Bundesgerichtshof
Urt. v. 17.11.1994, Az.: I ZR 193/92
„Kosmetikset“

I. Das Berufungsgericht hat ausgeführt, die Ankündigung, den Parfüm-Zerstäuber ohne besondere Berechnung an den Kunden abzugeben, verstoße gegen die Zugabeverordnung. Es komme dabei nicht darauf an, ob die Beklagte den Parfüm-Zerstäuber unabhängig von einer Bestellung abgebe. Entscheidend sei, daß ein nicht unbeachtlicher Teil des Verkehrs davon ausgehe, daß der Erwerb eines Zerstäubers abhängig sei von einer Kaufbestellung. Der gegebene Hinweis, daß der Zerstäuber unabhängig von einer Bestellung bezogen werden könne, verfehle seine zugedachte Wirkung jedenfalls bei Teilen des angesprochenen Verkehrs. Die Werbung für entgeltliche Bestellungen stehe nämlich ganz im Vordergrund der beanstandeten Werbeaussage. Schon die innige Einbettung der Abforderung des Parfüm-Zerstäubers in den Bestellschein gebe einen Anstoß dahin, daß die Zuwendung des Parfüm-Zerstäubers an eine der vorgeschlagenen Bestellungen gebunden sein solle. Der Parfüm-Zerstäuber werde den umworbenen Lesern für eine schnelle, nämlich innerhalb von zehn Tagen erfolgende Antwort versprochen. Diese Antwort könne verständlicherweise eigentlich nur eine Bestellung und nicht etwa lediglich das Anfordern des Parfüm-Zerstäubers sein. Bei diesem Artikel handele es sich nicht um eine geringwertige Kleinigkeit. Zudem müsse sich die Beklagte das Verbot des § 1 Abs. 3 ZugabeVO entgegenhalten lassen.

Das Angebot der Beklagten, "3 Produkte plus Tasche für nur 19,90 DM" erwerben zu können, verstoße gegen das Rabattgesetz. Dem Preis von 19,90 DM stelle sie die unterschiedlichen Einzelpreise für die verschiedenen Kosmetika gegenüber, sie führe zudem ausdrücklich an, daß bei diesem Angebot "für jedes Produkt nur 6,-- DM" zu zahlen seien. Damit werde die Vorstellung des Verkehrs, es handele sich hierbei um ein eigenständiges Gesamtangebot, ausgeschlossen. Ein zulässiger Mengenrabatt gemäß § 7 RabattG scheitere an der extremen Höhe des gebotenen Preisnachlasses.

Die dagegen gerichtete Revision hat Erfolg.

II. 1. Der klagende Verband, welchem nach seinem unbestrittenen Vorbringen eine erhebliche Zahl von Gewerbetreibenden angehört, die ebenfalls Parfümerieprodukte vertreiben, ist zur Klage befugt (§ 13 Abs. 2 Nr. 2 UWG). Sein Begehren ist jedoch unbegründet.

2. Der Ansicht des Berufungsgerichts, die Beklagte verstoße mit dem Angebot des Parfüm-Zerstäubers gegen die Zugabeverordnung, kann nicht beigetreten werden. Dieser Artikel wird als Werbegabe angepriesen; die Eigenschaft als "Zugabe" im Sinne des § 1 Abs. 1 ZugabeVO kommt ihm aber nicht zu.

Gemäß § 1 Abs. 1 Satz 1 ZugabeVO ist es verboten, im geschäftlichen Verkehr neben einer Ware eine andere Ware als Zugabe anzubieten oder zu gewähren. Das Tatbestandsmerkmal "neben einer Ware" im Sinne der genannten Vorschrift bedeutet, daß zwischen der Gewährung der Zugabe und dem Hauptgeschäft ein Zusammenhang bestehen muß. Ein solcher ist gegeben, wenn die Zugabe mit Rücksicht auf den Erwerb der Hauptware gewährt wird, d.h. wenn die Gewährung der Zugabe vom Abschluß des Hauptgeschäfts abhängig ist (BGH, Urt. v. 15.5.1986 - I ZR 25/84, GRUR 1986, 820, 821 - Probe-Jahrbuch; Urt. v. 23.2.1989 - I ZR 138/86, GRUR 1989, 366 - Wirtschaftsmagazin; st. Rspr.; Seydel, ZugabeVO u. RabattG, 4. Aufl., ZugabeVO § 1 Rdn. 133). Entscheidend für den Zugabecharakter einer Zuwendung ist also, daß der Kunde diese ohne den Abschluß des Vertrags über die Hauptleistung nicht erlangen kann. Die Einordnung einer bloßen Werbegabe, also einer Zuwendung, die unabhängig vom Abschluß eines entgeltlichen Erwerbsgeschäfts gewährt wird, in das Verbot der Zugabeverordnung wird vom Wortlaut und dem Zweck des § 1 Abs. 1 ZugabeVO nicht erfaßt. Der Zweck des Zugabeverbots, das den Kunden vor Irreführung, unsachlicher Beeinflussung und Preisverschleierung schützen soll, schließt es nicht ein, Werbegaben, die lediglich zum Kauf anregen sollen, und Werbegaben, die als Zugaben vom Abschluß eines Hauptgeschäfts abhängig sind, gleichzubehandeln (vgl. BGH aaO. - Probe-Jahrbuch; Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht 17. Aufl., § 1 ZugabeVO Rdn. 7). Wird eine Ware unabhängig vom Abschluß eines Hauptgeschäfts dem Kunden geschenkt und wird dieser darauf unmißverständlich und deutlich hingewiesen, so kann von einer verbotenen Nebenleistung im Sinne des § 1 ZugabeVO nicht gesprochen werden. So verhält es sich hier. In dem Werbeprospekt der Beklagten wird an zwei Stellen unmißverständlich und deutlich darauf hingewiesen, daß der Taschenzerstäuber "gratis und unabhängig von einer Bestellung" geliefert werde.

