Bundesgerichtshof
Urt. v. 23.06.1994, Az.: I ZB 7/92
„Alphaferon“

I. Das Wortzeichen "Alphaferon" ist am 30. Dezember 1980 angemeldet und am 18. März 1985 für die Antragsgegnerin unter der Rollen-Nr. 1 075 080 für "Pharmazeutische Erzeugnisse, nämlich Interferonpräparate" in die Zeichenrolle eingetragen worden.

Die Antragstellerin hat die Löschung gemäß § 10 Abs. 2 Nr. 2 WZG mit der Begründung beantragt, das Zeichen hätte nicht eingetragen werden dürfen. "Interferon" sei eine allen Fachleuten und vielen Laien bekannte Fachbezeichnung für eine Gruppe körpereigener Proteine, denen bestimmte pharmakologische Wirkungen zugeschrieben würden. Je nach Herkunft und Struktur unterscheide man "Interferon-alpha", "Interferon-beta" und "Interferon-gamma". Diese Bezeichnungen seien bereits 1982 zu INN erklärt worden. Der griechische Buchstabe werde dem Wort "Interferon" in der Fachsprache nicht nur nach-, sondern auch vorangestellt, wie sich aus einer Reihe von Literaturstellen der Jahre 1980 bis 1986, die zu den Akten gegeben worden seien, belegen lasse. Von der beschreibenden Angabe "alpha-Interferon" unterscheide sich das angegriffene Zeichen nur durch die Weglassung des Bestandteils "Inter". Dieser Verkürzung fehle jede individualisierende Eigenart. Als ohne weiteres klanglich oder bildlich mit dem bekannten Fachausdruck verwechselbar habe der Eintragung des angegriffenen Zeichens auch das Hindernis des § 4 Abs. 2 Nr. 1 Altern. 2 WZG entgegengestanden, so daß es gelöscht werden müsse.

Die Zeicheninhaberin hat dem Löschungsantrag fristgerecht widersprochen.

Die Warenzeichenabteilung des Deutschen Patentamts hat mit Beschluß vom 28. Juni 1988 den Löschungsantrag zurückgewiesen.

Die hiergegen gerichtete Beschwerde der Antragstellerin ist ohne Erfolg geblieben.

Mit ihrer Rechtsbeschwerde verfolgt die Antragstellerin ihr Löschungsbegehren weiter. Die Antragsgegnerin beantragt, die Rechtsbeschwerde zurückzuweisen.

II. Das Bundespatentgericht hat den Löschungsantrag als unbegründet erachtet, weil der Eintragung des angegriffenen Zeichens "Alphaferon" weder die Eintragungshindernisse des § 4 Abs. 2 Nr. 1 erste und zweite Alternative WZG noch die Bestimmung des § 4 Abs. 2 Nr. 4 WZG entgegengestanden habe. Es hat dazu ausgeführt:

