A.

Das Wohnungsbauunternehmen L. & Sohn errichtete 1972/73 in H. die Siedlung Glockenheide. Sie besteht aus 21 Reihenhäusern in drei Zeilen zu zehn, sieben und vier Häusern sowie aus 48 Eigentumswohnungen in sechs zweistöckigen Doppelblöcken. Die 69 Wohneinheiten werden von einem Heizwerk mit Fernwärme für Raumheizung und Warmwasserbereitung versorgt. Das Heizwerk wird mit leichtem Heizöl betrieben und hat einen Anschlußwert von 0,8 MW.

Mit Pachtvertrag vom 11. April 1972 verpachtete die Firma L. & Sohn das Heizwerk an die Beschwerdeführerin und verpflichtete sich, zunächst selbst entsprechend dem Wärmelieferungsvertrag der Beschwerdeführerin Wärme zu beziehen und ferner die Erwerber der Wohneinheiten zu veranlassen, zugleich mit dem Grundstückskaufvertrag einen Wärmelieferungsvertrag mit der Beschwerdeführerin abzuschließen. Dementsprechend wurde in die Kaufverträge die Verpflichtung der Erwerber aufgenommen, die Heizungswärme einschließlich Warmwasser von dem Heizwerk abzunehmen. Die Erwerber schlossen daraufhin im Jahre 1973 Wärmelieferungsverträge mit der Beschwerdeführerin. Diese sehen eine Vergütung gemäß dem "Tarifblatt der SFW 044" vor, in dem die Basiswerte und die Änderungsbedingungen für die zu zahlenden Grund- und Arbeitspreise sowie für die Abrechnungskosten enthalten sind; die Stromkosten sollen entsprechend den effektiv entstandenen Kosten berechnet werden.

Für die Heizperiode 1979/80 errechnete die Beschwerdeführerin auf der Grundlage des "Tarifblatts 044" Einzelpreise, die für den Modellfall eines Reihenhauses mit 100 qm Wohnfläche und einem Jahresverbrauch von 18 MWh für die Raumheizung einen Quadratmeterpreis von 18,74 DM/Jahr und für die Warmwasserbereitung bei einem Verbrauch von 50 cbm zusätzlich 6,68 DM/qm/Jahr, zusammen also 25,42 DM/qm/Jahr, betrugen. In einem Abmahnungsschreiben vom 29. Juni 1981 erklärte die Landeskartellbehörde diese Preisgestaltung für mißbräuchlich und forderte die Beschwerdeführerin auf, die Preise um 23 % zu senken. Die Beschwerdeführerin widersprach der Abmahnung.

Mit Schreiben vom 29. Oktober 1981 teilte die Beschwerdeführerin der Landeskartellbehörde die Einzelpreise für die Heizperiode 1980/81 mit. Diese führen bei der genannten Modellrechnung zu einem Preis von 20,57 DM/qm/Jahr für die Raumheizung sowie von 7,36 DM/qm/Jahr für die Warmwasserbereitung und damit insgesamt zu einem Preis von 27,93 DM/qm/Jahr.

Mit Verfügung vom 1. Dezember 1981 untersagte die Landeskartellbehörde der Beschwerdeführerin, für die vom 1. Juli 1980 bis 30. Juni 1981 gelieferte Fernwärme aus dem Heizwerk H. einen höheren Quadratmeterpreis (Raumheizung) als 85 % des Preises zu fordern, der sich für einen Haushalt mit 100 qm Wohnfläche und 18 MWh Jahresverbrauch aus der Anwendung der im SFW-Tarifblatt 044 festgelegten Basispreise und Änderungsklauseln ergibt.

Während des Kartellverwaltungsverfahrens hatten die Firma L. & Sohn und die Beschwerdeführerin den betroffenen Wärmeabnehmern das Heizwerk zur Übernahme angeboten. Zu einer solchen Übernahme ist es jedoch nicht gekommen. Mit Wirkung vom 1. August 1982 übertrug die Beschwerdeführerin die Versorgung der Wohnanlage mit Fernwärme nebst allen Rechten und Pflichten aus den Wärmelieferungsverträgen auf die W.-Fern wärme GmbH.

Auf die Beschwerde der Beschwerdeführerin hatte das Beschwerdegericht die Verfügung der Landeskartellbehörde vom 1. Dezember 1981 aufgehoben. Zur Begründung hatte es ausgeführt: Die angefochtene Verfügung sei rechtswidrig, da sie sich rückwirkend auf einen vergangenen Zeitraum beziehe, was bei Mißbrauchsverfügungen nach § 22 Abs. 5 GWB nicht zulässig sei. Auf die Rechtsbeschwerde der Landeskartellbehörde hat der Bundesgerichtshof mit Beschluß vom 13. Dezember 1983 - KVR 1/83 - diese Entscheidung des Beschwerdegerichts aufgehoben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung zurückverwiesen.

