Bundesgerichtshof
Urt. v. 30.06.1994, Az.: VII ZR 116/93

Die Revision ist nicht begründet.

I.1. Das Berufungsgericht führt aus, die Beklagte zu 1 müsse gemäß § 635 BGB Schadensersatz an die Bauherren leisten, weil sie in den Betreuungsverträgen nicht nur die wirtschaftliche, sondern auch die technische Betreuung einschließlich der planerischen Gestaltung übernommen habe und die festgestellten Mängel auf von ihr zu vertretenden Planungs- und Ausschreibungsfehlern beruhten.

2. Diese Ausführungen halten der rechtlichen Überprüfung stand.

a) Der Senat kann den Baubetreuungsvertrag frei auslegen. Bei dem Vertrag handelt es sich um Allgemeine Geschäftsbedingungen, die über den Bezirk des Berufungsgerichts hinaus Verwendung finden. Solche Allgemeine Geschäftsbedingungen unterliegen der uneingeschränkten Nachprüfung durch das Revisionsgericht (BGH, Urteile vom 19. September 1990 - VIII ZR 239/89 = BGHZ 112, 204, 210 und vom 19. Mai 1988 - I ZR 147/86 = BGHZ 104, 292, 293 [BGH 19.05.1988 - I ZR 147/86] = BGHR ZPO § 549 AGB 1).

Die Beklagte zu 1 war entgegen der von der Revision vertretenen Ansicht verpflichtet, die einwandfreie Herstellung des Bauwerks auch in technischer Hinsicht zu bewirken. Dazu gehörte die eingehende Überprüfung der Planung und Ausschreibung des Architekten.

Der Umfang der von der Beklagten zu 1 übernommenen Pflichten ergibt sich aus den jeweils mit den Bauherren abgeschlossenen Betreuungsverträgen. Dort heißt es in § 1 unter anderem, daß dem Baubetreuer die wirtschaftliche und organisatorische Durchführung und Abwicklung des Bauobjekts übertragen wird, sowie:

"Alle Rechte und Pflichten des Bauherrn hinsichtlich der Errichtung der Eigentumswohnung und der Gemeinschaftsanlagen werden ausschließlich vom Baubetreuer wahrgenommen."

Nach § 4 des Vertrags ist der Betreuer berechtigt, sämtliche Rechte des Bauherrn aus den in bezug auf das Bauvorhaben abgeschlossenen Verträgen wahrzunehmen und sämtliche Pflichten gegenüber dem Treuhänder zu erfüllen. Diese Rechte und Pflichten kann der Baubetreuer nur dann ordnungsgemäß wahrnehmen, wenn er nicht nur die wirtschaftliche Betreuung durchführt, sondern auch die technischen Leistungen einschließlich der Planung und Ausschreibung des Architekten prüft und überwacht. Daß die Beklagte zu 1 zur Betreuung der Planung verpflichtet sein sollte, zeigt auch § 5 des Betreuungsvertrags. Danach hat der Betreuer "durch behördliche Bedingungen oder Auflagen oder aus bautechnischen Gründen notwendige Änderungen der Bauplanung, Baugestaltung und Bauausführung zu berücksichtigen". Die in § 5 außerdem getroffene Abrede, daß die Bauherren mit dem Betreuer bestimmte Planungsänderungen vereinbaren können, setzt ebenfalls die Übernahme der technischen Betreuung voraus.

Dieses Auslegungsergebnis wird durch § 8 des Betreuungsvertrags bestätigt. Nach § 8 sind Bemessungsgrundlage für das Honorar des Baubetreuers nicht nur die Herstellungskosten, sondern der in § 6 genannte Gesamtaufwand einschließlich des Architektenhonorars. Auch der verhältnismäßig hohe Vergütungssatz von 6 % spricht dafür, daß die Beklagte zu 1 nicht nur die wirtschaftliche Betreuung schuldete.

