Bundesgerichtshof
Beschl. v. 27.11.1964, Az.: KVR 3/63

I.

Die Beschwerdeführerin bezieht von den P. AG nach dem Vertrag vom 11. Mai 1955 den elektrischen Strom für ihr Netz. In dem Vertrag ist u.a. vereinbart:

"§ 3 Abschnitt VII

Die Stadt ist ferner verpflichtet, Dritten die Genehmigung zur Fortleitung von elektrischer Energie über oder unter städtischen Grundstücken, Straßen, Wegen, Plätzen, Baulichkeiten und sonstigen Anlagen oder die Abgabe von elektrischer Energie während der Dauer dieses Vertrages zu versagen und die gesamte benötigte elektrische Arbeit, soweit diese nicht im Rahmen der wirtschaftlichen Ausnutzung der eigenen Anlage erzeugt oder aus privaten Gegendruckanlagen geliefert wird, von den P. zu beziehen.

§ 7 Abschnitt I 1

Die Stadt darf die von den P. bezogene elektrische Arbeit nur innerhalb ihrer Gemarkung verwenden oder verkaufen. Für künftige Grenzfälle werden besondere Vereinbarungen getroffen.

Abschnitt III 1

Die P. sind nicht berechtigt, innerhalb des bestehenden Versorgungsgebietes der Stadt ohne deren Zustimmung elektrische Arbeit an einzelne Konsumenten abzugeben.

Ausgenommen sind neue Sonderabnehmer mit besonderen wirtschaftlichen Verhältnissen mit einem Jahresverbrauch von mindestens 10 % des gesamten Strombedarfs (Eigenerzeugung und Fremdbezug) der Stadt oder bei von der Stadt nicht zu bewältigenden technischen Anschlußverhältnissen, solange und soweit die Stadt diesen elektrische Arbeit nicht zu den für die Sonderabnehmer erforderlichen Bedingungen und Preisen der P. liefern kann. Für diese Lieferung sind die P bereit, eine Abgabe von 1,5 % der Einnahmen an die Stadt zu bezahlen."

Der Vertrag ist am 24. Juni 1958 beim Bundeskartellamt angemeldet und später durch die Zusatzvereinbarung vom 30. Januar 1961 abgeändert worden.

Die P. bauten 1952 zwecks Beförderung des hohen Bedarfs der US-Streitkräfte an elektrischer Energie ihr Umspannwerk Otterbach aus und bauten von dort im Auftrag der US-Streitkräfte je eine 20 kV-Leitung nach K. Ost (Eselsfürth) bis zum Friedhof und nach K. West (Vogelweh). Dort errichteten sie je eine Umspannstation zur Transformierung des Stroms auf 6 kV. Die Kosten für diese Anlagen bestritten zu 40 % die Pfalzwerke und zu 60 % aus Besatzungskostenmittel die US-Streitkräfte, die auch die angeschlossenen Verteilernetze mit Anlagen (etwa 19 Umspannstationen) auf eigene Kosten errichteten. Der Beschwerdeführerin wurde erlaubt, aus der Ostleitung Strom für ihr Netz zu entnehmen, zu welchem Zweck diese Leitung auf ihre Kosten verkabelt von der Mainzer Straße bis zum Friedhof etwa 600 m weiter geführt wurde, als ursprünglich geplant war; sie verlegte ihrerseits ein Kabel vom Eltwerk zum Friedhof. Die Beschwerdeführerin hat auf Grund des Gebietsschutzes von jeher die Belieferung der US-Streitkräfte und dementsprechend die Abrechnung des gelieferten Stroms 9 der bis 1958 auf den Umspannstationen K-Ost und K-West von den P. mit deren Meßanlagen gemessen worden war, nach ihrem Tarif in Anspruch genommen. Im Jahre 1958 wurden auf Verlangen der Beschwerdeführerin die Messungen des von ihr bezogenen Stroms insgesamt in das Umspannwerk O. zurückverlegt, damit die Beschwerdeführerin auch hinsichtlich dieser Stromabnahme in den Genuß der zeitgleichen Summenmessung kam. Für die US-Streitkräfte verblieb es jedoch bei den seitherigen getrennten Messungen in K-Ost und K-West. Danach würden die für den Leistungspreis bedeutsamen Höchstleistungen an den beiden Abnahmestellen getrennt gemessen. Gleichzeitig wurden die 20/6 kV-Transformatoren in der Umspannstation Ost und die Stromzähler in beiden Stationen, die bisher von den P. gestellt und gewartet worden waren, durch Geräte der Beschwerdeführerin ersetzt.

Nach vergleichsweiser Regelung verschiedener Streitpunkte zwischen der Beschwerdeführerin und den US-Streitkräften während des vorliegenden Verfahrens hat die Beschwerdeführerin die von den US-Streitkräften begehrte zeitgleiche Summenmessung für die in K-Ost und K-West abgenommene Leistung abgelehnt, während die P. bei direkter Belieferung der US-Armee diese Meßart einräumen würden. Würden die US-Streitkräfte jedoch den Strom in Otterbach abnehmen, müßten sie andererseits die jetzt von der Beschwerdeführerin getragenen Transport- und Umformungsverluste tragen. Der Vorteil, den die Beschwerdeführerin dadurch erlangt, daß die von ihr in Anspruch genommene Leistung an einer Abnahmestelle gemessen wird, während sie die Spitzenbeträge der von den US-Streitkräften in K-Ost und K-West abgenommenen Leistung getrennt mißt und dementsprechend eine höhere Leistung in Rechnung stellt als sie sich bei zeitgleicher Summenmessung ergeben würde, mindert sich sonach um diese Verluste.

