Bundesgerichtshof
Urt. v. 09.01.1995, Az.: NotZ 35/93

I. Der Antragsteller ist zur hauptberuflichen Amtsausübung bestellter Notar in L.. Er übt seinen Beruf allein aus. Sein ständiger Vertreter war vom 31. August 1993 bis 31. Dezember 1993 der Notar Dr. A. mit Amtssitz in L.. Als Notariatsangestellte beschäftigt er seine Ehefrau Edith N., die die Befähigung zum Richteramt hat und die in der Vergangenheit mehrfach als seine zeitweilige Vertreterin bestellt worden war. Auch anläßlich der nachfolgend geschilderten Verhinderungsanzeigen schlug er sie als Vertreterin vor.

Der Antragsteller beantragte folgende Vertreterbestellungen:

(1) am 14. September 1993 für den 28. September 1993,

(2) am 27. September 1993 für den 4. Oktober 1993, zur Feststellung einer Dokumentation über anhängige Berufsrechtsprozesse für die Sitzung des Berufsrechtsausschusses,

(3) am 27. September 1993 für den 20./21. Oktober 1993 wegen Terminen beim Amtsgericht L.,

(4) am 11. Oktober 1993 für den 20. Oktober 1993 zur Erledigung einer persönlichen Angelegenheit,

(5) am 11. Oktober 1993 für den 25. Oktober 1993 zur Fertigung eines Entwurfs einer Musterbeschwerdeschrift nach § 156 KostO und einer Verfassungsbeschwerde zu § 144 a KostO im Auftrag der Bezirksgruppe der Notare L.,

(6) am 11. Oktober 1993 für den 8. und 9. November 1993 zur Erstellung einer wissenschaftlichen Dokumentation über die Wechselwirkung von Art. 12 und Art. 33 GG für die Sitzung des Berufsrechtsausschusses der Notarkammer Sachsen,

(7) am 20. Oktober 1993 für den 3. und 4. November 1993 nochmals aus dem vorgenannten Grund

(8) am 20. Oktober 1993 für den 23./24. November 1993 zur Vertretung des Notars Dr. A.,

(9) am 2. November 1983 für 26. November 1993 bis 6. Dezember 1993 wegen Urlaubs.

Diese Anträge lehnte der Antragsgegner ab. Die Bescheide vom 16. September 1993 (zu 1), vom 29. September 1993 (zu 2, 3) und vom 19. Oktober 1993 (zu 4) begründete er damit, eine Absprache mit dem ständigen Vertreter sei zumutbar. Der Antragsteller könne seine Amtsgeschäfte so organisieren, daß eine zusätzliche Vertretung bei kurzfristigen Verhinderungen entbehrlich sei. In den Bescheiden vom 22. Oktober 1993 (zu 5, 7) und vom 5. November 1993 (zu 6, 8, 9) versagte er die Vertretung, weil die als Vertreterin vorgeschlagene Notariatsangestellte dem gesetzlichen Leitbild des Notars widerspreche.

Im Jahre 1993 wurde der Antragsteller durch Frau N. an insgesamt 23 Tagen, letztmals vom 11. bis 14. Oktober 1993, durch Rechtsanwalt F. an fünf Tagen, durch Notaranwärter an einem Tag sowie durch seinen ständigen Vertreter an drei Tagen vertreten.

Gegen die ablehnenden Bescheide stellte der Antragsteller Antrag auf gerichtliche Entscheidung. Das Oberlandesgericht lehnte die gegen die Bescheide vom 16. und 29. September 1993 sowie vom 19. Oktober 1993 gerichteten Anträge als unzulässig ab, weil für die erledigten Vertretungsgesuche ein Feststellungsinteresse fehle. Die Anträge gegen die Bescheide vom 22. Oktober 1993 und vom 5. November 1993 wies es als unbegründet ab. Aus der zurückliegenden Bestellung von Frau N. habe sich noch kein Vertrauenstatbestand gebildet, der den Antragsteller in seiner Ermessensausübung binde. Deren Bestellung als Vertreterin falle in einen Zeitraum, in dem mittlerweile nicht mehr bestehende personelle Engpässe vorhanden gewesen seien. Ihre Stellung als Angestellte des Antragstellers verbiete es, sie in größerem Umfang als Notarvertreterin einzusetzen. Wegen der Fülle der bisherigen Anträge sei bei weiteren zusätzlichen Vertreterbestellungen die persönliche Amtsausübung in Frage gestellt.

