer erheblichen Abweichung von den Vergleichspreisen der EVS mißbräuchlich handeln würde, kann nicht zugestimmt werden.

Ein Mißbrauch im Sinne des § 103 Abs. 5 Satz 2 Nr. 2 GWB setzt nicht bereits wesensmäßig voraus, daß die beanstandeten Preise die Vergleichspreise erheblich übersteigen (a.A. Büdenbender, Energiekartellrecht, § 103 GWB Rdn. 415 ff.; Ludwig/Cordt/Stech/Odenthal, Elektrizitäts-, Gas- und Wasserversorgung, IV § 103 GWB Rdn. 185; Jacob RdE 1991, 55, 63; vgl. aber auch Möschel aaO. Rdn. 1044 und Wolf BB 1989, 993, 997 - beide zu § 103 Abs. 5 GWB a.F. -; Klaue in Immenga/Mestmäcker, GWB, 2. Aufl., § 103 Rdn. 70). Die Gegenansicht berücksichtigt nicht ausreichend den Zweck der Mißbrauchsaufsicht nach § 103 Abs. 5 GWB, ein Korrektiv für das Fehlen des Wettbewerbs zu sein und den Abnehmern der Versorgungsunternehmen den Schutz vor sachlich ungerechtfertigter Behandlung zu geben, den sonst der Wettbewerb bietet. Es besteht kein Grund, Versorgungsunternehmen, die in ihrem Versorgungsgebiet in Ausnutzung der Freistellung gemäß § 103 Abs. 1 GWB eine Monopolstellung besitzen, durch entsprechende Auslegung des Mißbrauchsbegriffs eine gewisse Bandbreite für ihre Preisforderungen oberhalb der Preise des Vergleichsunternehmens zuzugestehen. Unter den Monopolverhältnissen, von denen § 103 Abs. 5 Satz 2 Nr. 2 GWB ausgeht, ist jede Forderung ungünstigerer Preise als mißbräuchlich anzusehen, wenn für sie keine, dem betreffenden Versorgungsunternehmen nicht zuzurechnende abweichenden Umstände geltend gemacht werden können. Individuelle Besonderheiten bei dem Unternehmen selbst, die bei wirksamem Wettbewerb Grund für ein höheres Preisniveau sein können, sind nach dem Willen des Gesetzes im Rahmen des § 103 Abs. 5 Satz 2 Nr. 2 GWB nicht zu berücksichtigen.

Ob aus der Entstehungsgeschichte des § 103 Abs. 5 Satz 2 Nr. 2 GWB Gründe für eine andere Auslegung angeführt werden können (vgl. dazu die Stellungnahme des Bundesrates zu Art. 1 Nr. 22 a des Regierungsentwurfs eines Fünften Gesetzes zur Änderung des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen, BT-Drucks. 11/4610 S. 37), kann offenbleiben. Denn die Auslegung ist vorrangig an dem objektiven Sinn und Zweck des Gesetzes zu orientieren und kann durch Motive, die im Gesetzgebungsverfahren dargelegt wurden, im Gesetzeswortlaut aber keinen Ausdruck gefunden haben, nicht gebunden werden (vgl. dazu auch BGH, Beschl. v. 19.1.1993 - KVR 25/91, WuW/E 2875, 2879 - Herstellerleasing m.w.N.).

Eine andere Frage ist es, ob bei der Annahme eines Mißbrauchs im Sinne des § 103 Abs. 5 Satz 2 Nr. 2 GWB - entsprechend der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Preismißbrauchsaufsicht über marktbeherrschende Unternehmen gemäß § 22 Abs. 4 GWB (vgl. BGHZ 68, 23, 33 - Valium I; BGH, Beschl. v. 6.11.1984 - KVR 13/83, WuW/E 2103, 2105 - Favorit) - Unsicherheiten bei der Einschätzung des herangezogenen Vergleichsmaterials zu berücksichtigen sind mit der Folge, daß ein Mißbrauch bei einem nur geringfügigen Überschreiten des Vergleichspreises nicht festgestellt werden kann. Im vorliegenden Fall kann dies dahinstehen, weil hier nach den Feststellungen des Beschwerdegerichts für die Anwendung eines solchen Unsicherheitszuschlags kein Grund ersichtlich ist.

c) Die Untersagungsverfügung belastet die Betroffene auch nicht unverhältnismäßig.

(1) Nach den Feststellungen des Beschwerdegerichts kann die Betroffene das Gebot, aus der Versorgung ihrer Sonderabnehmer insgesamt nicht mehr zu erlösen, als sich bei einer Direktversorgung der Sonderabnehmer durch die EVS nach deren Tarifwerk ergeben würde, nur befolgen, wenn sie jeweils entsprechende komplizierte Vergleichsberechnungen anstellt. Die genaue Berechnung der Erlössummen, die sich nach den verschiedenen Tarifwerken ergeben, ist der Betroffenen überdies immer erst nach Abschluß eines Abrechnungszeitraums möglich.

Wenn die Betroffene ihr Tarifwerk beibehält, hat dies auch zur Folge, daß sie stets eine Sicherheitsmarge einkalkulieren muß, um im Ergebnis mit der Erlössumme aus der Belieferung der Sonderabnehmer nicht gegen die Untersagungsverfügung zu verstoßen. Die vom Beschwerdegericht anscheinend vertretene Ansicht, daß die Betroffene den anzulegenden Maßstab für den laufenden Abrechnungszeitraum durch eine Vergleichsberechnung aufgrund der Verhältnisse im abgelaufenen Zeitraum gewinnen darf, steht mit dem eindeutigen Wortlaut der Untersagungsverfügung nicht in Einklang.