Im Hinblick auf die Weigerung der Beschwerdeführerin, die in K-Ost und K-West von den US-Streitkräften in Anspruch genommene Leistung auf Grund zeitgleicher Summenmessung zu berechnen, erließ die Landeskartellbehörde am 20. Dezember 1961 folgende Verfügung:

"Der Stadt K. wird aufgegeben, den Mißbrauch ihrer Marktstellung bei der Durchführung der Gebietsschutzvereinbarung zwischen der Stadt Kaiserslautern und der P. AG, L., vom 11. Mai 1955

darin bestehend, daß sie unter Berufung auf diese Gebietsschutzvereinbarung bei der Lieferung von elektrischer Energie an die US-Armee für deren Bedarf im Bereich der Stadt K. von diesem Abnehmer Entgelte fordert, die bei Nichtbestehen der Gebietsschutzvereinbarung und der hierdurch erlangten Marktstellung nicht erzielbar wären und deren Höhe sachlich nicht gerechtfertigt ist,

dadurch abzustellen,

daß sie der US-Armee bei der Belieferung mit elektrischer. Energie ein Entgelt in Rechnung stellt, das sich ergeben würde, wenn keine Gebietsschutzvereinbarung bestünde und der Abnehmer zwischen einem Bezug bei den Stadtwerken K. und der P. AG wählen könnte, oder daß sie der US-Armee den unmittelbaren Bezug von den P. AG freistellt."

Die Landeskartellbehörde stellte fest, daß bei zeitgleicher Leistungsmessung infolge der ungleichzeitigen Spitzenbelastung in K-Ost und K-West rund 25 % der für K-Ost ermittelten Leistung nicht berechnet würde, was absolut jährlich einen Mehrpreis von rund 82.000 DM bedeute (für 1960 = 10,8 % des Entgelts bei zeitgleicher Spitzenmessung; für 1961 angesichts der gesteigerten Leistung nicht unwesentlich höher). Die mit dieser Abrechnung verbundene Mehrbelastung der Beschwerdeführerin durch Übernahme der Umspannungs- und Hetzverluste ab Otterbach würde weit hinter diesem Betrag zurückbleiben.

In dem Einspruch gegen diese Verfügung brachte die Beschwerdeführerin vor, der "M-Vertrag" der P., den diese mit den US-Streitkräften abzuschließen bereit seien, sehe bei getrennter Abnahme - wie die Verhältnisse hier gegenüber den US-Streitkräften lägen - keine zeitgleichen Summenmessung vor. Sie könne zeitgleiche Messung den US-Streitkräften vor allein deshalb nicht gewähren, weil sie dadurch andere Sonderabnehmer unzulässigerweise diskriminiere. Es sei in der deutschen Energiewirtschaft auch nicht üblich, die zeitgleiche Summenmessung für getrennte Versorgungsgebiete, wie sie hier vorlägen, zu gewähren. Schließlich schließe ein nur unbedeutender Preisunterschied, wie er hier angesichts der Netz- und Spannungsverluste verbliebe, einen Mißbrauch der Marktstellung aus.

Der Einspruch wurde durch den Bescheid des Leiters der Landeskartellbehörde vom 28. März 1962 zurückgewiesen Die Landeskartellbehörde hat darin festgestellt, daß die versorgungswirtschaftliche Marktleistung allein von dem Zulieferungsunternehmen erbracht würde, während die Beschwerdeführerin als Verteiler unter dem Schutz des Demarkationsvertrages einen Gewinn erziele, der durch keine eigene Leistung gerechtfertigt sei. Dabei brauche die absolute Höhe des durch die verschiedenen Meßmethoden bedingten Preisunterschieds (82.000 DM oder weniger oder gar rund 162.000 DM) und des wegen des Netzverlustes erforderlichen Abzuges nicht genau festgestellt zu werden, Auch bei der für die Beschwerdeführerin günstigsten Brechnung liege eine mißbräuchliche Handhabung der Gebietsschutzabrede deshalb vor, weil dem Preisunterschied (überhaupt) keine Leistung der Beschwerdeführerin gegenüberstehe. Unter diesen Umständen komme es weder darauf an, ob der Abnehmer durch das Bestehen auf den Gebietsschutz etwa in besonderer Weise benachteiligt würde, noch sei erheblich, daß ein schutzwürdiges Interesse des Verteilers an einer gesunden Durchmischung des Versorgungsgebiets mit mehr oder weniger gewinnbringenden Abnehmern bestehen möge, welche Voraussetzung übrigens auch ohne die US-Streitkräfte im Versorgungsgebiet der Beschwerdeführerin vorläge.

In der Beschwerdebegründung brachte die Beschwerdeführerin vor, zeitgleiche Summenmessung bei der Lieferung an die US-Streitkräfte bedeute für sie einen Verkauf zum Einkaufspreis; sie erbringe aber entgegen den Feststellungen der Landeskartellbehörde für die Stromlieferung an die US-Streitkräfte erhebliche Aufwendungen (Schriftsatz vom 7. Mai 1962 Seite 9 ff mit Anlage).

Die Landeskartellbehörde und das Bundeskartellamt wiesen demgegenüber daraufhin, daß die Beschwerdeführerin auch bei Anwendung der Preise, die die P. den US-Streitkräften gegenüber berechnen würde, aus tariflichen Gründen und wegen der besseren Durchmischung ihres Versorgungsgebietes und damit günstigeren Ausnützung des in Rechnung gestellten Stroms noch eine erhebliche Handelsspanne behalte. Insgesamt verteuere die Beschwerdeführerin durch ihr Bestehen auf getrennter Messung, was ihr nur durch die Gebietsabgrenzung ermöglicht werde, den Strombezug der US-Streitkräfte, ohne eine eigene Versorgungsleistung zu erbringen., Aus diesem Grund, nicht etwa wegen des höheren Preises an sich, sei ihr Verhalten mißbräuchlich.

Das Beschwerdegericht hat die Beschwerde der Stadt K. zurückgewiesen. Es führt aus, daß der Stromlieferungsvertrag zwischen den P. AG und der Beschwerdeführerin vom 11. Mai 1955 ein Vertrag eines Versorgungsunternehmens mit einer Gebietskörperschaft sei, durch welchen sich jenes verpflichtet habe, in deren Versorgungsgebiet ohne ihre Zustimmung keinen einzelnen Verbraucher über feste Leitungswege mit Elektrizität zu versorgen, daß es sich hierbei um eine kartellrechtliche Vereinbarung im Sinne des § 1 GWB (Rationalisierungskartell) handle, die nach § 106 Abs. 2 Nr. 1 GWB in Verbindung mit § 103 Abs. 1 Nr. 1 GWB wirksam geblieben sei, und daß somit auf einen solchen Sachverhalt § 104 GWB Anwendung finde. Das Beschwerdegericht kommt bei seiner rechtlichen Würdigung zu dem Ergebnis, die Beschwerdeführerin führe die Abgrenzungsabrede derart durch, daß sie ihre durch die Freistellung vom Verbot des § 1 GWB erlangte Stellung im Markt, nämlich eine Monopolstellung, mißbrauche und damit die Voraussetzungen des § 104 Abs. 1 GWB vorlägen. Das mißbräuchliche Verhalten 9 zu dem die Beschwerdeführerin auf Grund der ihr erlaubten Gebietsschutzabrede befähigt sei, besteht nach den Feststellungen des Beschwerdegerichts darin, daß die US-Streitkräfte überhöhte Preise zahlen müßten, obwohl dieser Abnehmer ausschließlich auf Grund der Leistungen eines anderen Versorgungsunternehmens, nämlich der P. AG, versorgt würde und die versorgungswirtschaftliche Marktleistung nur von diesem Unternehmen und von dem Abnehmer selbst erbracht würde.

