Das Berufungsgericht verneint die Sachbefugnis (Passivlegitimation) der beklagten Universität. Es meint, nicht die Beklagte, sondern das Land Baden-Württemberg sei Anstellungskörperschaft der mit der Typenprüfung befaßten Institutsbediensteten (§ 10 Abs. 4 des Hochschulgesetzes für Baden-Württemberg i.d.F. vom 27. Juli 1973 - GBl. S. 246 -, zuletzt geändert durch Gesetz vom 4. Oktober 1977 - GBl. S. 406 -); diese seien hier hoheitlich tätig geworden, so daß ihr Verhalten allein nach Amtshaftungsgrundsätzen (§ 839 BGB in Verb, mit Art. 34 GG) zu beurteilen sei.

Diese Aufassung wird von der Revision mit Erfolg bekämpft.

I.

1.

Das Berufungsgericht geht rechtsirrig davon aus, das Institut der Beklagten habe bei der Begutachtung des Gerätes der Klägerin als zuständige Behörde im Sinne des Gesetzes über technische Arbeitsmittel (Maschinenschutzgesetz) vom 24. Juni 1968 (BGBl I S. 717) gehandelt.

a)

Nach § 3 Abs. 1 Satz 1 dieses Gesetzes dürfen u.a. Hersteller von technischen Arbeitsmitteln - denen Haushaltsgeräte gleichgestellt sind, § 2 Abs. 2 Nr. 3 - diese nur in den Verkehr bringen, wenn sie nach den allgemein anerkannten Regeln der Technik sowie den Arbeitsschutz- und Unfallverhütungsvorschriften so beschaffen sind, daß Benutzer oder Dritte bei bestimmungsgemäßer Verwendung hinreichend gegen Gefahren für Leben oder Gesundheit geschützt sind. Es findet jedoch, was das Berufungsgericht verkennt, nach den Vorschriften des Maschinenschutzgesetzes grundsätzlich keine allgemeine staatliche Präventivkontrolle der für den Absatz bestimmten technischen Arbeitsmittel und gleichgestellten Gegenstände statt. Vielmehr bleibt es in erster Linie der Eigenverantwortung der Hersteller überlassen, für den erforderlichen sicherheitstechnischen Standard ihrer (unter das Gesetz fallenden) Produkte zu sorgen (Berger, in Das Deutsche Bundesrecht, Teil V B 80, Stand Januar 1970, Erläuterungen zum Gesetz über technische Arbeitsmittel, Einführung S. 8 und Anm. zu § 4; vgl. auch Doetsch/Schnabel Maschinenschutzgesetz mit Erläuterungen 2. Aufl. 1970 S. 11, s. ferner Lukes, Recht der Arbeit 1969, 220, 221). Nur soweit dies der Wirtschaft nicht gelingt, greift der Staat hoheitlich ein. Die hierfür notwendigen Mittel und Eingriffsmöglichkeiten stellt das Gesetz den zuständigen Behörden in den §§ 5 bis 7 zur Verfügung. Danach können unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes die zur Abwehr von Gefahren erforderlichen Maßnahmen getroffen werden (z.B. Marktbeobachtung; Hinweise auf Gefahren, die von dem Produkt ausgehen; Aufforderung zur Einhaltung bestimmter Sicherheitsanforderungen usw., vgl. Berger a.a.O. Anm. zu § 5). Die am weitesten reichende Eingriffsmöglichkeit bildet die Untersagungsverfügung, durch die dem Hersteller oder Importeur verboten wird, ein bestimmtes technisches Arbeitsmittel in den Verkehr zu bringen (§ 5 Abs. 1 Satz 2 Maschinenschutzgesetz). Ferner treffen Hersteller, Importeure und Händler gegenüber den Behörden Auskunfts- und Unterstützungspflichten (§ 7 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Maschinenschutzgesetz). Die zuständige Behörde kann zudem im Einzelfall anordnen, daß der erwähnte Personenkreis das technische Arbeitsmittel von einem Sachverständigen überprüfen läßt, wenn dies erforderlich erscheint, um festzustellen, ob die sicherheitstechnischen Anforderungen nach § 3 erfüllt sind (§ 7 Abs. 1 Satz 3 Maschinenschutzgesetz).

