Bundesgerichtshof
Urt. v. 08.10.1992, Az.: I ZR 205/90
„EWG-Baumusterprüfung“

Die Revision hat Erfolg; sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Berufungsgericht.

I. Das Berufungsgericht hat ausgeführt, auf den vorliegenden Fall seien die Grundsätze anzuwenden, die die Rechtsprechung für die Tätigkeit der öffentlichen Hand und der auf dem Gebiet der öffentlichen Daseins- und Gesundheitsfürsorge tätigen Körperschaften des öffentlichen Rechts in Bereichen, in denen diese mit privatwirtschaftlich tätigen Dritten konkurrierten, aufgestellt habe. Die aus Zwangsbeiträgen ihrer Mitglieder finanzierten gewerblichen Berufsgenossenschaften dürften ihre Aufgabe grundsätzlich nicht ohne Rücksicht auf die im gleichen Bereich privat tätigen Dritten erfüllen; insbesondere dürften sie nicht durch das kostenlose Angebot ihrer Tätigkeit deren wirtschaftliche Tätigkeit erheblich erschweren. Gegen dieses Gebot verstoße aber der Beklagte mit dem Angebot, die EWG-Baumusterprüfung unentgeltlich durchzuführen. Die EWG-Baumusterprüfung zähle nicht zum unmittelbaren Aufgabenbereich des Beklagten. Sie diene dem Umweltschutz. Der Beklagte habe sich aber um den Arbeitsschutz zu kümmern. Die Tatsache, daß der Lärmschutz auch Vorteile für die Gesundheit der an den Maschinen arbeitenden Arbeitnehmer mit sich bringe, mache die EWG-Richtlinie 86/662 und die sie umsetzende Baumaschinenlärm-Verordnung nicht zu Arbeitsschutzvorschriften. Zur Finanzierung der EWG-Baumusterprüfung seien die Zwangsbeiträge der Mitglieder der Berufsgenossenschaften nicht gedacht. Es sprächen auch keine sonstigen zwingenden Gründe des öffentlichen Interesses dafür, daß der Beklagte die EWG-Baumusterprüfung kostenlos durchführe und damit die in diesem Bereich privat tätigen Dritten, die kostendeckend arbeiten müßten, verdränge. Es könne zwar von der Behauptung des Beklagten ausgegangen werden, daß die Messungen im Rahmen der EWG-Baumusterprüfung mit den Lärmmessungen identisch seien, die er schon bisher im Rahmen seiner GS-Prüfung durchgeführt habe. Die EWG-Baumusterprüfung erfordere aber allein schon dadurch einen zusätzlichen Aufwand, daß spezielle Plaketten anzufertigen und zu vergeben seien, zusätzliche Aufzeichnungen gemacht werden müßten und zusätzliche - unangemeldete - Nachprüfungen anfielen. Es sei auch ein zusätzlicher Verwaltungsaufwand erforderlich. Dem Beklagten sei es ohne weiteres zuzumuten, diese zusätzlichen Kosten zu errechnen und zu erheben. Durch die Erhebung dieser Kosten entfalle nicht der Anreiz zu einer GS-Prüfung, da die GS-Plakette mehr bescheinige als die EWG-Prüfplakette zur Baumusterprüfung.

II. 1. Die Annahme des Berufungsgerichts, der Beklagte habe bei der Versendung seines Angebots, die EWG-Baumusterprüfung zusammen mit der GS-Prüfung unentgeltlich durchzuführen, zu Wettbewerbszwecken gehandelt, wird von den bisher getroffenen Feststellungen nicht getragen.

a) Ein Handeln zu Zwecken des Wettbewerbs liegt vor, wenn das Verhalten geeignet ist, den eigenen oder den fremden Wettbewerb zum Nachteil eines anderen zu begünstigen, wenn der Handelnde dabei in subjektiver Hinsicht mit entsprechender Absicht tätig geworden ist und diese Absicht nicht völlig hinter anderen Beweggründen zurücktritt (st. Rspr.; vgl. BGH, Urt. v. 13. 2. 1992 - I ZR 79/90, GRUR 1992, 450, 452 - Beitragsrechnung m.w.N.). Dieser Grundsatz gilt auch, wovon das Berufungsgericht ausgegangen ist und was die Revision nicht in Zweifel zieht, für die Tätigkeit der öffentlichen Hand und der auf dem Gebiet der öffentlichen Daseins- und Gesundheitsfürsorge tätigen Organisationen in Bereichen, in denen diese mit privatwirtschaftlich tätigen Dritten konkurrieren (BGHZ 82, 375, 395 - Brillen-Selbstabgabestellen; Piper, GRUR 1986, 574, 578).

