Bundesgerichtshof
Urt. v. 09.04.1992, Az.: III ZR 228/90

Die Revision des Beklagten führt zur Abweisung der Klage in vollem Umfang.

Den Klägern steht ein Schadensersatzanspruch gegen den Beklagten wegen Verletzung des zwischen ihnen geschlossenen Anwaltsvertrages nicht zu. Dem Beklagten fällt zwar eine Verletzung seiner anwaltlichen Pflichten zur Last (I). Diese Pflichtverletzung hat aber den von den Klägern geltend gemachten Schaden zum größten Teil nicht verursacht (II 1). Im übrigen ist der Schadensersatzanspruch der Kläger durch Aufrechnung erloschen (II 2).

I.

Soweit das Berufungsgericht eine Pflichtverletzung des Beklagten bejaht, sind seine Ausführungen frei von Rechtsirrtum.

Das Berufungsgericht legt seiner Würdigung die Darlegungen zugrunde, die der Beklagte selbst zur Begründung seines Wiedereinsetzungsgesuchs gemacht hat. Danach befand er sich vom 3. bis 17. August 1985 in Urlaub. Seine sonst zuverlässige Rechtsanwaltsgehilfin, die Streithelferin zu 1, legte die Akte - mit dem am 8. August 1985 zugestellten Bescheid der Oberfinanzdirektion - versehentlich in die Ablage. Deswegen konnte der Beklagte die Akte nach Rückkehr aus dem Urlaub nicht bearbeiten. Erst nach Ablauf der Beschwerdefrist, am 4. September 1985, wurde der Fehler entdeckt.

Bei dieser Sachlage sieht das Berufungsgericht eine Verletzung der anwaltlichen Sorgfaltspflicht darin, daß der Beklagte es unterlassen habe, für einen anwaltlichen Vertreter zu sorgen. Zumindest habe der Beklagte sich nach Rückkehr aus dem Urlaub sämtliche Posteingänge, insbesondere alle anfechtbaren Entscheidungen und Bescheide, vorlegen lassen müssen. Dann hätte er, da die Beschwerdefrist bis zum 22. August 1985 gedauert habe, noch fristgerecht Beschwerde einlegen können.

Diese Ausführungen des Berufungsgerichts sind rechtlich nicht zu beanstanden. Jedenfalls bei Entschädigungssachen im Wehr- und Zivilschutzrecht darf ein Rechtsanwalt sich nicht ohne weiteres darauf verlassen, daß sein Büropersonal Fristsachen als solche erkennt. Die einschlägigen Gesetze sind wenig bekannt, die Rechtsbehelfe ungewohnt. Zumindest für solche Verfahren hätte der Beklagte seine, - ihm als weitere Streithelferin beigetretene - Angestellte anweisen müssen, ihm die während seines Urlaubs eingegangenen Schriftstücke vorzulegen, um zu prüfen, ob eine Frist zu wahren sei. War der Beklagte durch Urlaub verhindert, hatte er für die nötige anwaltliche Vertretung zu sorgen. Zumindest hätte der Beklagte nach seiner Rückkehr die während des Urlaubs eingetroffene Post selbst durchsehen müssen (vgl. Beschluß des VIII. Zivilsenats vom 14. März 1973 - VIII ZB 6/73 = NJW 1973, 901, Beschluß des IVb-Zivilsenats vom 2. Juli 1980 - IVb ZB 516/80 = NJW 1980, 2261 und vom 18. Februar 1987 - IVb ZB 153/86 = NJW-RR 1987, 710 f. a.E.).

II.

Als Schaden, der durch die Pflichtverletzung des Beklagten verursacht sein soll, machen die Kläger geltend,

- sie könnten einen ihnen zustehenden Entschädigungsanspruch in Höhe der schutzbaubedingten Mehraufwendungen nicht mehr durchsetzen,

- ihnen seien Kosten durch den erfolglosen Vorprozeß entstanden.

Ein Entschädigungsanspruch wegen schutzbaubedingter Mehraufwendungen stand den Klägern jedoch nicht zu (1). Gegen den Anspruch auf Erstattung vorprozessualer Kosten hat der Beklagte wirksam aufgerechnet (2).