b)

Die Durchführung des Maschinenschutzgesetzes obliegt den nach Landesrecht zuständigen Behörden (§ 5 Abs. 1 Satz 1). Das sind, was das Berufungsgericht verkennt, die Gewerbeaufsichtsämter (Berger a.a.O. Anm. zu § 5; Doetsch/Schnabel a.a.O. Erläuterungen zu § 5; Erlaß des Arbeits- und Sozialministeriums Baden-Württemberg vom 14. August 1969, Arbeits- und Sozialrecht 1969, 225). Die Ansicht des Berufungsgerichts findet auch in dem von ihm herangezogenen § 6 der Allgemeinen Verwaltungsvorschrift zum Gesetz über technische Arbeitsmittel vom 27. Oktober 1970 (BAnz Nr. 205 S. 1) keine Stütze. Nach dieser Bestimmung soll die zuständige Behörde auf eine nähere Prüfung der technischen Arbeitsmittel auf ihre sicherheitstechnische Beschaffenheit verzichten, soweit hierfür eine Prüfstelle innerhalb ihres Aufgabenbereichs ein Prüfzeichen ausgestellt oder ein Prüfzeichen zugeteilt hat. Zu diesen Prüfstellen, die von den zuständigen Behörden zu unterscheiden sind, gehört zumindest seit August 1972 auch das E.-B.-Institut der Beklagten (vgl. den 6. Nachtrag zu dem von dem Bundesminister für Arbeit und Sozialordnung nach § 6 Abs. 3 der Allgemeinen Verwaltungsvorschrift herausgegebenen Prüfstellenverzeichnis, Bundesarbeitsblatt Fachteil Arbeitsschutz 1972, 339).

c)

Das bedeutet indes nicht, daß das Institut bei der Begutachtung des Gerätes der Klägerin, wenn es damals schon Prüfstelle im obigen Sinne gewesen wäre, eine hoheitliche Tätigkeit entfaltet hätte. Das Inverkehrbringen technischer Arbeitsmittel und ihnen gleichstehender Gegenstände ist, wie oben angedeutet, nicht von der Erteilung einer staatlichen Erlaubnis abhängig; vielmehr sollen nach der Konzeption des Gesetzgebers die beteiligten Wirtschaftskreise die von dem Maschinenschutzgesetz vorausgesetzten Sicherheitsanforderungen selbstverantwortlich - wenn auch unter dem Vorbehalt behördlicher Aufsichtsmaßnahmen nach den §§ 5-7 des Gesetzes - erfüllen. Hierzu bedienen sich die Hersteller von Haushaltskochern des - mit einem Bescheid abschließenden - Anerkennungsverfahrers vor dem privatrechtlich organisierten DVGW, in dem kontrolliert wird, ob die Geräte der DIN-Norm 3360 entsprechen. In diesem Verfahren ist nach Nr. 1, 4.1 und 5.1 der DIN-Vorschrift die "Normgerechtheit" durch den Prüfbericht einer von dem Fachnormenausschuß Heiz-, Koch- und Wärmgerät (FNH) anerkannten neutralen Prüfstelle nachzuweisen. Die zuständige Behörde soll nach § 6 Abs. 1 der Allgemeinen Verwaltungsvorschrift in der Regel davon ausgehen, daß das geprüfte Erzeugnis den Sicherheitsanforderungen des § 3 Maschinenschutzgesetz genügt, wenn eine von dem Bundesminister für Arbeit und Sozialordnung bezeichnete Prüfstelle (vgl. § 6 Abs. 2 und 3 der Allgemeinen Verwaltungsvorschrift) innerhalb ihres Aufgabenbereichs eine Prüfbescheinigung ausgestellt oder ein Prüfzeichen erteilt hat.