Das Beschwerdegericht stellt im einzelnen fest, daß die Beschwerdeführerin zwar den Strom nach demselben Tarif an die US-Streitkräfte abgebe, nach welchem der ihr gelieferte Strom berechnet werde, sich aber gleichwohl für die Beschwerdeführerin ein sehr erheblicher Gewinn daraus ergebe, daß der ihr gelieferte Strom auf Grund zeitgleicher Summenmessung errechnet werde, während sie den den US-Streitkräften weitergeleiteten Strom auf Grund einer getrennten Messung in K-Ost und K-West in Rechnung stelle. Diese Meßart und den damit verbundenen Vorteil für sie und die entsprechende Preiserhöhung für den Abnehmer könne die Beschwerdefüherin nur wegen der Gebietsschutzklausel durchsetzen, weil die P. den US-Streitkräften bei derselben Tarifgestaltung zeitgleiche Spitzenmessung der abgenommenen Leistung gestatten würden, Die Beschwerdeführerin erbringe aber für die Versorgung der US-Streitkräfte keine eigene Leistung. Die von ihr angesetzten Kosten beträfen nicht die Stromversorgung der US-Streitkräfte: Die beiden zusätzlichen 20-kV-Kabel (600 m Mainzer Straße bis Friedhof; Roserveleitung Eltwerk-Friedhof) benutze sie selbst zu 50 % ohne daß diese Leitungswege für die Versorgung der US-Streitkräfte erforderlich gewesen seien. In einer Kostenkalkulation dieser Versorgung könne jedoch nur der für eine ordnungsmäßige Versorgung erforderliche Aufwand berücksichtigt worden. Die beiden Transformatoren in K-Ost und dieMeßeinrichtungen seien nur im Interesse der Beschwerdeführerin von ihr auf ihre Kosten ersetzt worden, damit sie nämlich in den Genuß der zentralen Messung in Ottersbach komme. Abgesehen davon ständen den Aufwendungen der Beschwerdeführerin (135.000 DM) solche in Höhe von 250.000 DM der P. und der US-Armee gegenüber. Verwaltungskosten seien schon mit dem Tarifpreis abgegolten, die Konzessionsabgabe müsse jedes andere Versorgungsunternehmen auch bezahlen.

In rechtlicher Hinsicht führt das Beschwerdegericht aus: Es könne dahingestellt bleiben, ob schon jeder Preisunterschied zwischen zwei benachbarten Versorgungsgebieten auf einer mißbräuchlichen Durchführung des Gebietsschutzvertrages beruhe oder ob ein Preisunterschied in jedem Falle zulässig wöre. Denn ein Mißbrauch lasse sich nur unter besonderer Beurteilung aller konkreten Umstände des Falles feststellen. Der Gesetzgeber sei auf dem Gebiet der Energieversorgung davon ausgegangen, daß die Gebietsaufteilung unter Versorgungsunternehmen regelmäßig im Sinne der Rationalisierung der sicheren und billigeren Versorgung der Abnehmer diene; er habe daher diese Wettbewerbsbeschränkung um dieser ihrer wirtschaftlichen Aufgabe willen durch "Bereichsausnahme" statt einer Einzelerlaubnis generell gestattet. Soweit eine solche Wettbewerbsbeschränkung oder ihre Handhabung aber diese Aufgabe im Einzelfall nicht erfülle, habe sie keine Berechtigung; in solchem Fall stelle sie oder ihre Handhabung einen Mißbrauch der Freistellung vom Wettbewerbsbeschränkungsverbot im Sinne des § 104 Abs. 1 GWB dar. § 104 Abs. 1 GWB gebiete der Kartellbehörde, in solchem Falle gemäß § 104 Abs. 2 GWB einzugreifen und solche, ihrem an sich vorausgesetzten Zweck nicht gerecht werdende Wettbewerbsbeschränkungen auszuschalten. Ein sach- und aufgabenwidriger Gebrauch der durch die Wettbewerbsbeschränkung erlangten Marktstellung liege vor, wenn das Unternehmen sie nicht zur Sicherung und Verbilligung, sondern zur ungerechtfertigten Verteuerung der Versorgung benutze. Mangels eigener Aufwendungen der Beschwerdeführerin für die Versorgung der US-Streitkräfte widerspreche die Abschöpfung des Vorteile den die Beschwerdefüherin aus der die US-Streitkräfte entsprechend belastenden getrennten Messung für sich erziele, den Aufgaben, die sie im Markt auf Grund der Freistellung vom Wettbewerbsbeschränkungsverbot zu erfüllen habe. Die Höhe des Vorteils sei nicht entscheidungserheblich und brauche daher nicht festgestellt zu werden; mangels eigener Leistung zur Versorgung der US-Streitkräfte sei die auf jeden Fall den Abnehmerpreis erhöhende Meßmethode ("Bedingung der Preisgestaltung") als solche eine mißbräuchliche Ausnutzung der Marktstellung. Dabei sei entscheidend, daß die Beschwerdefüherin die Durchsichtigkeit ihrer Preisgestaltung, die sie ihren Abnehmern schulde, vermissen lasse. Sie habe eine Mischkalkulation, die die Preistransparenz aufhebe, die sie als öffentliches Energieversorgungsunternehmen auf dem Markte trotz der Gebietsschutzvereinbarung schulde. Wenn es auf Grund der Ausnahmevorschrift erlaubt sei, eine regionale Monopolstellung zu schaffen, dann müsse das befreite Unter nehmen auch für eine durchsichtige Gegenüberstellung ihres Einkaufspreises und der Kostenfaktoren sorgen, die zur nicht unangemessenen Erhöhung dieses Preises in ihrem Verkaufspreis beitrügen.