Soweit in § 1 des Betreuungsvertrags hauptsächlich wirtschaftliche Leistungen aufgezählt sind, handelt es sich lediglich um Beispiele der zu erbringenden Leistungen (... "insbesondere" ...). Die umfassende Pflichtenstellung der Beklagten zu 1 wird hierdurch nicht eingeschränkt. Anders als die Revision meint, spricht es auch nicht gegen das Bestehen von technischen Betreuungspflichten, daß die Beklagte zu 1 nach § 3 des Betreuungsvertrags u.a. zum Abschluß eines Architektenvertrags bevollmächtigt ist. Hieraus ergibt sich nur, daß die Beklagte zu 1 die erforderlichen Planungsleistungen nicht selbst oder durch Beauftragung eines Architekten als ihres Erfüllungsgehilfen zu erbringen hatte. Die Beklagte zu 1 war aufgrund der übernommenen technischen Betreuung indessen verpflichtet, die Planung des Architekten sorgfältig, gegebenenfalls mit Hilfe eines Sachverständigen, zu überprüfen. Dabei ist es unerheblich, daß sie den Architektenauftrag zunächst als Vertreter ohne Vertretungsmacht vergeben hatte und die Planungen bei Abschluß der Baubetreuungsverträge bereits vorlagen.

b) Die Beklagte zu 1 haftet für die Verletzung der übernommenen Pflichten entsprechend den Grundsätzen zum Architektenvertrag.

(1) Wird dem Baubetreuer wie im vorliegenden Fall die wirtschaftliche und technische Durchführung des Bauvorhabens im Namen und auf Rechnung des Bauherrn übertragen, so liegt im Verhältnis zum Bauherrn ein Werkvertrag vor, der eine Geschäftsbesorgung zum Gegenstand hat (BGH, Urteile vom 11. Juni 1976 - I ZR 55/75 = BauR 1976, 367, 370 und vom 13. Februar 1975 - VII ZR 78/73 = BauR 1975, 203, 205). Die Mängelgewährleistung des Betreuers richtet sich bei einer solchen Betreuung nach §§ 633 ff BGB.

Hat der Baubetreuer die Betreuung von Planungen übernommen, so haftet er nach den für den Architektenvertrag entwickelten Grundsätzen. Die Leistungen des Betreuers im technischen Bereich sind mit denen eines Architekten vergleichbar. Wie der Architekt ist der Baubetreuer nicht verpflichtet, das Bauwerk als körperliche Sache herzustellen, sondern er schuldet nur die ordnungsgemäße Erbringung der in den Bereichen Planung, Vergabe und Überwachung übernommenen Leistungen. Entsprechend den Grundsätzen zum Architektenvertrag (vgl. dazu: Senat, Urteile vom 29. September 1988 - VII ZR 182/87 = ZfBR 1989, 24, 25 = BauR 1989, 97, 100 und vom 22. Oktober 1981 - VII ZR 310/79 = ZfBR 1982, 15, 17 = BauR 1982, 79, 81) haftet der Baubetreuer deshalb nur, wenn seine Leistung mangelhaft ist und dieser Mangel zu einem Fehler des Bauwerks führt (vgl. Locher/Koeble, Baubetreuungs- und Bauträgerrecht, 4. Aufl. Rdn. 184; Krebs in: Reithmann/Meichsner/von Heymann, Kauf vom Bauträger, 6. Aufl. I Rdn. 41; Staudinger/Peters, BGB, 12. Aufl. Vorbem. zu § 631 ff. Rdn. 133; MünchKomm/Soergel, 2. Aufl. § 635 Rdn. 96; zu Überwachungs- und Beratungsaufgaben: Senat, Urteil vom 25. Oktober 1990 aaO. = ZfBR 1991, 23, 24 = BauR 1991, 88, 90).

(2) Hier hat die Beklagte zu 1 ihre Pflicht verletzt, die dem Architekten übertragene Planung auf ihre Mangelfreiheit zu prüfen und dafür zu sorgen, daß vorhandene Planungsmängel nachgebessert werden. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts beruhen sämtliche Baumängel auf Planungsfehlern. Die Revision hat keine Angriffe vorgebracht, die diese Feststellungen in Frage stellen können. Wie der Sachverständige L. ausgeführt hat, ist die an den Außenwänden vorgesehene Isolierung wegen der Verwendung unterschiedlicher Baumaterialien und wegen der Gliederung des Baukörpers in zahlreiche Vorsprünge unzureichend; es hätte bereits im Planungsstadium eine Außenwandisolierung vorgesehen werden müssen. Dieser Fehler durfte der Beklagten zu 1 bei der gebotenen sorgfältigen Überprüfung ebensowenig entgehen wie die weiteren vom Sachverständigen beschriebenen Planungsmängel. Die Beklagte zu 1 hätte die fehlerhafte Planung gegenüber dem Architekten beanstanden müssen.