Daraufhin hat das Beschwerdegericht aufgrund erneuter Verhandlung durch Beschluß vom 9. Mai 1985 die Beschwerde gegen die Verfügung der Landeskartellbehörde vom 1. Dezember 1981 zurückgewiesen. Mit der zugelassenen Rechtsbeschwerde erstrebt die Beschwerdeführerin die Aufhebung dieser Entscheidung des Beschwerdegerichts und der Verfügung der Landeskartellbehörde. Diese beantragt die Zurückweisung der Rechtsbeschwerde.

B.

I.

Das Beschwerdegericht ist der Auffassung, der von der Beschwerdeführerin in dem Versorgungsgebiet Glockenheide für die Heizperiode 1980/81 geforderte Preis für Raumheizung sei ein Mißbrauch ihrer marktbeherrschenden Stellung im Sinne von § 22 Abs. 1 und 4 GWB. Zur Begründung führt es im wesentlichen aus:

Der relevante Markt sei örtlich auf die Siedlung Glockenheide beschränkt. In diesem Bereich sei die Beschwerdeführerin marktbeherrschend gewesen, da es den Abnehmern nicht möglich gewesen wäre, zu einem anderen Wärmelieferanten überzuwechseln. Unerheblich sei, daß sie die Möglichkeit gehabt hätten, das Heizwerk selbst zu übernehmen; denn dadurch wäre der betreffende Markt entfallen, so daß sich die Frage der Beherrschung nicht mehr gestellt hätte. Ein Wechsel auf einen anderen Wärmelieferanten sei nach der gegebenen Vertragslage ebenfalls ausgeschlossen gewesen.

Die Landeskartellbehörde habe auch zutreffend einen Mißbrauch der marktbeherrschenden Stellung angenommen. Sie habe dabei zu Recht die zu § 104 GWB entwickelten Maßstäbe angewendet und bei dem Vergleich der Preise der Fernwärmeunternehmen nur objektiv vorgegebene Strukturunterschiede (Anschlußwert, Abnahmedichte, Transportkosten), nicht hingegen individuelle Besonderheiten wie unterschiedliche Brennstoffarten oder Rechtsbeziehungen hinsichtlich der Betriebsanlagen, berücksichtigt. Die Landeskartellbehörde habe diese Maßstäbe zutreffend angewendet; auf ihre tatsächlichen Feststellungen werde ausdrücklich Bezug genommen. Es habe nicht geprüft zu werden brauchen, ob das zum Vergleich herangezogene Fernwärmeunternehmen als Vergleichsmaßstab ungeeignet sei, weil es in einem anderen Fall einen zinslosen Finanzierungsbeitrag für den Bau eines Heizwerks erhalten habe; denn dies betreffe nur die interne Kostenstruktur dieses Anbieters. Aus diesem Grunde habe auch die Verwendung von individuellen Wärmezählern in dem Versorgungsgebiet Glockenheide keine Berücksichtigung finden können.

II.

Die Rechtsbeschwerde hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung der Entscheidung des Beschwerdegerichts und der angefochtenen Mißbrauchsverfügung.

1.

Das Beschwerdegericht hat angenommen, daß die Beschwerdeführerin in der zu prüfenden Heizperiode in dem Versorgungsgebiet Glockenheide eine marktbeherrschende Stellung für die Lieferung von Fernwärme innegehabt habe. Ob diese von der Rechtsbeschwerde angegriffene Auffassung der rechtlichen Nachprüfung standhält, kann dahingestellt bleiben; denn auch wenn man davon ausgeht, daß der relevante Markt auf das Versorgungsgebiet Glockenheide zu beschränken ist und die Beschwerdeführerin über eine marktbeherrschende Stellung im Sinne von § 22 Abs. 1 GWB verfügt hat, sind jedenfalls die Voraussetzungen für einen Mißbrauch einer solchen Stellung im Sinne von § 22 Abs. 4 GWB nicht festgestellt.

2.

Die Annahme des Beschwerdegerichts, daß die Abrechnung der Beschwerdeführerin für die Raumheizung in der Heizperiode 1980/81 eine mißbräuchliche Ausnutzung ihrer Marktstellung sei, ist nicht gerechtfertigt. Das Beschwerdegericht stützt sich für seine Auffassung auf die in der angefochtenen Verfügung enthaltenen Tatsachen. Diese rechtfertigen jedoch noch nicht die Annahme eines mißbräuchlichen Verhaltens im Sinne von § 22 Abs. 4 GWB.