1. Das Berufungsgericht führt aus, die positive Vertragsverletzung des Beklagten habe zu einem Schaden der Kläger geführt. Diese hätten bei fristgerecht eingelegter Beschwerde Entschädigung in Höhe der schutzbaubedingten Baumehrkosten erhalten. Als Anspruchsgrundlage zieht das Berufungsgericht § 21 Abs. 1 Satz 1, 1. Halbs. des Gesetzes über bauliche Maßnahmen zum Schutze der Zivilbevölkerung (Schutzbaugesetz) vom 9. September 1965 - BGBl I 1232 (künftig: SchBauG), zuletzt geändert durch Art. 9 des Einführungsgesetzes zum Einkommensteuerreformgesetz vom 21. Dezember 1974 - BGBl I 3656, heran. Die Vorschrift bestimmt:

"(1) Entstehen durch ... einen ablehnenden Bescheid in den Fällen der §§ 19 und 20 dem Eigentümer oder einem anderen Berechtigten Vermögensnachteile, so ist der Bund zur angemessenen Entschädigung in Geld verpflichtet;"

Das Berufungsgericht hält die mit Auflagen versehenen Baugenehmigungen für solche "ablehnenden Bescheide" i. S. des § 20 SchBauG. Diese Bestimmung lautet:

"Eine Genehmigung, die nach baurechtlichen, gewerberechtlichen oder anderen Vorschriften zur Errichtung oder Änderung einer baulichen oder sonstigen Anlage oder zur Nutzungsänderung von Grundstücken erforderlich ist, darf nicht erteilt werden, wenn durch das Vorhaben die Verwendung benachbarter öffentlicher Schutzräume wesentlich beeinträchtigt oder ihr vorgesehener Ausbau wesentlich erschwert wird. Die zuständige oberste Landesbehörde kann Ausnahmen zulassen und dabei die Erstellung von Ersatz anordnen oder sonstige Auflagen erteilen."

Zwar habe das Bauamt, statt die Bauanträge zurückzuweisen, aus Gründen der Verhältnismäßigkeit das mildere Mittel der Genehmigung unter Auflagen gewählt. Die Kläger seien aber auch dadurch partiell belastet worden. Die Belastung ergebe sich daraus, daß der Antrag auf Erteilung einer unbeschränkten Baugenehmigung abgelehnt und die in der Erteilung der Genehmigung liegende Begünstigung durch die Anordnung der Auflagen eingeschränkt worden sei. Durch die Erteilung solcher Auflagen werde dem Nachbarn im Interesse des Schutzbaus ein Sonderopfer auferlegt, für das er bei verfassungskonformer Auslegung des § 21 SchBauG zu entschädigen sei. Der Eigentümer sei nicht allein auf die Möglichkeit der Entziehung des Eigentums am Grundstück (§ 21 Abs. 3 SchBauG) verwiesen.

Diese Ausführungen halten rechtlicher Nachprüfung nicht in allen Punkten stand.

a) Es kommt allein ein Entschädigungsanspruch der Kläger nach § 21 Abs. 1 Satz 1, 1. Halbs. SchBauG in Betracht. Gegen die Kläger sind, wie das Berufungsgericht richtig angenommen hat, "ablehnende Bescheide" i. S. der §§ 21 Abs. 1 Satz 1, 1. Halbs., 20 Satz 1 SchBauG erlassen worden, die den Bund zur Entschädigung verpflichten können. Auch begünstigende Verwaltungsakte, wie z. B. Genehmigungen, können in diesem Sinne "ablehnende Bescheide" sein, wenn sie mit belastenden Nebenbestimmungen versehen sind (vgl. von Kempis in Das Deutsche Bundesrecht VH 42 Erl. zu § 21 SchBauG; Zivilschutz und Zivilverteidigung Teil C Baulicher Zivilschutz 5. Aufl. 1991 hrsgg. von Merk/Dusch/Beßlich/Roewer Erl. zu § 21 SchBauG (C II 1); s. auch zur Versagung oder Beschränkung einer Genehmigung nach § 3 SchBerG Senatsurteil vom 26. November 1981 - III ZR 49/80 = BGHWarn 1981 Nr. 341 = NVwZ 1983, 118 [BGH 26.11.1981 - III ZR 49/80]; von Spreckelsen, Landbeschaffungsgesetz Schutzbereichgesetz, 1958, Erl. 2 zu § 12 Abs. 1 SchBerG). Den Klägern ist der erstrebte Bau der Wohnhäuser ohne kostspielige Vorkehrungen zum Schutz der Eingänge des benachbarten Hochbunkers nicht genehmigt worden. Darin liegt der ablehnende Bescheid. Das Bauamt gestattete das Bauvorhaben nur mit der Bestimmung, daß die Kläger die dem Bunker zugewandten Giebelwände als massive Stahlbetonwände errichten und die zurückliegenden Eingänge des Bunkers bis zur Straße vorziehen mußten. Eine solche modifizierende Genehmigung kann als Versagung der von den Klägern an sich beabsichtigten Art der Bebauung und (Vorweg-)Genehmigung eines abweichenden Vorhabens angesehen werden (vgl. Weyreuther DVBl 1969, 295 und DVBl 1984, 365). Folgerichtig hätten die Kläger, wenn sie die Baugenehmigungen ohne die Einschränkungen zugunsten des Schutzbaus erstreiten wollten, nicht etwa die Auflagen anfechten, sondern eine Verpflichtungsklage auf Gewährung einer unbeschränkten Baugenehmigung anstrengen müssen (vgl. Weyreuther aaO. S. 297 und S. 370; BVerwG DÖV 1974, 380 = Buchholz 310 § 113 VwGO Nr. 72 und NVwZ 1984, 366).