II.1. Das Berufungsgericht ist der Ansicht, die Schadensersatzansprüche der Wohnungseigentümer seien nicht verjährt. § 10 Satz 2 des Betreuungsvertrags, nach dem Ansprüche gegen den Baubetreuer in zwei Jahren ab Bezugsfertigkeit verjähren, verstoße gegen § 11 Nr. 10 f AGBG. Die Kontrolle nach dem AGB-Gesetz sei geboten, weil es sich bei dem Betreuungsvertrag um Allgemeine Geschäftsbedingungen im Sinne von § 1 AGBG handele, deren Verwender die Beklagte sei. Dem stehe nicht entgegen, daß die Bauherren bei Abschluß der Verträge mit der Beklagten von der Treuhänderin TVB vertreten wurden und die Treuhänderin möglicherweise an der Vorformulierung der Geschäftsbedingungen mitgewirkt habe. Eine etwaige Vorformulierung der Bedingungen durch die TVB, wie die Beklagte sie behauptet, sei zu einer Zeit erfolgt, als die TVB noch nicht Treuhänderin der Bauherren gewesen sei. Demnach gelte gemäß § 638 Abs. 1 BGB eine fünfjährige Verjährungsfrist. Die Frist habe frühestens mit der Abnahme im Mai 1982 begonnen und sei durch das vom Kläger im Jahr 1985 betriebene Beweissicherungsverfahren unterbrochen worden. Die anschließend neu beginnende Verjährungsfrist sei bei Klageerhebung noch nicht vollendet gewesen.

2. Hiergegen wendet sich die Revision ohne Erfolg.

a) Das Berufungsgericht ist rechtsfehlerfrei davon ausgegangen, daß allein die Benachteiligung des Vertragspartners des Verwenders zur Unwirksamkeit von Vertragsbestimmungen nach dem AGB-Gesetz führen kann (vgl. Senat, Urteil vom 4. Dezember 1986 - VII ZR 354/85 = BGHZ 99, 160, 161) [BGH 04.12.1986 - VII ZR 354/85]. Insoweit greift die Revision das Urteil auch nicht an.

b) Das Berufungsgericht hat die Beklagte zutreffend als Verwender der Geschäftsbedingungen angesehen.

(1) Verwender ist diejenige Vertragspartei, die bei Abschluß eines Vertrages der anderen Vertragspartei Allgemeine Geschäftsbedingungen stellt (§ 1 Abs. 1 S. 1 AGBG). Es kommt nicht darauf an, wer die Geschäftsbedingungen entworfen hat (BGH, Urteil vom 2. November 1983 - IVa ZR 86/82 = BGHZ 88, 368, 370; vgl. Senat, Urteil vom 14. Mai 1992 - VII ZR 204/90 = BGHZ 118, 229, 239). Sind die Bedingungen von einem Dritten formuliert, ist entscheidend, ob eine der Vertragsparteien sie sich als von ihr gestellt zurechnen lassen muß (Wolf/Lindacher/Horn, AGB-Gesetz, 3. Aufl. § 1 Rdn. 24; Ulmer/Brandner/Hensen, AGB-Gesetz, 7. Aufl. § 1 Rdn. 27; Soergel/Stein, BGB, 12. Aufl. § 1 AGBG Rdn. 14; Roth, BB Beil. 4 zu Heft 6/1992 S. 8; vgl. BGH, Urteil vom 20. März 1985 - IVa ZR 223/83 = NJW 1985, 2477). Maßgebend ist dabei der Schutzzweck des AGB-Gesetzes, die einseitige Ausnutzung der Vertragsgestaltungsfreiheit durch eine Vertragspartei zu verhindern (zum Schutzzweck des AGB-Gesetzes: Ulmer/Brandner/Hensen aaO. Einl. Rdn. 29, § 1 Rdn. 27; Erman/Hefermehl, BGB, 9. Aufl. vor § 1 AGBG Rdn. 7; Palandt/Heinrichs, BGB 53. Aufl. Einf. § 1 AGBG Rdn. 7).