Das Beschwerdegericht ist - wie die Landeskartellbehörde - bei der Prüfung des Mißbrauchs von einem Preisvergleich ausgegangen und hat darauf abgestellt, welche Preise ein anderes Fernwärmeunternehmen in vier Versorgungsgebieten im Durchschnitt gefordert hat. Diese Methode ist im Ansatz nicht zu beanstanden. Nach § 22 Abs. 4 Satz 2 Nr. 2 GWB liegt ein Mißbrauch insbesondere dann vor, wenn Entgelte gefordert werden, die von denjenigen abweichen, die sich bei wirksamem Wettbewerb mit hoher Wahrscheinlichkeit ergeben würden; hierbei ist insbesondere das Preisverhalten auf vergleichbaren Märkten mit wirksamem Wettbewerb zu berücksichtigen. Dies berechtigt, bei Fehlen anderer Vergleichsmöglichkeiten auch das Preisverhalten von Monopolbetrieben auf anderen Märkten heranzuziehen; denn daraus können sich ebenfalls Anhaltspunkte für die Preismißbrauchsgrenze ergeben.

Ein Vergleich des beanstandeten Preises mit den auf anderen Märkten geforderten Preisen setzt jedoch voraus, daß es sich dabei um geeignetes und ausreichend sicheres Vergleichsmaterial handelt. Außerdem müssen bei der Vergleichsbetrachtung etwaige Abweichungen bei den in Rechnung gestellten Leistungen sowie unterschiede in der Marktstruktur berücksichtigt werden (vgl. BGHZ 59, 42, 46 - Stromtarif; BGHZ 68, 23, 33 - Valium).

Im vorliegenden Fall fehlt es an der Feststellung geeigneter Vergleichspreise; denn die als Vergleichsmaßstab herangezogenen Preise der Firma teletherm reichen hierfür nicht aus. Es ist zwar grundsätzlich nicht zu beanstanden, daß lediglich auf die Preise eines einzigen Vergleichsunternehmens abgestellt worden ist; denn im Einzelfall kann auch der Vergleich mit dem Preisverhalten eines einzigen Unternehmens den Mißbrauchsvorwurf rechtfertigen. Da die Preise eines einzigen Vergleichsunternehmens aber nur eine schmale Vergleichsbasis bilden, muß andererseits die Vergleichsfähigkeit dieser Preise ausreichend sicher sein. Demzufolge dürfen z.B. keine zu starken Unterschiede bei den Marktstrukturen bestehen; außerdem muß gewährleistet sein, daß die Vergleichspreise nicht durch individuelle Besonderheiten niedrig gehalten werden konnten. Diesen Anforderungen werden die als Vergleichsmaßstab herangezogenen Preise der Firma teletherm nicht gerecht.

Hinsichtlich der Strukturen auf den miteinander verglichenen Märkten ist das Beschwerdegericht im Ansatz rechtsfehlerfrei davon ausgegangen, daß diejenigen Unterschiede in den Versorgungsgebieten zu berücksichtigen sind, die den Fernwärmeunternehmen als objektive Strukturmerkmale vorgegeben sind. Dies betrifft insbesondere Kostennachteile, die sich aus der Struktur des Versorgungsgebiets ergeben; denn solche Nachteile werden regelmäßig auch bei wirksamem Wettbewerb an die Abnehmer weitergegeben. Als solche dem Versorgungsgebiet Glockenheide immanente Strukturnachteile hat das Beschwerdegericht lediglich den niedrigeren Anschlußwert und die weniger kompakte Bauweise der versorgten Wohneinheiten berücksichtigt. Dagegen hat es die sich aus dem Pachtvertrag ergebenden Nachteile sowie die ISTA-Ablesegebühren als lediglich betriebsinterne Kostenbelastungen außer Betracht gelassen.

Mit dieser Betrachtung sind aber die objektiven Strukturnachteile des Versorgungsgebiets Glockenheide noch nicht vollständig erfaßt. Dazu gehören nämlich nicht nur die ungünstigen technischen Umstände des Heizwerks und der Wohnanlage, sondern auch sonstige kostensteigernde Faktoren, die unabhängig von dem jeweiligen Betreiber bestehen und die sich daher auch bei wirksamem Wettbewerb preiserhöhend auswirken würden. Hierzu zählen im vorliegenden Fall die kostenerhöhenden Faktoren, die sich aus dem Pachtvertrag mit dem Eigentümer des Heizwerks ergeben. Diese sind nämlich nicht, wie das Beschwerdegericht meint, lediglich betriebsinterne Kostenbelastungen der Beschwerdeführerin. Das Heizwerk Glockenheide, an das die Abnehmer vertraglich gebunden waren, stand in dem hier maßgeblichen Zeitraum im Eigentum des Wohnungsbauunternehmens und konnte nur aufgrund eines Pachtvertrages betrieben werden. Folglich hätten auch andere Wettbewerber zunächst das Heizwerk gepachtet und die mit dem Pachtvertrag und dem Pachtobjekt verbundenen besonderen Kosten übernommen und an die Abnehmer weitergegeben; diese müssen also als strukturbedingte Kostennachteile des Versorgungsgebiets Glockenheide Berücksichtigung finden.