Hilfsweise würdigt das Beschwerdegericht die durch die getrennte Messung gegenüber der zeitgleichen Summenmessung erhöhten Stromkosten der US-Streitkräfte und berücksichtigt dabei, daß diese bei Verzicht der Beschwerdefüherin auf den Gebietsschutz den Strom von den P. in Otterbach mit 20 kV abnähmen und daher die Transport- und Umspannverluste selbst zu tragen hätten. Die Mehrbelastung in Höhe von 110.000 DM die nur die Folge der Gebietsschutzabrede sei, sei nicht nur unbedeutend, sondern unangemessen hoch. Dies müsse um so mehr gelten, wenn die in K-Ost, also einer von den P. zusammen mit den US-Streitkräften erstellten Anlage, abgenommene Leistung (6.800 KW) zum größeren Teil dem Netz der Beschwerdeführerin (4.300 KW) und nur zum kleineren Teil demjenigen der US-Streitkräfte (2.500 KW) zugeführt werden.

Gegen diesen Beschluß hat die Stadt K. die nach § 73 Abs. 2 Nr. 1 GWB zugelassene Rechtsbeschwerde eingelegte. Sie beantragt, die gegen sie erlassenen Entscheidungen aufzuheben. Die Landeskartellbehörde und das Bundeskartellamt beantragen, die Rechtsbeschwerde zurückzuweisen.

II.

1.

Unbedenklich ist mit dem Beschwerdegericht der Vertrag vom 11. Mai 1955 als Vertrag im Sinne des § 1 GWB anzusprechen, der nach § 106 Abs. 2 Nr. 1 GWB i.V.m. § 103 Abs. 1 Nr. 1 GWB wirksam geblieben ist. Die Durchführung dieses Vertrags von Seiten der Beschwerdeführerin gegenüber den US-Streitkräften unterliegt demgemäß der Mißbrauchsaufsicht nach § 104 Abs. 1 Nr. 1 GWB. Die Frage, ob die Art der Durchführung eines solchen Vertrags einen Mißbrauch der durch die Freistellung von dem allgemeinen Wettbewerbsbeschränkungsverbot erlangten Stellung im Markt darstellt, muß aus dem Sinn und Zweck des Kartellverbots (§ 1 GWB) und den Gründen der Freistellung von diesem Verbot (§ 103) Abs. 1 GWB beurteilt werden. Einzelne wettbewerbsbeschränkende Abreden sind vom allgemeinen Kartellverbot in bestimmten Wirtschaftszweigen freigestellt und die rechtsgeschäftliche Beschränkung des Wettbewerbs gestattet worden, um im. Hinblick auf die dort herrschenden besonderen Verhältnisse ein optimales Wirtschaftsergebnis und damit eine bessere Versorgung des Verbrauchers zu erzielen, als unter diesen besonderen Verhältnissen der freie Wettbewerb gewährleistete. Es liegt solchen Ausnahmen derselbe Gedanke zugrunde, der zur Einzelausnahme des Rationalisierungskartells Veranlassung gegeben hat. Eine wettbewerbsbeschränkende Vertragebestimmung oder ihre Durchführung stellt daher einen Mißbrauch der, wenn diese Bestimmung oder ihre Durchführung nach den besonderen Umständen des Einzelfalls dem erwähnten Sinn und Zweck einer solchen Freistellung objektiv widerspricht.

Die Freistellung der Energieversorgungsunternehmen im Rahmen des § 103 GWB beruht auf Besonderheiten der Elektrizitätswirtschaft, die vor allem durch die Bindung an aufwendig, feste Leitungswege und den Zwang zur möglichst stetigen Abnahme der stetig erzeugten Kraft (begrenzte Speicherfähigkeit) gekennzeichnet ist. Beide Umstände lassen eine Rationalisierung der Stromversorgung zu, wenn ein Unternehmer ein Gebiet möglichst ausschließlich versorgt, weil doppelte Leitungswege vermieden und durch Ausgleich der Verbraucherspitzen eine gewisse gleichmäßige Abnahme an der Übernahmestelle und damit eine entsprechende bessere Ausnutzung der vorgehaltenen Leistung erzielt wird. Freistellungen oder deren Handhabung, die diesem Rationalisierungszweck nicht entsprechen, sind vom Sinn und Zweck der Freistellung nicht mehr gedeckt, soweit sie nicht etwa durch andere gesetzlich gebilligte Gesichtspunkte zum Schutz der Leistungsfähigkeit der Versorgungsunternehmen gerechtfertigt sind.

2.

a)

Die Rechtsbeschwerde rügt an dem angefochtenen Beschluß in verfahrensrechtlicher Hinsicht Verletzung des § 69 GWE, insbesondere mangelhafte Aufklärung des Sachverhalts unter Verkennung der Beweislast sowie das Übergehen entscheidungserheblichen Sachvortrags der Beschwerdeführerin, außerdem die Verletzung allgemeiner Normen des formellen Verwaltungsrechts. Materiellrechtlich ist nach Ansicht der Rechtsbeschwerde § 104 GWB verletzt.

Die rügen sind unbegründet.

aa)