(2) Nach diesen Grundsätzen hat die Beklagte zu 1 den Baubetreuungsvertrag auch dann gestellt, wenn der Vertrag von der Treuhänderin ausformuliert worden ist. Die Geschäftsbedingungen stammen aus dem Einflußbereich der Beklagten zu 1. Es ist unstreitig, daß der Geschäftsführer der Beklagten zu 2, Herr K., in der für die Gestaltung und den Abschluß des Betreuungsvertrags maßgeblichen Zeit - 1979 - einer von drei Gesellschaftern der Treuhänderin war; ab dem 7. Mai 1980 übernahm er sämtliche Gesellschaftsanteile und die alleinige Geschäftsführung der Treuhänderin. Das spricht dafür, daß die Treuhänderin, sollte sie die Geschäftsbedingungen ausformuliert haben, einseitig die Interessen der Beklagten wahrgenommen hat. Es liegen keine Anhaltspunkte dafür vor, daß die Bauherren auf die Formulierung des Baubetreuungsvertrags Einfluß genommen haben. Wie das Berufungsgericht festgestellt hat, wurde der Vertrag zu einem Zeitpunkt entworfen, als die späteren Bauherren die TVB noch nicht als ihre Treuhänderin beauftragt hatten (für den Fall, daß der Treuhänder das Vertragswerk im Auftrag des Bauträgers ausgearbeitet hat, vgl. BGH, Urteil vom 20. März 1985 - IVa ZR 223/83 = NJW 1985, 2477). Es ist auch nicht ersichtlich, daß nach Abschluß des Treuhandvertrags Wünsche der Bauherren zur Gestaltung des Betreuungsvertrags berücksichtigt worden sind. Erfahrungsgemäß gehört der Baubetreuungsvertrag bei einem Bauherrenmodell zu einem in sich abgestimmten Vertragswerk, auf dessen Inhalt die Bauherren regelmäßig keinen Einfluß haben (vgl. BGH, Urteil vom 7. Dezember 1983 - IVa ZR 52/82 = WM 1984, 240, 242; Ulmer/Brandner/Hensen aaO. § 1 AGBG Rdn. 27a; Schäfer in: v. Westphalen, Vertragsrecht und AGB-Klauselwerke (1993) Bauherrenmodell Rdn. 23; Bartsch NJW 1986, 28, 30; Wagner BB 1984, 1757, 1759). Dafür spricht im vorliegenden Fall der einseitig an den Belangen der Beklagten zu 1 ausgerichtete Inhalt des Betreuungsvertrags, nach dem beispielsweise die Haftung der Beklagten zu 1 auf den Ersatz des unmittelbaren Schadens und auf eine Verjährungsfrist von zwei Jahren begrenzt ist.

c) Somit greifen die Vorschriften des AGB-Gesetzes zugunsten der Bauherren ein. Die in § 10 Satz 2 des Baubetreuungsvertrags enthaltene Bestimmung, durch die die gesetzliche Gewährleistungsfrist auf zwei Jahre nach erster Bezugsfertigkeit verkürzt wird, ist unwirksam (§ 11 Nr. 10 f AGBG). Wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat, war die gemäß § 638 BGB geltende fünfjährige Verjährungsfrist bei Klageerhebung noch nicht abgelaufen.

III.1. Das Berufungsgericht bemißt den von den Beklagten zu ersetzenden Gesamtschaden auf 323.603,24 DM: Darin sei ein Betrag von 243.600 DM enthalten, den die Beklagten für die Beseitigung der Isolierungsmängel am Außenmauerwerk schulden. Der zur Verbesserung der Außenwandisolierung notwendige Vollwärmedämmputz koste insgesamt 348.000 DM. Von diesem Aufwand hätten die Bauherren wegen der erzielten Wertverbesserung 30 % selbst zu tragen.

2. Auch insoweit hat die Revision keinen Erfolg. Das Berufungsurteil ist hinsichtlich der Schadenshöhe jedenfalls nicht zum Nachteil der Beklagten zu beanstanden.

a) Das Berufungsgericht hat seine Annahme, daß die durch den Vollwärmedämmputz erzielte Wertverbesserung mit 30 % der Kosten zu bemessen sei, auf das Sachverständigengutachten gestützt, ohne den Sachverständigen erneut anzuhören.

(1) Dagegen wendet die Revision ein, das Berufungsgericht hätte dem Vortrag der Beklagten nachgehen müssen, daß die Vorteilsausgleichung neben dem Gesichtspunkt "neu für alt" auch wegen sogenannter Sowieso-Kosten stattzufinden habe und im Ergebnis mindestens 50 % betragen müsse. Es sei deshalb eine erneute Anhörung des Sachverständigen erforderlich gewesen.