(2) Die Untersagungsverfügung ist aber deshalb nicht unverhältnismäßig. Die Untersagungsverfügung überläßt der Betroffenen in zulässiger Weise die Entscheidung, wie sie ihre eigenen Vorstellungen von der Ausgestaltung ihres Tarifgefüges mit der Einhaltung ihrer Pflicht, keine mißbräuchlichen Preise zu fordern, in einer Weise verbindet, die sie selbst nicht mehr als notwendig belastet. Die Betroffene kann daher nicht geltend machen, die Abweichungen der Tarifwerke machten es ihr unmöglich, rechtzeitig und mit geringem Aufwand zu erkennen, ob sie die ihr von § 103 Abs. 5 GWB gezogenen Mißbrauchsgrenzen einhält. Ob es der Betroffenen ohne weiteres möglich wäre, bei Preissenkungen der EVS ihre Sonderabnehmerpreise rechtzeitig im Sinne der Untersagungsverfügung anzupassen, kann dahinstehen. Denn ein Verstoß gegen die Verfügung ist nur dann gemäß § 38 Abs. 1 Nr. 4 GWB ordnungswidrig, wenn die Betroffene dabei vorsätzlich oder fahrlässig handelt.

Eine Untersagungsverfügung wie die vorliegende engt allerdings den Spielraum eines Versorgungsunternehmens bei der - möglicherweise durchaus sinnvollen - eigenen Gestaltung des Tarifgefüges ein. In diese Richtung würde jedoch auch ein wirksamer Wettbewerb unter den Versorgungsunternehmen, wie er durch die Mißbrauchsaufsicht in gewissem Umfang ersetzt werden soll, wirken. Die Freistellung nach § 103 Abs. 1 GWB hat nicht den Zweck, den Versorgungsunternehmen einen größeren Freiraum zu verschaffen. Die Schranken, die von der Mißbrauchsaufsicht gesetzt werden, sind nach dem Willen des Gesetzgebers der notwendige Ausgleich für die Ausschaltung des Wettbewerbs in den Versorgungsgebieten. Sollte die Betroffene die ihr durch die Untersagungsverfügung auferlegten Schranken als zu belastend ansehen, kann sie sich ihrer dadurch entledigen, daß sie den Wettbewerb freigibt.

d) Die angefochtene Verfügung ist auch nicht deshalb rechtswidrig, weil sich ihr Verbotsausspruch nicht auf die konkrete Verletzungsform beschränkt, sondern eine Mißbrauchsgrenze angibt, deren genaue Bestimmung von den jeweiligen Tarifentscheidungen der EVS abhängt.

Das Verbot eines kartellrechtswidrigen Verhaltens muß sich grundsätzlich am konkret beanstandeten Verletzungstatbestand orientieren; regelmäßig darf deshalb nur die konkrete Verletzungsform verboten werden. Es ist jedoch anerkannt, daß bei einer mißbräuchlichen Preisgestaltung nicht nur die konkret verlangten Preise beanstandet werden können, sondern eine kartellbehördliche Verfügung durch Festlegung einer Mißbrauchsgrenze sämtliche im Mißbrauchsbereich liegenden Preisgestaltungen in den Verbotsbereich einbeziehen kann (BGHZ 67, 104, 108 - Vitamin B 12; BGH, Beschl. v. 16.12.1976 - KVR 2/76, WuW/E 1445, 1446 - Valium I, insoweit nicht in BGHZ 68, 23 abgedruckt; vgl. auch Baur/Weyer in Frankfurter Kommentar, § 22 GWB Rdn. 674 f. m.w.N.). Voraussetzung für eine solche Verbotsfassung ist es zunächst, daß die auf diese Weise zusätzlich erfaßten möglichen Verletzungshandlungen - bei sonst unveränderter Sachlage - ebenfalls unter das gesetzliche Verbot fallen, dem Betroffenen durch das allgemeiner gefaßte Verbot also nicht mehr untersagt wird, als ihm ohnehin verwehrt ist. Da die Kartellbehörde nicht ohne weiteres vorbeugend tätig werden darf, ist darüber hinaus erforderlich, daß Verletzungshandlungen, wie sie hier über die konkrete Verletzungsform hinaus durch das allgemeiner gefaßte Verbot untersagt sind, ernstlich drohen (vgl. dazu BGH, Beschl. v. 15.11.1994 - KVR 29/93, Umdr. S. 32 f. - Gasdurchleitung m.w.N.).

Beide Voraussetzungen sind hier gegeben. Der Vorwurf eines Preismißbrauchs im Sinne des § 103 Abs. 5 Satz 2 Nr. 2 GWB bleibt bei Preisänderungen des Vergleichsunternehmens als solcher unberührt, weil die jeweiligen Preise des Vergleichsunternehmens - bei sonst unveränderter Sachlage - ohne weiteres der Beurteilung, ob ein Mißbrauch vorliegt, als Vergleichsmaßstab zugrunde zu legen sind. Das Preisniveau des Vergleichsunternehmens hat deshalb lediglich Einfluß auf die Höhe der Mißbrauchsgrenze. Es ist demgemäß nicht ausgeschlossen, die Möglichkeit von Preisänderungen des Vergleichsunternehmens bei einer Mißbrauchsverfügung nach § 103 Abs. 5 Satz 1 i.V. mit Satz 2 Nr. 2 GWB von vornherein bei der Fassung der Untersagungsverfügung zu berücksichtigen. Nach den Umständen des vorliegenden Falles ist auch anzunehmen, daß die Betroffene ohne die Untersagungsverfügung weiterhin Strompreise über den Tariffestsetzungen der EVS, die sie nicht als Vergleichsmaßstab anerkennt, verlangen würde.

VI. Die Rechtsbeschwerde war danach mit der Kostenfolge aus § 77 Satz 2 GWB zurückzuweisen.