Der Staat macht sich damit die besondere Sachkunde der Prüfstelle auf ihrem Fachgebiet zu eigen. Damit wird die Prüfstelle aber nicht zum sog. beliehenen Unternehmer. Sie wird auch nicht derart eng in die hoheitliche Verwaltungstätigkeit der zuständigen Behörde eingeschaltet, daß man ihre Prüfungstätigkeit der staatlichen Behörde zurechnen könnte. Das gilt um so mehr, als - wie oben ausgeführt - die zuständige Behörde keine allgemeine vorbeugende Kontrolle ausübt, sondern vielfach nur auf einen Anstoß durch andere Behörden und Stellen hin einschreitet (vgl. § 5 Abs. 2 Maschinenschutzgesetz und § 1 der Allgemeinen Verwaltungsvorschrift). Daher liegen hier die Dinge anders als bei dem Prüfingenieur für Baustatik und dem amtlich anerkannten Sachverständigen für den Kraftfahrzeugverkehr, deren Handeln der Bundesgerichtshof nach Amtshaftungsgrundsätzen beurteilt hat (BGHZ 39, 358, 362; 49, 108, 112 ff; BGH NJW 1973, 458 = LM § 839 (Cb) BGB Nr. 24).

Demnach erweist sich die Begründung, mit der das Berufungsgericht die Passivlegitimation der Beklagten verneint hat, als nicht tragfähig.

2.

a)

Nach dem Klagevorbringen ist durch die schriftliche Bestätigung des von der Klägerin erteilten Prüfungsauftrages zwischen den Parteien ein Vertrag zustande gekommen. Diese Frage hat das Berufungsgericht - von seinem Standpunkt aus folgerichtig - nicht erörtert. Daher ist an sich der Senat berufen, die in der Vorinstanz unterbliebene Auslegung des Schriftwechsels zwischen den Parteien selbst vorzunehmen (vgl. BGHZ 65, 107, 112), jedoch fehlt es im Berufungsurteil an den erforderlichen Feststellungen zur Frage der Vertretungsbefugnis.

Der Klägerin ist darin beizutreten, daß der Prüfungsauftrag an das "E.-B.-Institut" gerichtet war und von diesem bestätigt und ausgeführt worden ist; auch die der Klägerin übersandten Allgemeinen Leistungs- und Zahlungsbedingungen sprechen in Ziffer 8 von Gutachten und Berichten "des Instituts". Daher ist keiner der Institutsleiter und auch kein anderer Hochschullehrer persönlich Vertragspartner der Klägerin geworden. Das Institut ist freilich eine anstaltlich organisierte, nicht rechtsfähige Einheit im Rahmen der rechtsfähigen (§ 10 Abs. 1 Hochschulgesetz für Baden-Württemberg) Universität (Wolff/Bachof VerwR II 4. Aufl. 1976 § 93 V c 5 S. 308; Senatsurteil in NJW 1973, 1650 = LM § 839 (A) BGB Nr. 36 m.w.Nachw.). Das Berufungsgericht hat keine Feststellungen darüber getroffen, ob die Leiter oder bestimmte Bedienstete des Instituts bevollmächtigt waren, die beklagte Universität durch die Annahme von Gutachtenaufträgen zu verpflichten. Auch der erkennende Senat vermag diese Frage nicht abschließend zu klären, da die Parteien sich nicht dazu geäußert haben, ob die Grundordnung der Beklagten oder eine für das Institut etwa erlassene Verwaltungs- und Benutzungsordnung oder ein Organisationsstatut die Vertretungsbefugnis regelt. Ebensowenig haben die Parteien bisher zu den Fragen der Duldungs- und Anscheinsvollmacht näher Stellung genommen. Da sich somit der von der Klägerin behauptete Abschluß eines die Beklagte bindenden Vertrages nach dem derzeitigen Sachstand nicht feststellen läßt, muß das angefochtene Urteil aufgehoben und die Sache zu neuer tatrichterlichen Würdigung - auch der Frage einer Vertragsverletzung und einer daraus herzuleitenden Schadensersatzpflicht der Beklagten - an die Vorinstanz zurückverwiesen werden.

II.

Für die erneute Verhandlung und Entscheidung wird auf folgendes hingewiesen:

1.