(2) Die Rüge ist unbegründet. Eine Vorteilsausgleichung im Hinblick auf Kosten, die bei ordnungsgemäßer Ausführung des Werks ohnehin angefallen wären, kommt hier nicht in Betracht. Die notwendige zusätzliche Außenwandisolierung stellt für die Bauherren keinen anrechenbaren Vorteil dar. Nach gefestigter Senatsrechtsprechung sind Schadensersatzansprüche des Auftraggebers um diejenigen Mehrkosten zu kürzen, um die das Werk bei ordnungsgemäßer Ausführung von vornherein teurer geworden wäre ("Sowieso-Kosten", zuletzt: Urteile vom 8. Juli 1993 - VII ZR 176/91 = ZfBR 1994, 12 = BauR 1994, 722, 723; vom 18. Januar 1990 - VII ZR 171/88 = ZfBR 1990, 171 = BauR 1990, 360, 361). Hat der Auftragnehmer einen bestimmten Erfolg zu einem bestimmten Preis versprochen, so bleibt er an seine Zusage selbst dann gebunden, wenn sich die beabsichtigte Ausführungsart nachträglich als unzureichend erweist und aufwendigere Maßnahmen erforderlich werden (Senat, Urteile vom 12. Oktober 1989 - VII ZR 140/88 = ZfBR 1990, 16, 17 = BauR 1990, 84, 85 [BGH 12.10.1989 - VII ZR 140/88]; vom 17. Mai 1984 - VII ZR 169/82 = BGHZ 91, 206, 211).

Diese Grundsätze sind auf den vorliegenden Fall zu übertragen. Die Beklagte zu 1 war im Rahmen der technischen Baubetreuung verpflichtet, durch eine sorgfältige Prüfung der Architektenleistungen für die mangelfreie Herstellung des Gebäudes zu sorgen. Hätte sie die Planung sorgfältig überwacht und rechtzeitig beanstandet, so wäre das Außenmauerwerk von Anfang an mit einem Vollwärmedämmputz oder einer gleichwertigen Isolierung versehen worden. Die dabei anfallenden Mehrkosten wären nicht zu Lasten der Bauherren gegangen, weil die Beklagte zu 1 den Bauherren in § 6 des Betreuungsvertrags garantiert hatte, daß die vereinbarten Herstellungskosten eingehalten werden.

b) Entgegen der von der Revision vertretenen Ansicht müssen sich die Bauherren auf den Betrag von 323.603,24 DM keine Steuervorteile wegen höherer Werbungskosten und zusätzlicher Umsatzsteuererstattung anrechnen lassen.

(1) Grundsätzlich können vom Geschädigten infolge der Schädigung ersparte Steuern im Wege der Vorteilsausgleichung zu berücksichtigen sein (Senat, Urteil vom 11. Mai 1989 - VII ZR 12/88 = ZfBR 1989, 207, 209 = BauR 1989, 623, 626; Urteil vom 25. Februar 1988 - VII ZR 152/87 = ZfBR 1988, 135, 136 = BauR 1988, 347, 348). Voraussetzung ist, daß zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung überhaupt eine Steuerersparnis des Geschädigten in bestimmter Höhe festgestellt werden kann. Dem Geschädigten ist nicht zuzumuten, sich auf etwaige Berechnungsunsicherheiten einzulassen (vgl. BGH, Urteil vom 12. Februar 1986 - IVa ZR 76/84 = WM 1986, 517, 520). Die Grundsätze der Vorteilsausgleichung greifen nicht ein, wenn der Geschädigte die Ersatzleistung wiederum versteuern muß und der darin liegende Nachteil den Vorteil in etwa ausgleicht (BGH, Urteile vom 6. November 1989 - II ZR 235/88 = NJW 1990, 571; vom 11. Mai 1989 aaO.; vom 25. Februar 1988 aaO.).

(2) Im vorliegenden Fall kann entgegen der von den Beklagten vertretenen Ansicht nicht festgestellt werden, daß bei den Bauherren infolge der noch durchzuführenden Mängelbeseitigungsmaßnahmen Steuervorteile entstehen werden. Die Bauherren sind nicht verpflichtet, die Schadensersatzleistung zur Mängelbeseitigung zu verwenden (dazu allgemein: Senat, Urteil vom 24. Mai 1973 - VII ZR 92/71 = BGHZ 61, 28, 31). Sollten die Bauherren sich zu einer Mängelbeseitigung entschließen, so ist es unsicher, in welcher Höhe sie aufgrund ihrer Aufwendungen Steuerersparnisse haben werden.

Hinsichtlich der bereits zur Schadensbeseitigung aufgewandten Beträge von 12.413,82 DM (Rolltor) und 13.000 DM (Architektenhonorar) sind etwaige Steuervorteile schon deshalb nicht zu berücksichtigen, weil davon auszugehen ist, daß die Bauherren die Schadensersatzleistung gegebenenfalls nachversteuern müssen.