Die Rechtsbeschwerde bekämpft vor allem den Satz, bei Bestehen einer Gebietsschutzabrede dürften Gewinne nicht ohne eigene Leistung gezogen werden, und meint, das Beschwerdegericht habe bei den entsprechenden Tatsachenfeststellungen den Sachverhalt unvollständig ausgewertet, erhebliche Beweisangebote übergangen und auch Denkgesetze verletzte, Ob der vom Beschwerdegericht formulierte Satz in dieser Allgemeinheit zu billigen wäre, kann dahingestellt bleiben. Die Entscheidung wird entgegen der Meinung der Revision nicht von ihm getragen. Maßgebend ist, daß die versorgungswirtschaftlichen Marktleistungen zur Belieferung der US-Streitkräfte allein von dem Regionalversorgungsunternehmen erbracht werden und somit ein Entgelt, das infolge von ungünstigeren Berechnungsgrundlagen, Abnahme- oder Meßbedingungen höher ist, als dasjenige dieses Unternehmens, hinsichtlich dieses dergestalt erhöhten Betrags nicht gerechtfertigt ist. (Einspruchsbescheid S. 7, ähnlich im angefochtenen Beschluß S. 17 unten - 18 oben). Es ist dabei mit zu beachten, daß der Beschwerdeführerin auch bei der Weitergabe des Stromes zu denselben Zonenleistungspreisen bei oberspannungsseitiger Belieferung (vgl. Zonenleistungs-Richtpreis der P. AG mit Zusatzvereinbarung zwischen den Pfalzwerken und der Stadt K. vom 1. Januar 1963 unter A 2 und A) und unter denselben Bedingungen, unter denen sie den Strom empfängt, selbst unter Berücksichtigung der zu ihren lasten auftretenden Netzverluste noch ein Handelsnutzen verbleibt. Dieser Vorteil ergibt sich, abgesehen von der Gewährung eines Sondernachlasses auf den Arbeitspreis und der besseren Ausnutzung der in Rechnung gestellten, vorgehaltenen Leistung (vgl. Schriftsatz des Bundeskartellamts vom 19. Juni 1963 Seite 4 unter II, 1 b und c), weiter daraus, daß die Leistungspreise der P. AG degressiv sind und zu einem um so niedrigeren Preis je Kilowatt führen, je höher die in Anspruch genommene Leistung ist (vgl. den genannten Schriftsatz des Bundeskartellamts unter II, 1 a). Diesen Vorteil preiszugeben, wird die Beschwerdeführerin wegen ihrer anzuerkennenden Interessen an einem Ausgleich der Spitzenbeanspruchung der Abnehmer in ihrem Versorgungsgebiet nicht gezwungen. Dabei ist nach der zutreffenden Ansicht der Kartellbehörde nicht die absolute Hohe des durch die andersartige Meßart bedingten Preisunterschieds oder sein Verhältnis zum Gesamtpreis maßgebend; dieser Preisunterschied ist nämlich weder ganz noch teilweise gerechtfertigt, weil ihm keine Leistung der Beschwerdeführerin gegenübersteht (Einspruchsbescheid Seite 9).

Die Freistellung vom Wettbewerbsbeschränkungsverbot durch § 103 GWB findet in der Regel dort eine Grenzen wo sie nicht mehr der Rationalisierung, hier insbesondere den betriebswirtschaftlichen Zweck dient, den Stromverbrauch laufend der vorgehaltenen Leistung anzupassen. In diesem Zweck findet das Anliegen der Beschwerdeführerin als Verteilerunternehmen seinen Grund, die in ihrem Gebiet gelegenen US-Streitkräfte selbst zu versorgen und nicht direkt vom Regionalversorgungsunternehmen beliefern zu lassen. Wenn die Beschwerde mit dem Wort "Gebietsdenken" diesen Umstand als wesentliche Besonderheit der Versorgungswirtschaft versteht und diese Besonderheit als Grund der Freistellung berücksichtigt wissen will, so ist ihr darin beizupflichten. Dieser Besonderheit hat die Kartellbehörde aber auch Rechnung getragen. Ihre Anordnung soll die US-Streitkräfte nicht aus dem Versorgungsgebiet "herausbrechen;". Die Kartellbehörde wendet sich in ihrer Anordnung nur dagegen, daß diesem Abnehmer trotz des besonderen Umstände, daß er seinen Anschluß an das Regionalversorgungsunternehmen ohne Aufwendungen der Beschwerdeführerin allein mit Hilfe des Regionalunternehmers hergestellt hat, nunmehr eine Meßbedingung gestellt wird, die der Beschwerdeführerin einen weiteren Vorteil verschafft. Mit Recht erblickt sie einen Mißbrauch der durch die Freistellung erlangten Monopolstellung darin, daß die Beschwerdeführerin auf Grund dieser Marktstellung einen weiteren Vorteil zu Lasten des Abnehmers durchzusetzen sucht wie er sich hier aus der getrennten Messung anstatt der zeitgleichen Summenmeseung ergibt, weil dieser Vorteil, wie jeder andere Preisaufschlag, nur durch eigene Leistung für die Versorgung des Abnehmers gerechtfertigt sein konnte. Der Kartellbehörde und dem angefochtenen Beschluß ist auch darin zuzustimmen, daß die allgemeine Pflicht, die durch Preisteilung erlangte Stellung im Markt im Sinne dieser Preisteilung zu gebrauchen, im Einzelfall nicht nur eine Pflicht zum Unterlassen, sondern beim Fordern und Anbieten von Preisen und insbesondere bei der Gestaltung von Geschäftsbedingungen auch eine solche zu einem bestimmten Tun auslösen kann.

bb)

Weiter glaubt die Rechtsbeschwerde, die Begriffe "eigene Marktleistung" oder "eigene versorgungswirtschaftliche Leistung" fänden im Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen keine Stütze. Im Hinblick auf das "Gebietsdenken" könne die Leistung des Verteilers nicht am einzelnen Abnehmer, sondern nur an der Leistung des Unternehmens im Versorgungsgebiet überhaupt gemessen werden. Anders wäre die in der Versorgungswirtschaft notwendige und rechtlich sanktionierte Tarifierung nicht zulässige. Die vom Beschwerdegericht an die Preisgestaltung der Beschwerdeführerin gestellten Anforderungen seien daher mit dem Gesetz nicht vereinbar. Es mag dahinstehen, wie sich dieser Gesichtspunkt im Verhältnis zu Abnehmern auswirkt, die nach den allgemeinen Bedingungen zu Tarifpreisen Strom beziehen. Im vorliegenden Fall stehen die für die allgemeinen Bedingungen und für die Tarifpreise maßgebenden Besonderheiten einem Vergleich der beiderseitigen Leistungen des Versorgungsunternehmens und des Abnehmers schon deshalb nicht entgegen, weil die US-Streitkräfte dem Strom als Sonderabnehmer zu Sonderbedingungen abnehmen. Für Sonderabnehmer besteht keine gesetzliche Regelung.

cc)