Die Beklagte hat Gelegenheit, dem Berufungsgericht wiederum ihre Auffassung zu unterbreiten, das Institut habe das Gutachten auf Grund vertraglicher Abmachungen mit dem DVGW erstattet. In diesem Zusammenhang ist allerdings zu berücksichtigen, daß die Klägerin nach dem Wortlaut ihres Schreibens vom 17. Mai 1971 als Auftraggeberin aufgetreten ist. So hat es offenbar auch das Institut nach dem Inhalt seines an die Klägerin gerichteten Bestätigungsschreibens ("Wir danken für Ihren Auftrag ...") angesehen. Auch nach der DIN-Norm 3360 (vgl. 1, 4.1, 5.1 und 5.2, 1) hat der Hersteller die Typenprüfung in Auftrag zu geben und der DVGW den Prüfbericht vorzulegen.

Nach der von der Beklagten erst in der Revisionsinstanz vorgelegten Vereinbarung vom 26. November 1968 zwischen dem Kultusministerim Baden-Württemberg und dem DVGW durfte dieser zwar in dem Institutsgebäude praktischtechnische Arbeiten in seinem Auftrag durch das Institut durchführen lassen. Diese Abmachung bietet aber keine Anhaltspunkte dafür, daß zu den vorerwähnten Arbeiten auch Typenprüfungen für Haushaltsgeräte gehörten. Im Gegenteil sieht die angeführte DIN-Norm (Nr. 1) gerade die Einschaltung einer neutralen, also nicht von dem DVGW unterhaltenen oder mit ihm organisatorisch verflochtenen Prüfstelle vor. Es läßt sich aber nicht ausschließen, daß die Vereinbarung etwa in Verbindung mit dem in § 1 erwähnten Organisationsstatut der Beklagten oder anderen Indiztatsachen für die Beurteilung der Vertretungsverhältnisse und der Frage, wer Vertragspartner der Klägerin geworden ist, Bedeutung erlangt.

2.

Bei einer zwischen den Partein etwa getroffenen Abmachung würde es sich nach dem bisherigen Sachstand nicht um ein dem öffentlichen Recht zuzuordnendes verwaltungsrechtliches Schuldverhältnis, sondern um ein privatrechtliches Vertragsverhältnis handeln. Das E.-B.-Institut steht Mitgliedern der Universität und sonstigen Personen nach näherer Regelung durch Verwaltungs- und Benutzungsordnungen zur Verfügung (§ 12 Abs. 4 Satz 2 Hochschulgesetz für Baden-Württemberg). Die Beklagte hat sich nicht darauf berufen, daß für das Institut eine Benutzungsordnung, die öffentlich-rechtliche Beziehungen vorschreibe, ergangen sei oder nach der Organisation des Instituts nur eine öffentlich-rechtliche Ausgestaltung des Rechtsverhältnisses in Frage komme. Es stand der Beklagten frei, das Benutzungsverhältnis zu den Auftraggebern, die die Dienste des Instituts in Anspruch nahmen, öffentlich-rechtlich oder privatrechtlich auszugestalten (vgl. Senatsurteile in NJW 1977, 197 [BGH 28.10.1976 - III ZR 155/74] m. Anm. Palder S. 954 = WM 1977, 294; vom 13. Oktober 1977 - III ZR 122/75 und vom 15. Dezember 1977 - III ZR 118/75; Wolff/Bachof a.a.O. § 99 V a 1, 2; Salzwedel in Erichsen/Martens Allg. VerwR 2. Aufl. 1977 S. 315 f).

Hier hätte die Beklagte ein etwaiges Leistungsverhältnis zu der Klägerin privatrechtlich geordnet. Die Auftragsbestätigung sowie die Allgemeinen Leistungs- und Zahlungsbedingungen des Instituts tragen zivilrechtliches Gepräge und enthalten keine Anhaltspunkte dafür, daß sich die Rechtsbeziehungen zu dem Auftraggeber auf der Ebene des öffentlichen Rechts bewegen. Zudem hat das Institut keine Gebühren erhoben, sondern - wie das unter den Parteien eines zivilrechtlichen Vertrages üblich ist - eine Rechnung erteilt. Schließlich fügt sich die bürgerlich-rechtliche Deutung des Vertragsverhältnisses durchaus in die oben dargestellten Grundkonzeptionen des Maschinenschutzgesetzes und der DIN-Norm 3360 ein.