Dagegen richtet sich die befristete Beschwerde des Antragstellers.

II. Die Beschwerde ist gemäß § 25 Abs. 3 VONot vom 22. August 1990 (GBl DDR I Nr. 57) i.V. mit Anlage II Kap. III Sachgebiet A Abschnitt III Nr. 2 a EinigungsV, § 38 Abs. 6 Satz 2 RAG, jetzt § 42 Abs. 6 BRAO gemäß Art. 21 Abs. 1 des Gesetzes zur Neuordnung des Berufsrechts der Rechtsanwälte und der Patentanwälte (BRAO-Neuordnungsgesetz vom 2. September 1994, BGBl I, S. 2278) i.V. mit Anlage II Kap. III Sachgebiet A Abschnitt III Nr. 1 b EinigungsV, § 22 FGG zulässig. Sie ist aber unbegründet.

A) Das Oberlandesgericht hat aus zutreffenden Gründen ein Feststellungsinteresse des Antragstellers hinsichtlich der Bescheide vom 16. und 29. September 1993 sowie vom 19. Oktober 1993 verneint.

Das Verfahren nach § 25 VONot sieht, wie das Verfahren nach § 111 BNotO, dessen Grundsätze insoweit übertragbar sind (Senatsbeschlüsse vom 9. Januar 1995 - NotZ 33/93 -, vom 13. Juli 1992 - Not Z 24/92 = BGHR BNotO § 111 Abs. 4 DDR-Notare 1 = BGHR DDR-VONot § 25 Abs. 3 Beschwerde 1 = BGHR EinigV Anl. II Kap. III Sachgeb. A Abschn. III Nr. 2 a Notarwesen 1 = NJW 1993, 1593 = DNotZ 1993, 65), Feststellungsanträge nicht vor. Wenn sich der angefochtene Verwaltungsakt während des gerichtlichen Verfahrens erledigt hat, ist der Übergang von der Anfechtung zu einem Feststellungsbegehren nur unter bestimmten engen Voraussetzungen zulässig (BGHZ 67, 343, 346;  81, 66, 68;  Beschlüsse vom 4. Dezember 1989 - NotZ 1/89 = BGHR BNotO § 111 Abs. 1 Feststellungsantrag 1; vom 29. Juli 1991 - NotZ 18/90 = BGHR BNotO § 111 Abs. 1 Feststellungsantrag 2; vom 13. Juli 1992 - NotZ 9/91; vom 14. Dezember 1992 - NotZ 10/92 = BGHR BNotO § 111 Abs. 1 Feststellungsantrag 4 = DNotZ 1993, 469 [BGH 14.12.1992 - NotZ 10/92]; - NotZ 7/92; vom 13. Dezember 1993 - NotZ 54/92). Das ist ausnahmsweise der Fall, wenn der Antragsteller sonst in seinen Rechten beeinträchtigt wäre und die begehrte Feststellung eine Rechtsfrage zu klären hilft, die sich der Justizverwaltung bei künftigen Gelegenheiten, hier bei weiteren Vertretungsanträgen des Notars, genauso stellt, während anderenfalls die Rechtsweggarantie des Art. 19 Abs. 4 GG leerlaufen könnte (Senatsbeschlüsse BGHZ 67, 343, 346 f;  81, 66, 68;  vom 14. Dezember 1992 - NotZ 7/92; vom heutigen Tag NotZ 6/93 betreffend eine Beschwerde des Antragstellers; NotZ 32/93). Diese Voraussetzungen fehlen hier.

Die Ablehnung der Vertreterbestellung wirft keine klärungsbedürftige Rechtsfrage auf, sondern stützt sich auf die Zumutbarkeit einer Absprache mit dem ständigen Vertreter, also auf tatsächliche, in jedem ähnlichen Fall neu anzustellende Erwägungen. Die Eignung der als Notarvertreterin vorgeschlagenen Person hat insoweit keine Rolle gespielt.