Zu billigen ist auch der Standpunkt der Landeskartellbehörde, daß die Beschwerdeführerin gegenüber ihren anderen Sonderabnehmern nicht gegen das Diskriminierungsverbot verstößt, wenn sie den US-Streitkräften die zeitgleiche Spitzenmessung ihrer Stromabnahmen zugesteht, dagegen allen ihren übrigen Sonderabnehmern, die den Strom an verschiedenen Stellen abnehmen, verweigert. Die unterschiedliche Behandlung findet darin ihren sachlich gerechtfertigten Grund, daß die Beschwerdeführerin im Gegensatz zu ihrem Verhältnis gegenüber den übrigen Abnehmern keine eigenen Leistungen für die Versorgung der US-Streitkräfte erbringt.

dd)

Die Rechtsbeschwerde, die in dem Angebot der P. AG ein Angebot erblickt, das von dem Konkurrenzunternehmen nur in diesem Fall besonders günstig gemacht worden sei, um die US-Streitkräfte von der Beschwerdeführerin abzubringen, sieht in der Heranziehung dieses Angebots als Vergleichsmaßstabes einen besonders schweren Rechtsverstoß der Kartellbehörde, weil die Frage, ob ein Mißbrauch vorliege oder nicht, keinesfalls in der Hand der Konkurrenz liegen könne. Der Rechtsbeschwerde ist einzuräumen, daß der hier in Rede stehende Marktpreis nicht ohne weiteres aus einem Angebot eines Konkurrenzunternehmens abgelesen werden kann. Die Kartellbehörde hat diese Entscheidung auch nicht in die Hand der Konkurrenz gelegt; sie ging vielmehr in der Verfügung vom 20. Dezember 1961 davon aus, daß die P. allgemein Summenmessung gewähren, wenn mehrere Abnahmestellen von einer zentralen Stelle aus eingespeist werden (Seite 10 oben). Das konkrete Angebot der P. für den vorliegenden Fall wurde überhaupt erst auf Grund des Einspruchs und entsprechend dem Begehren der Beschwerdeführerin durch eine Beweisaufnahme zusätzlich festgestellte Die Beschwerdeführerin hatte sich auf den Standpunkt gestellt, nur ein konkretes, hinreichend fixiertes und vergleichbares Konkurrenzangebot sei kartellrechtlich relevant und gebe eine Grundlage für eine hinreichend bestimmte Auflage der Kartellbehörde (Einspruchsbegründung vom 18. Januar 1962 Seite 3). Der als Zeuge vernommene Direktor Erwin H., kaufmännischer Direktor der P. bestätigte alsdann die zuvor getroffenen Feststellungen der Kartellbehörde und legte weiter dar, aus welchen Gründen sich die P. zur Lieferung unter diesen Bedingungen verpflichtet hielten (Protokoll vom 23. Februar 1962). Im übrigen sind im Einspruchsbescheid und in dem angefochtenen Beschluß weitere Fälle festgestellt worden, in denen die P. die US-Streitkräfte entsprechend diesem Angebot beliefern (Einspruchsbescheid Seite 8 zu I 1, 3 und 4; Beschluß des Oberlandesgerichts Seite 21/22). Die Kartellbehörde hat sonach geprüft, zu welchem Tarif und zu welchen Meßbedingungen das Regionalversorgungsunternehmen unter entsprechenden Verhältnissen den Strom allgemein liefert.) und auf Grund dieser Prüfung den vergleichbaren Marktpreis für Strom, 20 kV-seitig in Otterbach abgenommen, festgestellt.

Die weitere Rüge, das Beschwerdegericht habe in diesem Zusammenhang den Sachvortrag der Beschwerdeführerin über das Verhalten der P. gegenüber anderen Sonderabnehmern, insbesondere gegenüber den 150 pfälzischen A-Gemeinden in der Frage der zeitgleichen Summenmessung (Schriftsatz vom 5. Juni 1963 unter Nr. 6 Seite 9 ff und unter Nr. 11 Seite 15) nicht berücksichtigt, ist nicht begründete. Diese Rüge bezieht sich teilweise auf den Sachvortrag im Schriftsatz vom 7. Mai 1963 (S. 7/8) über die Möglichkeit der Abwerbung "interessanter Sonderabnehmer" durch das Regionalversorgungsunternehmen. Die Rechtsbeschwerde will aus diesem Sachvortrag entnehmen, daß das Angebot der Pfalzwerke ein typisches Konkurrenzangebot mit dem Zweck der Kundenabwerbung sei, und rügt mangelhafte Aufklärung dieses Sachverhalts. Diese Rüge ist schon deshalb unbegründet, weil die Beschwerdeführerin selbst entsprechend den tatsächlichen Gegebenheiten in ihrer Einspruchsbegründung (S. 3) vortragen ließ, es könne als erwiesen gelten, daß die Pfalzwerke, wenn sie die US-Streitkräfte belieferten, den Strom an einer Stelle übergeben und damit wirtschaftlich denselben Effekt herbeiführen würden, der bei der Belieferung durch die Stadtwerke an zwei verschiedenen Stellen durch die zeitgleiche Summenmessung bewirkt würde. Damals wies die Beschwerdeführerin nur auf die Möglichkeit anderer Belastungen des Abnehmers., wie etwa der Erhebung von Paukostenzuschüssen, hin, die im vorliegenden Fall jedoch nicht vorliegen können, da die Zuleitungen schon erstellt sind, und zwar zum großen Teil auf Kosten des Abnehmers. Darüber hinaus hat sich das Beschwerdegericht aber mit diesem Vortrag hinreichend beschäftigt und festgestellt, daß die P. AG im gleichgelagerten Fall im Kaum Landshut/US-Hospital die US-Streitkräfte entsprechend dem hier abgegebenen Angebot mit Strom beliefern, während in den Fällen, in denen die zeitgleiche Messung von den P.) abgelehnt würde (A-Gemeinden der Pfalz, Neustadt a.d.W.) andere Verhältnisse gegeben sein könnten. Einer besonderen Erwähnung des Angebots gegenüber der Gemeinde Hohenecken bedurfte es nicht, da es sich hier nur um eine Hilfstatsache zum Beweise der Behauptung handelt, die P. bedienten sich nicht ganz einwandfreier Methoden. Die Würdigung des Wertes einer solchen Hilfstatsache für den Beweis einer entscheidungserheblichen Tatsache muß dem Tatrichter überlassen bleiben. Das Rechtsbeschwerdegericht ist an die tatsächlichen Feststellungen des Beschwerdegerichts gebunden (§ 75 Abs. 4 GWB).