Das Wortzeichen "Alphaferon" gebe es als eigenständigen Fachbegriff weder im Deutschen noch in einer Fremdsprache. Dies gelte ebenso für den Zeichenbestandteil "Feron", der auch als Abkürzung in keiner Sprache bekannt sei. Allerdings finde in der medizinischen und pharmakologischen Fachsprache der Begriff "Interferon" zur Bezeichnung von solchen Glykoproteinen Verwendung, die in menschlichen und tierischen Zellen gebildet würden und insbesondere eine gegen Viren gerichtete Wirkung entfalteten. In weiterer Spezifizierung dieser Glykoproteine unterscheide die Wissenschaft der Art nach zwischen Interferon-alpha (in der üblichen Abkürzung IFN-alpha) und Interferon-beta (abgekürzt IFN-beta). Diese Bezeichnungen seien seit 1982 in der Liste der INN aufgeführt. Es spreche vieles dafür, daß beide Fachbegriffe im Zeitpunkt der Eintragung des angegriffenen Zeichens wie auch heute noch außerdem in der Weise gebräuchlich seien, daß der jeweilige griechische Buchstabe dem Wort "Interferon" vorangestellt, also von alpha-Interferon bzw. alpha-IFN bzw. beta-Interferon und beta-IFN gesprochen werde. Dies könne zugunsten der Antragstellerin unterstellt werden, weil auch zu einem freihaltebedürftigen Fachbegriff "alpha-Interferon" das angegriffene Zeichen einen hinreichenden Abstand einhalte. Das Zeichen stelle keine ohne weiteres erkennbare, eng angelehnte Abwandlung des Fachbegriffs "alpha-Interferon" oder des entsprechenden Begriffs "Interferon-alpha" ohne jede Eigenständigkeit dar. Zwar würden, was sich auch aus den eingeholten Verbandsauskünften ergebe, die beiden Zeichenbestandteile "alpha" und "feron" von einem Teil des fachkundigen Verkehrs als Hinweis auf den Wirkstoff "Interferon-alpha" verstanden. Gleichwohl könne nicht davon ausgegangen werden, daß der zwischen dem angegriffenen Zeichen und dem Fachbegriff durch die Streichung des Wortbestandteils "Inter" hervorgerufene Unterschied unbemerkt bleibe und der Verkehr das Zeichen als eine eng an den Fachbegriff "alpha-Interferon" angelehnte Abwandlung ohne jede Eigenständigkeit verstehe. "Inter" sei eine aus dem Lateinischen kommende, bei vor allem fremdsprachlichen Begriffen häufig anzutreffende Vorsilbe mit dem Sinngehalt von "zwischen", "untereinander" u.ä., die in regelmäßiger Wortbildung ein Substantiv oder Adjektiv näher bestimme. Auch wenn ihr eine solche Bedeutung, soweit ermittelt werden könne, innerhalb des Fachbegriffs "Interferon" nicht zuzukommen scheine, werde ihr Fehlen jedoch nicht unbemerkt bleiben oder als bedeutungslos angesehen werden, zumal da "Feron" als Abkürzung von "Interferon" nicht verwendet werde.

Die Schutzfähigkeit des angegriffenen Zeichens beruhe allerdings auf einem eng zu bemessenden Schutzbereich nach Maßgabe der Eigenprägung und Unterscheidungskraft, die dem Zeichen die Eintragungsfähigkeit verleihe. Ein hiervon losgelöster Schutz für die zugrundeliegende Angabe, an die sich das Zeichen anlehne, könne nicht beansprucht werden; Behinderungen der Mitbewerber der Zeicheninhaberin bei der Benutzung des Fachbegriffs sei gegebenenfalls durch eine enge Auslegung des "warenzeichenmäßigen Gebrauchs" und durch eine sachgerechte Handhabung des Begriffs der Verwechslungsgefahr entgegenzuwirken.

Die vom Bundesverband der Pharmazeutischen Industrie e.V. und vom Bundesverband Deutscher Apotheker e.V. erteilten Auskünfte rechtfertigten kein anderes Ergebnis. Seitens des Bundesverbandes Deutscher Apotheker e.V. werde ein Freihaltebedürfnis weitgehend verneint. Soweit der Bundesverband der Pharmazeutischen Industrie e.V. ein Freihaltebedürfnis bejaht habe, beruhe dies offensichtlich auf der nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht mehr zutreffenden Einschätzung, aus dem angegriffenen Zeichen könne die Benutzung des Fachausdrucks behindert werden.

Ohne Bestehen eines Freihaltebedürfnisses seien die Anforderungen an die Unterscheidungskraft nicht mehr hoch anzusetzen. Soweit Laien als Verkehrsbeteiligte bei den Waren des angegriffenen Zeichens in Betracht zu ziehen seien, würden sie "Alphaferon" ohnehin als sprachliches Phantasiegebilde verstehen. Fachleute, das heißt Ärzte, Apotheker und deren Hilfspersonal, aber auch gebildete Laien, die das Fachwort "Interferon" kennten, sähen zwar weitgehend im angegriffenen Zeichen einen Hinweis auf den Fachbegriff, würden aber die Abweichung erkennen und daher das Zeichen jedenfalls teilweise als zum Zweck der Warenkennzeichnung abgewandeltes Fachwort und damit als ein sprechendes Zeichen ansehen, wie sie es auf dem Arzneimittelsektor gewöhnt seien.