Dazu gehören die sich aus dem Pachtvertrag ergebenden fixen Kosten. Die Beschwerdeführerin hatte insbesondere neben den Kosten für die Instandhaltung des Heizwerks eine sich laufend erhöhende Pacht zu zahlen. Außerdem mußte sie nach § 8 des Pachtvertrages einen vom Verpächter gestellten Hausmeister in Anspruch nehmen und gesondert bezahlen. Dabei ist auch zu berücksichtigen, daß das Versorgungsgebiet Glockenheide relativ klein ist, so daß sich die verbrauchsunabhängigen Kosten auf nur wenige Abnehmer verteilen und dabei entsprechend höher ins Gewicht fallen. Es umfaßt nämlich nur 69 Wohneinheiten, während die Vergleichsheizwerke bis zu 131 Wohnungen versorgen.

Weitere Kostennachteile bestanden hinsichtlich des Ablese- und Abrechnungsverfahrens. Im Unterschied zu den Vergleichsheizwerken waren in der Wohnanlage Glockenheide bereits individuelle Wärmemeßeinrichtungen angebracht, wie sie inzwischen durch § 18 der Verordnung über Allgemeine Bedingungen für die Versorgung mit Fernwärme vom 20. Juni 1980 (BGBl. I, 742) generell gesetzlich vorgeschrieben sind. In dem Pachtvertrag war vorgesehen, daß das Ablesen dieser Meßeinrichtungen der Firma ISTA übertragen wird und daß der Verpächter das Einziehen der Monatspauschalen, die Kontoführung und die Endabrechnung anhand der ISTA-Verteiler-Ergebnisse gegen eine bestimmte Pauschale übernimmt. Damit waren die Abrechnungskosten und die zusätzlichen Ablesegebühren der ISTA durch den Pachtvertrag vorbestimmt. Wie ausgeführt, handelt es sich insoweit um objektive Faktoren, die jeden Pächter des Heizwerks Glockenheide belasten und zu entsprechenden Abrechnungskosten veranlassen würden.

Abgesehen davon, daß das Vergleichsunternehmen teletherm die aufgeführten strukturbedingten Kostennachteile nicht zu tragen braucht, läßt sich nicht ausschließen, daß es andererseits individuelle Kostenvorteile genießt. So hat es den Grundpreis, der die verbrauchsunabhängigen Kosten abdeckt, bei zwei Heizwerken mit 4,89 DM/qm und bei den beiden anderen Heizwerken mit lediglich 2,99 DM/qm berechnet. Dies deutet darauf hin, daß bei zwei Werken besondere Umstände die Fixkosten niedrig halten.

Mit Rücksicht auf die zahlreichen Unterschiede stellen die Preise der Firma teletherm keine genügend sichere Vergleichsbasis dar; es fehlt an einem ausreichend hohen Maß an Vergleichsfähigkeit, wie es bei Heranziehung lediglich eines Vergleichsunternehmens erforderlich ist. Nach den getroffenen Feststellungen ist der Vorwurf des Preismißbrauchs somit nicht gerechtfertigt.

3.

Die Entscheidung des Beschwerdegerichts war daher aufzuheben. Eine Zurückverweisung der Sache an das Beschwerdegericht zur Feststellung weiterer Tatsachen für einen anderweiten Preisvergleich kam nicht in Betracht. Da die Landeskartellbehörde die Vergleichbarkeit weiterer Fernwärmeunternehmen bereits geprüft und verneint hat, ist nicht zu erwarten, daß eine nochmalige Prüfung zu einem anderen Ergebnis führen würde.

Demnach war der Beschluß des Beschwerdegerichts auf die Rechtsbeschwerde aufzuheben (§ 75 Abs. 5, § 70 Abs. 2 Satz 1 GWB). Ferner war die vom Beschwerdegericht bestätigte Mißbrauchsverfügung der Landeskartellbehörde aufzuheben (§ 70 Abs. 2 Satz 1 GWB).

4.

Die Entscheidung über die Gerichtskosten beider Instanzen beruht auf § 77 GWB. Billigkeitsgründe, die die Erstattung der außergerichtlichen Kosten der Beschwerdeführerin nach § 77 Satz 1 GWB rechtfertigen könnten, sind nicht ersichtlich.