ee)

Begründete verfahrensrechtliche Bedenken können auch nicht gegen die Feststellungen des Tatrichters vorgebracht werden, die versorgungswirtschaftlichen Marktleistungen zur Belieferung der US-Streitkräfte seien allein von diesen selbst und dem Regionalversorgungsunternehmen erbracht worden, während die Beschwerdeführerin dafür keine Aufwendungen gemacht habe. Die entsprechende Würdigung des Beschwerdegerichts findet sich in der Hilfsbegründung S. 22 unter b des angefochtenen Beschlusses. Dort sind die von der Beschwerdeführerin vorgetragenen Einrichtungs- und Wartungskosten für die Anlagen in K-Ost und die Meßeinrichtung in K-West erörtert und eingehend auseinandergesetzt, daß die von der Beschwerdeführerin vorgenommenen Einbauten zur Verbesserung ihrer eigenen Versorgung dienen, jedoch nicht die Versorgung der US-Streitkräfte ermöglicht hätten oder zu ihrer Versorgung notwendig gewesen wären. Verneinte das Beschwerdegericht sonach Aufwendungen für die Versorgung der US-Streitkräfte, so liegt auch kein Verstoß gegen Denkgesetze vor, Allerdings ist nicht ausgeschlossen, daß die 20-kV-Leitung Eltwerk/Friedhof mangels einer anderweitigen Ersatzleitung als Ersatzleitung auch der Sicherung der Armeeversorgung zugute kommt, da die Reserveleitung Bibermühle-Otterbach nach dem Vortrag der Beschwerdeführerin nur die Übergabestelle K-West berührt (Vortrag der Beschwerdeführerin im Schriftsatz vom 5. Juni 1963 S. 17). Aber auch wenn dies zutreffen sollte, so wären die dafür erbrachten Aufwendungen nicht entscheidungserheblich. In diesem Fall wären die hilfsweise getroffenen Feststellungen des Beschwerdegerichts zu berücksichtigen, daß die Beschwerdeführerin ihrerseits aus den von den P. und den US-Streitkräften mit bedeutend höherem Aufwand errichteten Anlagen durch ihre Stromabnahme in K-Ost Vorteile zieht, so daß schon hierdurch der von ihr zugunsten der US-Streitkräfte gemachte Aufwand ausgeglichen wäre.

Entgegen dem Vortrag der Rechtsbeschwerde hat das Beschwerdegericht nicht übersehen, daß die Beschwerdeführerin heute bereit ist, die Kosten für die Zuleitungen nach K-West und K-Ost zu ersetzen; es ist dem Beschwerdegericht auch sachlich darin beizupflichten, daß diese Bereitschaft für die hier erhebliche Frage, ob die Beschwerdeführerin eine versorgungswirtschaftliche Leistung für die US-Streitkräfte erbringt, unerheblich ist. Die Beschwerdeführerin hat hierzu vor dem Rechtsbeschwerdegericht in der mündlichen Verhandlung noch geltend gemacht, daß die beiden Zuleitungen nach K-Ost und K-West auf Grund außergewöhnlicher Umstände, nämlich infolge von Anordnungen der Besatzungsmacht, entgegen ihrem Willen nicht von ihr erbaut worden seien, und hieraus gefolgert, daß bei der Prüfung, ob ein Mißbrauch vorliege, sich der Abnehmer so behandeln lassen müsse, als ob sie selbst die Versorgungsleistungen erbracht hätte. Die Beschwerdeführerin hat zwar in der Einspruchsbegründung (S. 10 unter 1) behauptet, sie wäre bei Gewährung von 60 % der Investitionsmittel ebenfalls in der Lage gewesen, die Leitungen zu bauen, und sie hat weiter im Schriftsatz vom 5. Juni 1963 (S. 6 unter b) unter Bezugnahme auf den Vortrag der Landeskartellbehörde darauf hingewiesen, daß die Leitungen auf Grund von Requisitionsanordnungen von den P. erbaut worden seien; sie hat jedoch nicht vorgetragen daß sie sich um die Ausführung der damals erforderlichen Versorgungsanlagen bemüht oder sich gegen die Herstellung der Anlagen durch die P. gewandt hätte. Es bedarf unter diesen Umständen keiner Entscheidung der Frage, ob die Unterlassung des Ausbaus eigener Versorgungsanlagen im Rahmen der Mißbrsuchsaufsicht anders zu beurteilen wäre, wenn diese Leistungen dem Versorgungsunternehmen von hoher Hand zu erbringen untersagt worden wäre. Daß die für die US-Streitkräfte erforderlichen Versorgungsanlagen ohne Zustimmung der Beschwerdeführerin vom Regionalversorgungsunternehmen gebaut worden sind, wie hier zu unterstellen ist, schließt die Berücksichtigung der Tatsache, daß die Beschwerdeführerin keine Versorgungsleistungen für diesen Sonderabnehmer erbracht hat, bei der Überprüfung der Lieferbedingungen und Preisgestaltung unter kartellrechtlichen Gesichtspunkten jedenfalls nicht aus.

ff)

In diesem Zusammenhang meint die Rechtsbeschwerde, die Kartellbehörde habe nicht darüber zu befinden, ob die Einbauten erforderlich gewesen seien. Dies stelle eine Frage der Unternehmungsführung dar, und darüber, ob solche Fragen richtig oder zweckmäßig gelöst worden seien, dürfe das Gericht auch im Rahmen des § 104 GWB nicht entscheiden, sonst verfalle man einem vom Kartellgesetz nicht gewollten gerichtlichen Dirigismus. Die Rechtsbeschwerde unterstellt jedoch der Kartellbehörde und dem Beschwerdegericht zu Unrecht, über die technische oder betriebswirtschaftliche Notwendigkeit oder Zweckmäßigkeit des Leitungsbaues und der übrigen Anlegen entschieden zu haben. Die Kartellbehörde hat nur darüber entschieden, ob die von der Beschwerdeführerin vorgenommenen, ihr selbstverständlich völlig freistehende Maßnahmen im Verhältnis zu den US-Streitkräften wirtschaftlich als eine Leistung zu deren Versorgung zu beurteilen sind. Sie hat diese Frage verneint, weil die Anlage, so wie sie die Pfalzwerke und die US-Streitkräfte selbst erbaut und ausgestattet haben, zu deren Versorgung ausreiche, demgegenüber die von der Beschwerdeführerin durchgeführten Maßnahmen jedoch für die Versorgung der US-Streitkräfte nicht erforderlich gewesen, vielmehr nur in ihrem eigenen Interesse (Stromabnahme aus der Leitung nach K-Ost, Vorverlegung der Stromabnahme nach Otterbach) ergriffen worden seien und daher nicht als Leistung zugunsten der US-Streitkräfte angesehen werden könnten.