Schließlich sei das Zeichen auch nicht deshalb zu löschen, weil es täuschend im Sinne von § 4 Abs. 2 Nr. 4 WZG sei. Zwar könne das angegriffene Zeichen theoretisch auch für andere Interferon-Präparate als für solche mit dem Wirkstoff "Interferon-alpha" in Betracht kommen; eine Irreführung deswegen scheide jedoch aus, weil eine derartige Verwendung bereits arzneimittelrechtlich unterbunden werden könne und weil auch nicht ständig die Möglichkeit zu erwägen sei, daß ein Anmelder mit seinem Zeichen unlautere Absichten zu verfolgen gedenke.

III. Die hiergegen gerichtete, infolge Zulassung durch das Bundespatentgericht gemäß § 13 Abs. 5 WZG statthafte Rechtsbeschwerde ist form- und fristgerecht erhoben und somit, da auch anderweite Zulässigkeitsbedenken nicht ersichtlich sind, zulässig. In der Sache hat sie jedoch keinen Erfolg, da das Bundespatentgericht einen Grund für die beantragte Löschung des angegriffenen Zeichens gemäß § 10 Abs. 2 Nr. 2 WZG zu Recht nicht gesehen hat.

1. Den hierfür in Betracht zu ziehenden Löschungs- bzw. Eintragungsversagungsgrund mangelnder Unterscheidungskraft (§ 4 Abs. 2 Nr. 1 Altern. 1 WZG) hat das Bundespatentgericht nicht als gegeben erachtet, weil das eingetragene Wort selbst kein Fachbegriff sei, großen Teilen des Verkehrs als Phantasiewort erscheine und für Fachkreise, die den Fachbegriff "Interferon-alpha" (oder dessen nicht korrekte, aber als gebräuchlich unterstellte Abwandlung in "alpha-Interferon") kennten, einen hinreichenden Abstand zu diesen Begriffen halte, so daß das Zeichenwort auch Fachkreisen nicht als einer dieser Fachbegriffe, sondern als eigenständiger Begriff erscheine. Diese Beurteilung hält der Nachprüfung im Rechtsbeschwerdeverfahren stand.

a) Das Bundespatentgericht ist ohne Rechtsfehler von den in der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (beginnend mit BGHZ 91, 262 - Indorektal I) entwickelten Grundsätzen für die Eintragbarkeit sogenannter angelehnter Zeichen ausgegangen, obwohl der Eintragungszeitpunkt, um den es vorliegend geht, vor dem Erlaß des genannten Beschlusses (aaO. - Indorektal I) liegt. Eine Anwendung der vom Bundesgerichtshof (Beschl. v. 7.2.1975 - I ZB 1/74, GRUR 1975, 368, 369 - Elzym) ausgesprochenen Beschränkung der Rückwirkung einer vorher durch die Rechtsprechung vorgenommenen Veränderung (dort: Verschärfung) der Eintragungsvoraussetzungen hat das Bundespatentgericht für den vorliegenden Fall ohne Rechtsverstoß mit der Begründung verneint, daß es sich bei der durch die Indorektal I-Entscheidung (aaO.) eingeleiteten Entwicklung lediglich um eine Konkretisierung und klarstellende Erläuterung der früheren Rechtsprechung (vgl. zu dieser näher Teplitzky in Festschrift für v. Gamm 1990, S. 303, 306 ff.), nicht aber - wie erklärtermaßen in der Elzym-Entscheidung des Bundesgerichtshofs (aaO.) - um eine Änderung des Rechts durch Erweiterung von Eintragungshindernissen in analoger Anwendung des § 4 Abs. 2 Satz 2 WZG - gehandelt habe.

b) Das Bundespatentgericht hat daher zu Recht geprüft, ob es sich bei dem eingetragenen Zeichen "Alphaferon" - das nach den insoweit unangegriffenen Feststellungen des Bundespatentgerichts selbst kein eigenständiger Fachbegriff bzw. keine unmittelbar warenbeschreibende Angabe ist - um eine als solche ohne weiteres erkennbare eng angelehnte Abwandlung eines Fachbegriffs (vgl. BGH, Beschl. v. 18.4.1985 - I ZB 4/84, GRUR 1985, 1053, 1054 - ROAL) handelt, der seinerseits entweder als solcher allgemein bekannt ist, an dessen Erkennbarkeit als Fachwort aus besonderen Gründen - etwa wegen internationaler Vereinbarungen - geringere Anforderungen zu stellen sind (vgl. BGHZ 91, 262, 271 - Indorektal I) oder der ein sogenannter "International nonproprietary name", abgekürzt "INN", ist (vgl. BGH, Beschl. v. 19.10.1979 - I ZB 5/78, GRUR 1980, 106 f. - Prazepamin; BGH, Beschl. v. 28.4.1994 - I ZB 6/92 - Trilopirox, zur Veröffentlichung vorgesehen).