b) Der beklagte Hauptverband, dessen in ihm zusammengeschlossenen gewerblichen Berufsgenossenschaften die gemäß §§ 546, 712 RVO auferlegte öffentliche sozialrechtliche Aufgabe zukommt, Unfällen am Arbeitsort durch Anwendung geeigneter Sicherungsmaßnahmen vorzubeugen, begibt sich bei der Durchführung der EWG-Baumusterprüfung gemäß § 4 der 15. BImSchV in den Bereich privatwirtschaftlicher Erwerbstätigkeit. Er tritt damit in Wettbewerb zu den anderen Prüfstellen - wie beispielsweise den Technischen Überwachungsvereinen -, die ebenso wie er zu den gemäß § 7 BImSchV zugelassenen Stellen zur Durchführung der EWG-Baumusterprüfung gehören. Die zugelassenen Stellen werden bei der Durchführung der EWG-Baumusterprüfung sowie bei der Erteilung der EWG-Baumusterprüfbescheinigung für den geprüften Maschinentyp gemäß § 4 Abs. 3 der 15. BImSchV nicht hoheitlich, sondern als private Sachverständige tätig; ihr Rechtsverhältnis zu den Herstellern als Auftraggebern ist privatrechtlich gestaltet (BR-Drucks. 335/86 S. 3 zu § 4 des Regierungsentwurfs der 15. BImSchV).

c) Die Ausübung dieser Tätigkeit läßt aber nach den bisher getroffenen Feststellungen nicht die Vermutung zu, der Beklagte handele mit dem Angebot, die EWG-Baumusterprüfung kostenlos durchzuführen, in Wettbewerbsabsicht. Die Tatsache, daß der Beklagte die Dienstleistung unentgeltlich gewährt und sie dahingehend auch anbietet, also ohne die Absicht handelt, einen Gewinn zu erzielen, steht der Annahme eines Handelns zu Zwecken des Wettbewerbs zwar nicht entgegen (BGH, Urt. v. 26.4. 1974 - I ZR 8/73, GRUR 1974, 733 - Schilderverkauf; BGHZ 82, 375, 395 - Brillen-Selbstabgabestellen). Der Streitfall weist aber Besonderheiten auf. Eine solche, besteht darin, daß der Beklagte die EWG-Baumusterprüfung nur im Zusammenhang mit seiner Tätigkeit als Prüfstelle im Sinne des § 3 Abs. 4 Gerätesicherheitsgesetz (GS-Prüfung) anbietet und durchführt, die er - ebenfalls als privatrechtlicher Sachverständiger (vgl. BGH, Urt. v. 9. 2. 1978 - III ZR 160/75, NJW 1978, 2548, 2549; Peine, Gesetz über technische Arbeitsmittel (Gerätesicherheitsgesetz), § 3 Rdn. 127) - in Erfüllung der ihm gemäß § 546 RVO obliegenden Aufgaben des Arbeits- und Unfallschutzes unbeanstandet unentgeltlich vornimmt (vgl. Schreiben des Bundeskartellamts vom 5. 9. 1978). Die weitere Besonderheit des Streitfalls liegt für die revisionsrechtliche Beurteilung darin, daß nach dem bestrittenen, aber vom Berufungsgericht unterstellten Sachvortrag des Beklagten die nach der EWG-Baumusterprüfung erforderliche Lärmmessung identisch ist mit der Lärmmessung, die der Beklagte im Rahmen des vorbeugenden Arbeitsschutzes vorzunehmen hat.

In einem solchen Fall tritt, wie die Revision zu Recht annimmt, eine Absicht des Beklagten, mit dem beanstandeten Angebot seine wettbewerbliche Stellung als zugelassene Prüfstelle im Sinne des § 7 der 15. BImSchV zum Nachteil seiner Mitbewerber zu fördern, hinter der Wahrnehmung der in § 546 RVO begründeten berufsgenossenschaftlichen Aufgabe zurück, zum Wohle der Allgemeinheit mit allen geeigneten Mitteln für die Verhütung von Arbeitsunfällen zu sorgen.