B) Hinsichtlich der Bescheide vom 22. Oktober und 5. November 1993 besteht, nachdem sich auch diese inzwischen durch Zeitablauf erledigt haben, nach den eben erwähnten Grundsätzen ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse. Dem Antragsteller und der Justizverwaltung stellt sich bei künftigen Ersuchen um Bestellung eines Vertreters die Problematik ständig wieder. Die mittlerweile von ihm in Gang gebrachten Verfahren zeigen, daß sich an der Auffassung der Aufsichtsbehörde nichts geändert hat. Auch in weiteren Fällen wird eine abschließende Klärung vor Verstreichen des Termins, zu dem sich der Notar vertreten lassen will, voraussichtlich nicht möglich sein. Ein Interesse an einer Entscheidung, ob der Antragsgegner sein Ermessen bei der Bestellung von Vertretern fehlerfrei handhabt, ist ihm deswegen nicht abzusprechen.

Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung hat aber in der Sache keinen Erfolg.

Die Entscheidung des Antragsgegners, Frau N. nicht zur Vertreterin des Antragstellers zu bestellen, weist keinen Ermessensfehler auf.

1. Dem Notar ist in § 13 Abs. 1 Satz 1 VONot ebensowenig wie in § 39 Abs. 1 BNotO ein Anspruch auf Bestellung eines Vertreters eingeräumt. Es steht im pflichtgemäßen Ermessen der Aufsichtsbehörde, von welchen Voraussetzungen sie die Bestellung eines amtlichen Vertreters abhängig macht und wen sie dazu bestellt. Dabei hat sie die allgemeinen Grundsätze des Notarwesens und - entsprechend der Regelung des § 39 Abs. 3 Satz 3 BNotO - das Vorschlagsrecht des Notars zu beachten (Senatsbeschluß vom 14. Dezember 1992 - NotZ 10/92 aaO.; Arndt, BNotO, 2. Aufl., § 39, Anm. II 3).

2. Der Senat kann nach § 25 Abs. 1 Satz 3 VONot die Ermessensentscheidung des Antragsgegners nur darauf überprüfen, ob die gesetzlichen Grenzen des Ermessens überschritten oder von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht worden ist. Die angefochtenen Bescheide des Antragsgegners enthalten derartige Fehler nicht.

a) In dem auf Beschwerde des Antragstellers ergangenen Beschluß vom heutigen Tag - NotZ 6/93 - hat der Senat ausführlich zum Ermessen der Justizverwaltung bei Maßnahmen anläßlich der Abwesenheit oder Verhinderung eines Notars Stellung genommen. Er hat es gebilligt, daß der Antragsgegner nach dem Vorbild des bayerischen Notariats derzeit sein Ermessen dahingehend bindet, vorrangig nur Notare, Notarassessoren/Notaranwärter, Notare a.D. und Richter a.D. und nur in Ausnahmefällen andere Personen mit der Befähigung zum Notaramt als Vertreter eines Notars zu bestellen. Andernfalls befürchtet der Antragsgegner unter den in seinem Amtsbereich herrschenden Verhältnissen, nicht die im Interesse einer geordneten Rechtspflege erforderliche Abgrenzung des Leitbilds des hauptberuflichen Notars zu anderen Berufen, die nicht im gleichen Maße wie der Notar zur Unparteilichkeit verpflichtet sind oder die keine Unabhängigkeit gewährleisten, zu wahren. Diese Bedenken treffen in besonderem Maße auf die Vertretung des Notars durch eine Notariatsangestellte zu.

b) Es kann dahinstehen, ob durch die Vielzahl der beantragten, gewährten und abgelehnten Vertretungsfälle zwischen Ende September und Anfang Dezember 1993 an 26 Arbeitstagen, mehrfache einen Kalendertag betreffende Verhinderungen nicht mitgezählt, die persönliche Amtsführung des Antragstellers bereits in Frage gestellt war.

c) Die Ablehnung der Vertretung durch Frau N. ist wegen der grundsätzlichen Bedenken, die in der Regel die Bestellung eines Notariatsangestellten zum Vertreter des Notars verbieten, nicht zu beanstanden.