Entgegen der Beurteilung des Berufungsgerichts verleiht die Vorstellung einzelner Teile des Verkehrs, es sei für den Erwerb des Geschenkes besser oder sicherer, zugleich eine (entgeltliche) Bestellung aufzugeben, dem angepriesenen Werbegeschenk nicht den Charakter einer unzulässigen Zugabe im Sinne des § 1 ZugabeVO. Auf die Vorstellung des Verkehrs ist bei der Anwendung der Zugabeverordnung maßgeblich dann abzustellen, wenn es um die Beurteilung geht, ob eine Leistung als eine Zugabe, nämlich als eine unentgeltliche Leistung neben einer Hauptleistung zu verstehen ist (BGH, Urt. v. 23.5.1991 - I ZR 172/89, GRUR 1991, 933, 934 = WRP 1991, 648 - One for Two; st. Rspr.). Besteht aber nach dem Verkehrsverständnis kein Zweifel, daß die Werbegabe unabhängig vom Abschluß eines entgeltlichen Hauptgeschäfts gewährt wird, so kann von einer verbotenen Zugabe im Sinne des § 1 Abs. 1 ZugabeVO nicht gesprochen werden. Eine Fehlvorstellung der Teile des Verkehrs, welche dem deutlichen Hinweis, die Werbegabe unabhängig vom Kauf einer anderen Ware erhalten zu können, keine Aufmerksamkeit schenken und deshalb irrtümlich annehmen, in den Genuß der "Nebenleistung" nur zu kommen, wenn ein entgeltliches Hauptgeschäft abgeschlossen werde, verleiht der Werbegabe nicht den Charakter einer verbotenen Zugabe. Für Werbegaben, die nicht Zugabe im Sinne des § 1 Abs. 1 ZugabeVO sind, gilt das Verbot der Zugabeverordnung nicht, auch wenn Teile des Verkehrs aus Unaufmerksamkeit irrtümlich von den tatsächlichen Voraussetzungen einer Zugabe ausgehen (vgl. BGH, Urt. v. 22.12.1961 - I ZR 58/60, GRUR 1962, 415, 416 = WRP 1962, 200 - Glockenpackung; Urt. v. 10.2.1967 - Ib ZR 72/65, GRUR 1967, 530, 531 = WRP 1967, 222 - Fahrschule).

Der vom Berufungsgericht gemäß den Klageanträgen Ziffer 1 und 2 bestätigte Verbotsausspruch kann auch nicht aus anderen Gründen (§ 563 ZPO) aufrechterhalten werden. Das Berufungsgericht hat von seinem Rechtsstandpunkt aus folgerichtig nicht geprüft, ob das Verhalten der Beklagten als ein wettbewerbswidriges übertriebenes Anlocken im Sinne des § 1 UWG zu beanstanden ist. Aber auch ein dahingehender Verstoß kann im Streitfall nicht angenommen werden. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sind Geschenke an Kunden zu Werbezwecken nicht generell als wettbewerbswidrig anzusehen. Sie sind es erst dann, wenn darin ein unsachliches Mittel erblickt werden muß, das geeignet ist, die Entschließung des Kunden in einer den Grundsätzen des Leistungswettbewerbs widersprechenden Weise zu beeinflussen (BGH, Urt. v. 23.2.1989 - I ZR 138/86, GRUR 1989, 366, 367 = WRP 1990, 28 - Wirtschaftsmagazin m.w.N.).

Bei dem streitgegenständlichen Werbeangebot handelt es sich um ein Geschenk, das nach Zweck und Wirkung das Publikum im Rahmen einer bloßen Aufmerksamkeitswerbung auf das Warenangebot hinlenken und insbesondere dem Werbenden die Anschrift eines neuen, am Werbegeschenk interessierten Kunden vermitteln soll. Dies ist aber wettbewerbsrechtlich nicht zu beanstanden. Dem streitigen Angebot der Werbegabe wohnen keine Elemente inne, welche die Beurteilung zuließen, der Kunde treffe seine Kaufentscheidung unabhängig von der Preiswürdigkeit und Qualität des entgeltlichen Warenangebots danach, wie er in den Genuß der unentgeltlichen Zuwendung kommen könne.