Gebieten die den Berufsgenossenschaften obliegenden öffentlichen Aufgaben sachnotwendigerweise eine Dienstleistung zur Lärmmessung in dem Umfang, wie sie die Erteilung der EWG-Baumusterprüfbescheinigung gemäß § 4 Abs. 3 der 15. BImSchV i.V. mit der Richtlinie 86/662/EWG des Rates vom 22. 12. 1986 erfordert (zuletzt ergänzt durch die - soweit ersichtlich von der Bundesrepublik noch nicht umgesetzte - Richtlinie der Kommission vom 2. August 1989 zur Anpassung der Richtlinie 86/662/EWG des Rates zur Begrenzung des Geräuschemissionspegels von Hydraulikbaggern, Seilbaggern, Planiermaschinen, Ladern und Baggerladern an den technischen Fortschritt, ABl. EG Nr. 1 253/35), kann von einer Absicht des Beklagten mit dem Angebot, die EWG-Baumusterprüfung im Rahmen der GS-Prüfung unentgeltlich durchzuführen, zu Wettbewerbszwecken zu handeln, nicht gesprochen werden. Die Wahrnehmung öffentlichrechtlicher Aufgaben, welche die Erfüllung einer privatwirtschaftlichen Dienstleistung sachnotwendigerweise einschließt, läßt die Absicht, bei dem beide Bereiche umfassenden Angebot zu Wettbewerbszwecken zu handeln, in den Hintergrund treten (vgl. BGH, Urt. v. 2. 7. 1987 - I ZR 167/85, GRUR 1988, 38, 39 - Leichenaufbewahrung).

d) Der vom Berufungsgericht unterstellte Sachverhalt rechtfertigt es sonach nicht, das Verhalten des Beklagten nach Wettbewerbsgrundsätzen zu beurteilen, Es bedarf hierzu vielmehr der weiteren Feststellung, ob die dem Beklagten obliegende GS-Prüfung nach Art und Umfang eine Lärmmessung gebietet, wie sie zur EWG-Baumusterprüfung gemäß § 4 der 15. BImSchV erforderlich ist. Da schon aus diesem Grund die Sache zu weiteren Feststellungen an das Berufungsgericht zurückzuverweisen ist, erübrigt es sich auf die Rüge der Revision einzugehen, das Berufungsgericht habe nicht beachtet, daß die Durchführung der EWG-Baumusterprüfung über die GS-Prüfung hinaus keine nennenswerten Kosten verursache.

2. Ergeben die weiteren Feststellungen des Berufungsgerichts, daß, wie vom Kläger behauptet, die Lärmmessung im Rahmen des vorbeugenden Arbeitsschutzes gemäß § 3 Abs. 4 GerätesicherheitsG einen geringeren arbeitstechnischen Aufwand erfordert als die Lärmmessung zur EWG-Baumusterprüfung gemäß § 4 der 15. BImSchV, kann ein wettbewerbswidriges Verhalten des Beklagten nicht in Abrede gestellt werden. Der Beklagte verschafft sich solchenfalls mit der zweckwidrigen Verwendung der für die berufsgenossenschaftliche Arbeit bestimmten Mitgliedsbeiträge für die Durchführung der EWG-Baumusterprüfung einen unlauteren Wettbewerbsvorsprung gegenüber seinen Mitbewerbern, welche die anfallenden Kosten den auftraggebenden Herstellern in Rechnung zu stellen haben (vgl. auch Art. 18 Abs. 3 der Richtlinie des Rates 84/532/EWG vom 17. September 1984 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten betreffend Baugeräte und Baumaschinen: Gemeinsame Bestimmungen, ABl. EG Nr. 1 300/111, wonach die Kosten für die Durchführung des in den "nachfolgenden Einzelrichtlinien" - wozu die EWG Richtlinie 86/662 gehört - vorgeschriebenen Verfahrens der Antragsteller zu tragen hat).

Die Beiträge der Unternehmen an die gewerblichen Berufsgenossenschaften sind nämlich durch deren Aufgabe gemäß § 546 RVO zweckgebunden. Jede andere Verwendung ist ungesetzlich (Jochmus, Wesen, Aufbau und Aufgabe der gewerblichen Berufsgenossenschaften, Diss, 1951, S. 52). Die Höhe des Beitrags richtet sich gemäß § 725 RVO nach dem Entgelt der Versicherten in den Unternehmen und nach dem Grad der Unfallgefahr in den Unternehmen. Eine Berufsgenossenschaft oder - wie hier der Beklagte - ein Verband von Berufsgenossenschaften, der unter sachwidriger Verwendung der Mitgliedsbeiträge in Wettbewerb zu privaten Anbietern tritt, handelt wettbewerbswidrig, ohne daß es der weiteren Feststellung dahin bedürfte, die Unentgeltlichkeit der Dienstleistung führe zu einer Verdrängung der Mitbewerber (BGH, Urt. v. 25. 2. 1982 - I ZR 175/79, GRUR 1982, 433, 436 - Kinderbeiträge). Die Sittenwidrigkeit solchen Verhaltens liegt darin begründet, daß der Wettbewerber abgesichert durch Zwangsmitgliedsbeiträge für eine zusätzliche, zweckfremde Leistung ohne eigenes unternehmerisches Risiko auf den Markt tritt, der vom Leistungswettbewerb bestimmt ist.