Der Antragsgegner hat bei der Auswahl der Person des Notarvertreters auch gegenüber dem Vorschlagsrecht des Notars ein Ermessen, das um so weiter reicht, je mehr der in Aussicht genommene Vertreter dem Leitbild des Notars entfernt steht.

aa) Notariatsangestellte versehen, auch wenn sie innerhalb des Bürobetriebs mit verantwortungsvollen Aufgaben betraut sind, stets nur Gehilfenfunktionen für den Notar. Er ist ihnen gegenüber weisungsbefugt, und er trägt als Inhaber des öffentlichen Amts allein die Verantwortung für seine Amtstätigkeiten. So erscheint dies auch den Rechtsuchenden. Angestellte des Notars verkörpern daher nicht die an das Notaramt geknüpfte Eigenverantwortlichkeit und Unabhängigkeit. Eine durch die Befassung mit den Aufgaben der vorsorgenden Rechtspflege erworbene besondere fachliche Qualifikation gleicht das nicht aus. Schon der Schein, der Notar könne trotz eigener Verhinderung aufgrund seiner Weisungsbefugnis aus dem Arbeitsverhältnis Einfluß auf die Amtsführung seines Vertreters nehmen, so daß der Vertreter gleichsam nur verlängerter Arm des Notars sei, schadet dem Vertrauen in die Unabhängigkeit des Notaramts, dessen Wahrung auch dem Notarvertreter obliegt (vgl. §§ 7, 13 Abs. 1 Satz 2, 23 Abs. 2 VONot; §§ 40, 13 BNotO).

bb) Die Meinung des Antragstellers, die Stellung von Notariatsangestellten sei mit der von Notarassessoren/Notaranwärtern vergleichbar, ist unzutreffend. Beide sind nicht Angestellte des Notars. Notarassessoren stehen in einem besonderen öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zum Land. Ihr Dienstverhältnis wird zur Ausbildung und zur Vorbereitung auf die Übernahme des unabhängig und unparteiisch auszuübenden Notaramts begründet, so daß sie schon während ihrer Ausbildung dem Leitbild des Notars nahekommen. Dem Notarassessor können auch, anders als den Angestellten, vom Notar Geschäfte zur selbständigen Erledigung überlassen werden (§ 19 Abs. 2 i.V.m. §§ 23, 24 BNotO).

cc) Besonderen Anlaß, auf die strikte Trennung zwischen der Stellung des Notars und der Notariatsangestellten zu achten, hatte der Antragsgegner, weil Frau N. den Antragsteller im Jahre 1993 entgegen der Regel schon an 23 Tagen, allein im Oktober 1993 an sechs Tagen, vertreten hatte. Aufgrund dieser besonderen Umstände waren bei den weiteren Vertretungsanträgen des Antragstellers nicht nur die allgemeinen Bedenken gegen die Bestellung von Personen, die in Abhängigkeit zum Notar stehen, zu würdigen. Hinzu kam die Anzahl der bereits von ihr vorgenommenen Vertretungen und die Fülle weiterer Vertretungswünsche innerhalb einer kurzen Zeit. Frau N. hätte den Antragsteller zwischen dem 25. Oktober und dem 6. Dezember 1993 nochmals an 18 Tagen vertreten sollen. Je öfter und je regelmäßiger die Notariatsangestellte den Notar vertritt, desto weniger kann das rechtsuchende Publikum ihre Funktionen, die streng auseinanderzuhalten sind, unterscheiden. Der Antragsgegner sieht mit Recht bei der Anhäufung von Vertretungsfällen, wie sie beim Antragsteller zu beobachten ist, die ernste Gefahr, dem Publikum könne es als selbstverständlich erscheinen, daß der verhinderte Notar von einem Angestellten vertreten wird.

dd) Fehl geht die Auffassung des Antragstellers, der Antragsgegner habe durch die vorangegangenen Bestellungen von Frau N. sein Ermessen durch dauernde Verwaltungsübung selbst beschränkt. Es kann dahinstehen, ob die vorangegangenen Bestellungen von Frau N. schon aufgrund dauernder Verwaltungsübung geschahen. Der Antragsgegner hat im Bescheid vom 22. Oktober 1993, in dem er erstmals den Standpunkt vertreten hat, Notariatsangestellte könnten nicht ohne Gefahr für Belange einer geordneten Rechtspflege zu Notarvertretern bestellt werden, unwidersprochen darauf hingewiesen, daß ihm erst durch ein Schreiben des Antragstellers vom 11. Oktober 1993 das Angestelltenverhältnis bekannt geworden sei. Aufgrund dieser für ihn neuen Tatsache konnte er auch von einer Verwaltungsübung abweichen.

ee) Die vom Antragsteller angezeigten Verhinderungsfälle gebieten nicht ausnahmsweise eine weitere Bestellung von Frau N.. Dazu ist vom Antragsgegner bereits das Nötige gesagt.