Als eng angelehnte Abwandlung eines Fachworts im Sinne dieser Rechtsprechung ist ein Zeichenwort anzusehen, in dem der Verkehr, soweit ihm das Fachwort bekannt ist, ohne weiteres Nachdenken die Sachbezeichnung als solche erkennt und bei dem zu erwarten ist, daß in ihm auch der Teil des Verkehrs, dem das Fachwort noch nicht bekannt ist, die Sachbezeichnung selbst - nicht nur eine inhaltliche Bezugnahme auf den Fachbegriff - ohne weiteres erkennen wird, wenn er das Fachwort selbst kennengelernt haben wird (vgl. BGHZ 91, 262, 271 - Indorektal I; BGH aaO. - ROAL). Diese Voraussetzungen hat das Bundespatentgericht für das Zeichenwort "Alphaferon" weder hinsichtlich des als INN registrierten Fachbegriffs "Interferon-alpha" noch hinsichtlich des von ihm - aufgrund unterstellter Verwendung in den Fachkreisen - ebenfalls als hinreichend gebräuchlichen Fachbegriffs "alpha-Interferon" als erfüllt angesehen.

Es hat hierzu festgestellt, daß dem Wortbestandteil "Inter" in den aus Interferon gebildeten Fachbegriffen eine wesentliche Bedeutung zukommt und das Fehlen dieses Wortteils im Zeichenwort daher Beachtung finden und eine gewisse Eigenständigkeit des letzteren in der Vorstellung des Verkehrs begründen wird. Dies kann nicht als erfahrungswidrig beanstandet werden, da es bei einem Begriff, der - wie Interferon - aus nur vier Silben besteht, fernliegt, dem Verschwinden zweier Silben, also der Hälfte des Begriffs, keine Beachtung zu schenken, zumal wenn die in Betracht kommenden Verkehrskreise weithin gerade mit dem fortgefallenen Wortteil - anders als mit dem verbleibenden Teil - gewisse Bedeutungsvorstellungen verbindet, die ihm aus anderen mittels "Inter" gebildeten Zusammensetzungen geläufig sind. Daher könnte eine Vorstellung des Verkehrs, "Alphaferon" sei gleichbedeutend mit "Alpha-Interferon", nur dann in Betracht kommen, wenn der Verkehr das Fehlen der beiden Silben zwar bemerkte, aber deshalb als bedeutungslos ansähe, weil er "Alphaferon" als eine sinngleiche Abkürzung von "Alpha-Interferon" ansähe. Einem solchen Verständnis steht jedoch entgegen, daß der nicht fachkundige Teil des Verkehrs, dem nicht bekannt ist, daß "Inter" im Begriff "Interferon" nicht - jedenfalls nach den Feststellungen des Bundespatentgerichts nicht erkennbar - den üblichen Bedeutungsgehalt von "zwischen" oder "untereinander" o.ä. hat, gerade im Blick auf einen solchen ihm aus zahlreichen Wortbildungen bekannten besonderen Sinn von "Inter" nicht annehmen wird, ein unter Weglassung gerade dieses (bedeutsamen) Wortteils gebildeter Begriff könne eine mit dem Gesamtbegriff sinngleiche Abkürzung desselben - und nicht eine eigenständige Begriffsprägung - sein, und daß Fachkreise wiederum, denen diese Kenntnis nicht fehlt, einen reinen Abkürzungscharakter deshalb nicht ernstlich in Erwägung ziehen werden, weil ihnen bekannt ist, daß "Interferon" üblicherweise mit "IFN" abgekürzt wird, und weil die schon deshalb fernliegende Bildung einer weiteren Abkürzung durch "Feron" allein außerdem auch zu gewissen Zweideutigkeiten im Blick auf mögliche Bezeichnungen von Eisenverbindungen bzw. -ableitungen (von lateinisch "ferrum") führen könnte (vgl. zur Bedeutung solcher Mehrdeutigkeiten für die Verkehrsgepflogenheiten BGH, Beschl. v. 16.6.1993 - I ZB 14/91, GRUR 1993, 969, 971 f. - Indorektal II).

All dies schließt zwar - was auch das Bundespatentgericht nicht verkannt hat - nicht aus, daß der Verkehr, soweit ihm der Fachbegriff "Alpha-Interferon" bekannt ist oder begegnet, in der Bezeichnung "Alphaferon" eine Bezugnahme auf das ähnliche Fachwort erkennt; jedoch reicht eine solche Bezugnahme allein für die Begründung eines Eintragungsverbots nicht aus, sofern der insoweit erkannten Abwandlung eine hinreichende Eigenständigkeit zuzubilligen ist, die ihrer Gleichsetzung mit dem glatt beschreibenden Fachbegriff entgegensteht (vgl. BGH, Beschl. v. 8.6.1989 - I ZB 17/88, GRUR 1989, 666, 667 - Sleepover; BGH aaO. - Trilopirox). Eine solche Eigenständigkeit wird hier aber durch die Verkürzung des Begriffs um einen erheblichen und für das Verständnis des Verkehrs maßgeblichen Wortteil begründet.

c) Der Beurteilung des Bundespatentgerichts steht nicht entgegen, daß sich bei der von ihm vorgenommenen Befragung angesprochener Fachkreise kein einheitliches, eindeutig für diese Bedeutung sprechendes Meinungsbild ergeben hat, sondern teilweise auch - vereinzelt von Mitgliedern des Bundesverbands Deutscher Apotheker, etwas häufiger von Mitgliedern des Bundesverbandes der Pharmazeutischen Industrie - zum Ausdruck gebracht worden ist, "Alphaferon" werde als sachbeschreibend, teils konkreter auch als naheliegende Abkürzung von "Alpha-Interferon" angesehen.

Da nach der im Einklang mit der Lebenserfahrung getroffenen und insoweit auch unangegriffenen Feststellung des Bundespatentgerichts der große Kreis der - auch - als Verkehrsbeteiligte anzusehenden Laien "Alphaferon" als Phantasiewort und damit als kennzeichnend ansieht und nach den Befragungsergebnissen jedenfalls auch ein erheblicher Teil der Fachkreise in dem Zeichenwort eine Marke eines Herstellers sieht, muß von einer geteilten Auffassung des maßgeblichen Verkehrs über die Unterscheidungskraft der Kennzeichnung "Alphaferon" ausgegangen werden. In solchen Fällen ist die Eintragung wegen mangelnder Unterscheidungskraft nur dann zu versagen, wenn der Teil des Verkehrs, der den Begriff für nicht unterscheidungskräftig ansieht, nicht nur geringfügig, sondern beachtlich ist (vgl. Baumbach/Hefermehl, WZG, 12. Aufl., § 4 Rdn. 26 m.w.N.). Daß letzteres zutrifft, ist den vom Bundespatentgericht zwar nur summarisch gewürdigten, aber insgesamt eher widersprüchlichen und wenig aussagekräftigen Antworten der befragten Verbände nicht zu entnehmen; sie vermitteln vielmehr, soweit sie präzise Aussagen enthalten, die Erkenntnis, daß auch innerhalb der Fachkreise allenfalls eine vernachlässigenswerte Minderheit zu einem Verständnis von "Alphaferon" als Abkürzung des INN "Interferonalpha" (bzw. des Begriffs "alpha-Interferon") neigt.

2. Ein als Eintragungshindernis in Betracht zu ziehendes Freihaltebedürfnis des Verkehrs hat das Bundespatentgericht mit der Begründung verneint, daß im Hinblick auf den für das Zeichen "Alphaferon" anzunehmenden engen Schutzumfang Behinderungen der Mitbewerber bei der Benutzung der Fachbegriffe "Interferon-alpha" oder "Alpha-Interferon" nicht zu befürchten seien. Dies ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden.

Der Bundesgerichtshof hat - wovon das Bundespatentgericht zutreffend ausgegangen ist - wiederholt entschieden, daß bei Zeichen, die in Anlehnung an eine freihaltebedürftige Angabe gebildet sind, der Schutzumfang eng zu bemessen ist, und zwar nach Maßgabe der Eigenprägung und Unterscheidungskraft, die dem Zeichen - trotz seiner Anlehnung an die freizuhaltende Angabe - die Eintragungsfähigkeit verleiht (vgl. BGH, Beschl. v. 1.12.1988 - I ZB 5/87, GRUR 1989, 264, 265 - REYNOLDS R 1/EREINTZ m.w.N.; BGH, Beschl. v. 14.12.1988 - I ZB 6/87, GRUR 1989, 349, 350 - ROTH-HÄNDLE-KENTUCKY/Cenduggy). Da die Eigenprägung und Unterscheidungskraft, die dem Zeichen "Alphaferon" trotz seiner Anlehnung an die freizuhaltenden Angaben die Eintragungsfähigkeit verleiht, auf seine Bildung unter Fortfall des wesentlichen Begriffsteils "Inter" zurückgeht, sind Behinderungen des Verkehrs beim Gebrauch der diesen Begriffsteil enthaltenden Fachausdrücke nicht zu befürchten, weil ein solcher Gebrauch bei Anlegung der in den genannten Beschlüssen des Bundesgerichtshofs gestellten strengen Anforderungen regelmäßig keine warenzeichenmäßige Verwendung sein, mindestens aber keine Verwechslungsgefahr begründen wird (vgl. BGH, Urt. v. 20.6.1984 - I ZR 61/82, GRUR 1985, 41, 43 f. - REHAB; Teplitzky, Festschrift für v. Gamm, 1990, S. 303, 309 ff.).

Auch dieser Beurteilung stehen die Ergebnisse der vom Bundespatentgericht vorgenommenen Befragung von Verbänden nicht entgegen. Soweit die Antworten teilweise dahin gedeutet werden können, daß ein Freihaltebedürfnis bejaht wird, beruht dies - wie das Bundespatentgericht im Einklang mit der allgemeinen Lebenserfahrung festgestellt hat - jedenfalls in erheblichem Maße darauf, daß bei der Beantwortung der gestellten Fragen die vorerwähnten Grundsätze der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zum Ausschluß von Behinderungen beim Gebrauch der Fachbegriffe nicht erkannt oder nicht zutreffend eingeschätzt worden sind. Soweit - zu einem allenfalls geringen Teil - die Antworten aber dahin zu verstehen sein könnten, daß ungeachtet einer richtigen Einschätzung rechtlicher Konsequenzen ein Freihaltebedürfnis dennoch bejaht werde, kann dem keine hinreichende rechtliche Bedeutung beigemessen werden; denn bei - wie dann - geteilter Verkehrsauffassung hinsichtlich eines Freihaltebedürfnisses kommt es - neben dem hier ebenfalls gegen die Auffassung der Rechtsbeschwerdeführerin sprechenden Verhältnis der Verkehrsteile zueinander - auch darauf an, in welchem Maße ein Interesse der Allgemeinheit daran besteht, die in Frage stehenden Bezeichnungen für die Benutzung freizuhalten (vgl. BGH, Beschl. v. 28.11.1991 - - I ZB 1/90, GRUR 1992, 514 [BGH 28.11.1991 - I ZB 3/90] - Ole m.w.N.). Dieses Maß aber ist hier, weil aufgrund vorstehender rechtlicher Erwägungen Behinderungen des Verkehrs beim Gebrauch der Fachbezeichnung weitgehend ausgeschlossen sind, allenfalls sehr gering und demgemäß zu vernachlässigen.

3. Soweit das Bundespatentgericht den möglichen Versagungsgrund der Irreführung (§ 4 Abs. 2 Nr. 4 WZG) verneint hat, werden seine Ausführungen von der Rechtsbeschwerde nicht angegriffen. Sie lassen auch keinen Rechtsfehler erkennen.

IV. Die Rechtsbeschwerde ist daher mit der Kostenfolge gemäß § 13 Abs. 5 WZG, § 109 Abs. 1 Satz 2 PatG zurückzuweisen.