Weiter ist das Beschwerdegericht entgegen dem Vortrag der Rechtsbeschwerde auf sämtliche von der Beschwerdeführerin geltend gemachten-Aufwendungsposten eingegangen, insbesondere auch auf die Verwaltungskosten (abgegolten durch den Strompreis), die Konzessionsabgabe und auch die Metzverluste, die auf jeden Fall unter dem durch die getrennte Mescung erlangten Vorteil blieben.

gg)

Da die Hauptbegründung die angefochtene Entscheidung trägt, kommt es auf die Hilfsbegründungen der Beschwerdeentscheidung (mangelhafte Erfüllung der Pflicht" die Preisgestaltung durchsichtig darzulegen, Beschwerdebeschluß S. 20 ff; unangemessen hohe Mehrbelastung des Sonderabnehmers, Beschwerdebeschluß unter b S. 22 ff) und die dagegen von der Rechtsbeschwerde erhobenen Angriffe nicht an.

b)

Die Rechtsbeschwerde vermißt im ersten Teil der angefochtenen Anordnung die für ihre Durchführung notwendige konkrete Weisung. Der Inhalt der Verfügung sei gänzlich unbestimmt, möge man die Anordnung dahin auslegen, daß die Pfalzwerke den Preis und die Lieferbedingungen in einem konkreten Konkurrenzangebot zu bezeichnen hätten, oder aber dahin, daß der wirkliche Marktpreis, der sich bei einem echten Wettbewerb bilden würde, hypothetisch zu bestimmen sei. Der zweite Teil der Verfügung (Freistellung des unmittelbaren Strombezugs von den Pfalzwerken) geht nach Ansicht der Rechtsbeschwerde über die der Kartellbehörde gemäß § 104 Abs. 2 GWB eingeräumte Befugnis hinaus.

Beide Rügen sind unbegründet.

Für eine Maßnahme nach § 104 Abs. 2 Nr. 2 und 3 (Änderung oder Nichtigkeitserklärung der wettbewerbsbeschränkenden Abrede) bestand keine Veranlassung, da in die Gebietsabgrenzung zwischen den P. und der Beschwerdeführerin nicht insgesamt eingegriffen zu werden brauchte. Nachdem die Beschwerdeführerin alle übrigen vom Regionalversorgungsunternehmen in Aussicht gestellten Bedingungen auch auf ihr Lieferverhältnis zu den US-Streitkräften anzuwenden bereit war, wurde im Zeitpunkt des Erlasses der Verfügung nur noch beanstandet, daß die Beschwerdeführerin unter den gegebenen Umständen die zeitgleiche Spitzenmessung versagte. Da die Beschwerdeführerin im Zeitpunkt des Erlasses der Vorfügung das Vertragsverhältnis zu den US-Streitkräften jedoch noch nicht entsprechend den vorgesehenen Bedingungen gestaltet hatte, ist es nicht zu beanstanden, wenn die Kartellbehörde ihre Anordnung nicht nur auf die Durchführung der noch streitig gebliebenen Meßart beschränkte, sondern umfassender hinsichtlich aller preisbildenden Faktoren abfaßte.

Mit der Rechtsbeschwerde ist davon auszugehen, daß der behördliche Wille in einem Verwaltungsakt vollständig, bestimmt und unzweideutig zum Ausdruck kommen und eine sichere Grundlage für seine zwangsweise Durchsetzung sein muß (PrOVG 28, 202, 207; Wolff, Verwaltungsrecht 5. Aufl. § 50, II d 1; Porsthoff, Lehrbuch des Verwaltungsrechts 8. Aufl. § 12, e, dd). Der Verwaltungsakt muß insbesondere in sich bestimmt und verständlich sein (OVG Hamburg, VRspr" 533, 535). Die angefochtene Verfügung genügt diesen Anforderungen. Es ist nämlich zu berücksichtigen, daß zur Auslegung der Anordnung ihre Begründung mit heranzuziehen ist. Daraus ergibt sich, worauf das Bundeskartellamt zutreffend hinweist, daß die P. AG die Stromversorgung der US-Armee zu den der Beschwerdeführerin bekannten Bedingungen des M-Vertrages bei Gewährung der zeitgleichen Summenmessung ohne Vereinbarung zusätzlicher, den Abnehmer beschwerender Bedingungen übernehmen würde. Der Verwaltungsakt erhält daher nicht, wie die Rechtsbeschwerde meint, erst durch die Erklärung eines Dritten, hier der P. AG, oder durch hypothetische Erwägungen über den "wirklichen Marktpreis" einen bestimmten Inhalt.

Im zweiten Teil der Anordnung wird der Beschwerdeführerin nicht ein bestimmtes Verhalten am Markt aufgegebene. Dieser Teil stellt vielmehr der Beschwerdeführerin frei, sich von der angeordneten Verpflichtung dadurch zu befreien, daß sie je nach ihrer unternehmerischen Entschließung von der Belieferung dieses Sonderabnehmers ganz absieht. Die Kehrseite dieser von ihr getroffenen Entscheidung besteht darin, auf den ihr vom Mitbewerber vertraglich zugesicherten Gebietsschutz zu verzichten. Nur diese sich aus dem Gesetz ergebende Folgerung der Entschließung der Beschwerdeführerin ist in dem zweiten Teil der Anordnung ausgesprochen Dieser Verzicht ergibt sich im Fall ihrer Lieferverweigerung schon daraus, daß die Beharrung auf den Gebietsschutz sich alsdann als Diskriminierung des Abnehmers darstellte.

III.

Die Rechtsbeschwerde erweist sich sonach insgesamt als unbegründet und war mit der Kostenfolge aus § 77 Satz 2 GWB zurückzuweisen.