3. Mit Erfolg wendet sich die Revision auch gegen die rabattrechtliche Beurteilung des Streitfalls durch das Berufungsgericht.

a) Das Berufungsgericht hat in dem Angebot eines Sets, bestehend aus drei verschiedenen, vom Kunden auszuwählenden Waren und einer Kosmetiktasche, zum Preis von 19,90 DM einen Verstoß gegen § 1 Abs. 2 RabattG gesehen. Das Berufungsgericht hat dabei aber nicht hinreichend berücksichtigt, daß die Beklagte für dieses Set einen eigenen Preis gebildet hat und daß deshalb ein Preisnachlaß, also eine Gegenüberstellung eines Sonderpreises zum Normalpreis, im Sinne des § 1 Abs. 2 RabattG nicht gegeben ist. Die Beklagte kündigt für die angebotene Ware nicht die Gewährung eines Preisnachlasses gegenüber deren sonstigem Normalpreis an. Dazu wäre erforderlich gewesen, daß für das Waren-Set ein von 19,90 DM abweichender anderer Preis als Normalpreis besteht. Dies ist indessen nicht der Fall. Die Beklagte hat vielmehr einen eigenständigen Preis für eine Verkaufseinheit gebildet, der den von ihr geforderten Normalpreis beim Kauf einer jeden einzelnen Ware unberührt läßt; das ist rabattrechtlich nicht zu beanstanden (BGH, Urt. v. 24.11.1988 - I ZR 200/87, WRP 1989, 304, 305 = GRUR 1993, 60 - Komplettpreis; Urt. v. 25.10.1984 - I ZR 129/82, GRUR 1985, 392, 393 = WRP 1985, 74 - Sparpackung; OLG München WRP 1989, 826, 829 f.). Dem eigenständigen Preis für das Set-Angebot steht nicht entgegen, daß es dem Kunden überlassen bleibt, aus einer Vielzahl der angebotenen Waren die ihm genehmen drei Waren zu wählen. Der Preis beim Kauf einer einzelnen Ware wird dadurch nicht verändert. Der Hinweis der Beklagten, daß der Kunde bei dem angebotenen Set für jedes Produkt 6,-- DM und für die Tasche 1,90 DM zu zahlen habe, verdeutlicht lediglich die sich jedem Kunden ohnehin erschließende Günstigkeit des Komplettangebots.

Da die Beklagte das Set als eine selbständige Verkaufseinheit anbietet, für welche sie einen Gesamtpreis verlangt, kommt ein Verstoß gegen § 7 RabattG (unzulässiger Mengenrabatt) nicht in Betracht. § 7 RabattG ist nicht anwendbar auf ein aus verschiedenen Waren gebildetes Gesamtangebot, für welches der Unternehmer von vornherein einen eigenen Gesamtpreis gebildet hat (Baumbach/Hefermehl aaO., RabattG § 1 Rdn. 32, §§ 6, 7 Rdn. 6; Seydel aaO. RabattG § 7 Rdn. 6; vgl. auch BGH - Komplettpreis aaO.).

b) Die Preiswerbung der Beklagten ist auch nicht unter dem Gesichtspunkt einer - vom Berufungsgericht von seinem Standpunkt aus folgerichtig nicht geprüften - unlauteren oder irreführenden Werbung zu beanstanden. Hierzu könnte Anlaß bestehen, wenn die durchgestrichenen Preise für die Waren bei einem Einzelerwerb nicht ernstlich verlangte Preise ("Mondpreise") wären und deshalb dem Preis für die Mehrfachpackung die herausgestellte Sparwirkung fehlte. Hierzu hat der Kläger aber nicht vorgetragen. Er hat nicht behauptet, daß der Preis für das Verkaufsset nicht günstig sei und nicht zu einem sparsamen Einkauf beitrage. Auch soweit eine Ersparnis im Verhältnis zu der Einzelware angekündigt wird, ist keine Täuschung dargetan. Auch nach dem Vortrag des Klägers offeriert und verkauft die Beklagte die Einzelware zu den genannten höheren Einzelpreisen, ohne daß der Kläger bisher die Ernsthaftigkeit dieses Angebots in Zweifel gezogen hätte. Eine Irreführung durch einen vorgetäuschten Einzelpreis kommt daher nicht in Betracht. Aus denselben Gründen kann diese Preiswerbung auch nicht als unlauter im Sinne von § 1 UWG angesehen werden, selbst wenn dem Verbraucher die der Preisgestaltung zugrundeliegende Kalkulation nicht erkennbar und als nicht nachvollziehbar erscheint (BGH, Urt. v. 25.10.1984 - I ZR 129/82, GRUR 1985, 392, 393 = WRP 1985, 74 - Sparpackung; BGHZ 99, 69, 75 - Unternehmeridentität).

III. Nach alledem führt die Revision der Beklagten zur Abweisung der Klage. Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO.