Bundesgerichtshof
Urt. v. 04.11.1993, Az.: X ZR 91/92

I. Die Revision ist zulässig, weil das Berufungsgericht die Berufung als unzulässig verworfen hat, § 547 ZPO. Sie ist auch begründet.

Die Verwerfung der nach seiner Meinung unzulässigen Berufung hat das Berufungsgericht wie folgt begründet: Die Frist zur Einlegung der Berufung wäre nur gewahrt, wenn das angefochtene Urteil des Landgerichts den Prozeßbevollmächtigten des Klägers nicht schon vor dem 16. Dezember 1991 zugestellt worden sei. Das könne nicht festgestellt werden. Die Zustellungsurkunde enthalte ein überschriebenes Datum, woraus sich eine eindeutige Erklärung nicht ergebe. Möglicherweise sei der 12. oder 13. Dezember 1991 zu lesen, keinesfalls der 16. Dezember 1991. Auch die Beweiserhebung vor dem Senat habe keine Klarheit gebracht. Im übrigen hätte der Senat die Berufung als unbegründet zurückgewiesen, weil die Entstehung des Schadens nicht zwingend allein und ausschließlich im Verantwortungsbereich des Beklagten gelegen haben müsse.

Diese Ausführungen halten der revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand. Das Oberlandesgericht hat die Beweisvorschriften der ZPO, insbesondere § 212 a ZPO, rechtsfehlerhaft angewendet.

a) Die Berufungsfrist beträgt nach § 516 ZPO einen Monat; sie ist eine Notfrist und beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefaßten erstinstanzlichen Urteils, spätestens aber mit dem Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung. Nach § 518 Abs. 1 ZPO wird die Berufung durch Einreichung der Berufungsschrift beim Berufungsgericht eingelegt. Die Berufungsschrift des Klägers ist am 16. Januar 1992 (einem Donnerstag) beim Oberlandesgericht eingegangen. Die Berufung wäre deshalb verspätet, wenn das landgerichtliche Urteil bereits vor dem 16. Dezember 1991 zugestellt worden wäre; das hat das Berufungsgericht jedoch nicht in einer von Verfahrensfehlern freien Weise feststellen können.

Die Zustellung des landgerichtlichen Urteils war nach §§ 270 Abs. 1, 317 Abs. 1 ZPO von Amts wegen zu bewirken. Im Streitfall mußte sie an den für den erstinstanzlichen Rechtszug bestellten Prozeßbevollmächtigten des Klägers erfolgen (§§ 78 Abs. 1, 176 ZPO). Als Zustellungsweg konnte die Geschäftsstelle des Landgerichts die Zustellung nach § 212 a ZPO wählen. Hiernach genügt zum Nachweis der Zustellung das mit Datum und Unterschrift versehene Empfangsbekenntnis des Anwalts. Diese (vereinfachte) Zustellung ist nur wirksam, wenn das Empfangsbekenntnis mit Datum und Unterschrift des Empfängers versehen ist (BGH, Urt. v. 14.06. 1961 - IV ZR 56/61, BGHZ 35, 236, 237). Wesentliches Erfordernis ist, daß das Empfangsbekenntnis neben der Unterschrift des Zustellungsempfängers auch das Datum der Zustellung oder des Empfangs enthält. Ein fehlendes Datum führt deshalb zur Unwirksamkeit der Zustellung (BGHZ 35, 237 [BGH 14.06.1961 - IV ZR 56/61]; BGH, Beschl. v. 12.09. 1990 - 2 StR 359/90, AnwBl. 1990, 628; BGH, Urt. v. 07.06. 1990 - III ZR 216/89, NJW 1990, 2125 [BGH 07.06.1990 - III ZR 216/89]). Denn das Empfangsbekenntnis soll nicht nur beurkunden, wem das zugestellte Schriftstück übergeben oder von wem es empfangen worden ist, sondern auch, wann das geschehen ist. Dem Fehlen jeder Datumsangabe steht es gleich, wenn die Datumsangabe nicht lesbar ist. Auch dann fehlt es nämlich an der nach § 212 a ZPO notwendigen Beurkundung des Zustellungszeitpunkts durch den Zustellungsempfänger (BGH, Beschl. v. 12.06. 1986 - IX ZB 39/86, BGHR ZPO § 212 a - Zeitpunkt 1 - unleserliches Datum = BGH DB 1986, 1920). In dem vom Bundesgerichtshof entschiedenen Fall war das Empfangsbekenntnis mit einem Eingangsstempel des Zustellungsempfängers versehen, der Stempelabdruck aber so mangelhaft, daß die Datumsangabe nicht lesbar war. Im Streitfall vermochte das Berufungsgericht dem Empfangsbekenntnis den Zustellungszeitpunkt deshalb nicht zu entnehmen, weil das Datum überschrieben ist. Der Senat sieht das ebenso. Damit ist die Zustellung unwirksam, eine Heilung des Zustellungsmangels kommt nicht in Betracht, weil eine Notfrist in Gang gesetzt werden sollte (§§ 187 Satz 2, 516 ZPO).

b) Das angefochtene Urteil hat auch nicht deshalb Bestand, weil das Berufungsgericht ausgeführt hat, es hätte die Berufung im übrigen als unbegründet zurückgewiesen, weil die Entstehung des Schadens nicht zwingend allein und ausschließlich im Verantwortungsbereich des Beklagten gelegen haben müsse. Hilfsweise Erwägungen zur Begründetheit sind bei Abweisung der Klage als unzulässig grundsätzlich als nicht geschrieben zu behandeln und daher vom Revisionsgericht nicht zu beachten (BGHZ 11, 222, 224 [BGH 10.12.1953 - IV ZR 48/53]; BGH, Urt. v. 07.06. 1990 - III ZR 216/90, NJW 1990, 2125, 2126) [BGH 07.06.1990 - III ZR 216/89]. Eine Ausnahme gilt allenfalls dann, wenn das Berufungsurteil für die Sachentscheidung eine verwertbare Tatsachengrundlage festgestellt hat und bei Zurückverweisung der Sache ein anderes Ergebnis nicht möglich erscheint (BGHZ 46, 281, 283 ff.; BGH, Urt. v. 10.10.1991 - IX ZR 38/91, NJW 1992, 436, 438). Daran fehlt es hier. Das Berufungsgericht hat keine tatsächlichen Feststellungen getroffen, sondern hypothetische Überlegungen angestellt, die nicht als hilfsweise erfolgte sachliche Entscheidung, sondern als bloße Hinweise zur Rechtslage zu verstehen sind. Abgesehen davon könnte eine sachliche Klageabweisung mit einer solchen Rechtserwägung auch nicht gerechtfertigt werden. Daß die Entstehung des Schadens nicht "allein" und "ausschließlich" im Verantwortungsbereich des Beklagten gelegen haben müsse, läßt nämlich dessen teilweise Mitverursachung offen, so daß sich die weitere, vom Berufungsgericht nicht erörterte Frage einer gemäß § 287 ZPO abzugrenzenden Teilverantwortlichkeit des Beklagten stellt (vgl. BGH, Urt. v. 26.05. 1952 - III ZR 73/51, Lindenmaier/Möhring § 823 (C) Nr. 4; Palandt, Komm. z. BGB, 52. Aufl., Vorbem. 87 vor § 249 BGB; MünchKomm z. BGB, 2. Aufl., Vorbem. 50 vor § 249 BGB).

II. Das angefochtene Urteil ist daher aufzuheben und die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, dem auch die Entscheidung über die Kosten der Revision übertragen wird.