b) Die Entschädigungsregelung des § 21 SchBauG dient dem Ausgleich von Sonderopfern im Sinne des Enteignungsrechts, für die nach Art. 14 GG Entschädigung gewährt werden muß (von Kempis aaO.; Zivilschutz und Zivilverteidigung aaO.). Die Entschädigung stellt einen materiellen Ausgleich für die Vermögenseinbuße dar, die der Eigentümer oder ein anderer Berechtigter im Interesse eines öffentlichen Schutzraums erleidet. Die Entschädigung hat demnach dem Eigentümer oder anderen Berechtigten einen wirklichen Wertausgleich zu verschaffen, das heißt, er ist - wirtschaftlich gesehen - so zu stellen, wie wenn er durch den ablehnenden Bescheid nach dem SchBauG nicht betroffen wäre. Voraussetzung des Entschädigungsanspruchs nach § 21 SchBauG ist dabei stets der Eingriff in eine den Schutz der Eigentumsgarantie des Art. 14 GG genießende Rechtsposition (vgl. Senatsurteile BGHZ 57, 278[BGH 20.09.1971 - III ZR 18/70] und vom 26. November 1981 - III ZR 49/80 aaO. zu der Entschädigungsregelung des § 12 SchBerG).

c) Für die Bemessung der Entschädigung verweist § 21 Abs. 2 Satz 2 SchBauG auf das Schutzbereichgesetz. Dort wird, was das Berufungsgericht nicht berücksichtigt hat, nach der Art der eingetretenen Vermögensnachteile unterschieden. § 12 Abs. 1 SchBerG, der nach § 21 Abs. 2 Satz 2 SchBauG entsprechend anzuwenden ist, lautet:

"Entstehen durch die Einwirkungen nach diesem Gesetz dem Eigentümer ... Vermögensnachteile, so ist dafür eine angemessene Entschädigung in Geld zu leisten. Hierbei ist die entzogene Nutzung, die Beschädigung oder Zerstörung einer Sache unter gerechter Abwägung der Interessen der Allgemeinheit und der Beteiligten zu berücksichtigen. Für entgangenen Gewinn und für sonstige Vermögensnachteile, die nicht in unmittelbarem Zusammenhang mit dem Entzug der Nutzung an einem im Schutzbereich gelegenen Gegenstand stehen, ist den in Satz 1 bezeichneten Personen eine Entschädigung zu zahlen, wenn und soweit dies zur Abwendung oder zum Ausgleich unbilliger Härten geboten erscheint."

Hiernach ist die entzogene Nutzung - sowie die Beschädigung oder Zerstörung von Sachen - angemessen zu entschädigen (§ 12 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 SchBerG). Als Nutzungsschäden sind nur Ausfälle in der bisher ausgeübten Nutzung zu berücksichtigen. Das ergibt sich daraus, daß in § 12 Abs. 1 Sätze 2 und 3 SchBerG auf den Entzug der Nutzung abgestellt wird; eine noch nicht ausgeübte Nutzung kann nicht entzogen werden (von Spreckelsen aaO.).

Dagegen sind entgangener Gewinn und sonstige Vermögensnachteile, die nicht unter § 12 Abs. 1 Sätze 1 und 2 SchBerG fallen, nur zu entschädigen, wenn und soweit dies zum Ausgleich unbilliger Härten geboten ist (§ 12 Abs. 1 Satz 3 SchBerG; - von Spreckelsen aaO. Erl. 1-4 zu § 12 Abs. 1 SchBerG; Leuenberg, SchBerG, 1957, § 12 Anm. 1 f.; von Hausen/von der Heide/von der Heide, SchBerG, 1957, § 12 Anm. 4 f.; von Schalburg aaO. Anm. 2 ff.; weiter zur Entstehungsgeschichte des nachträglich in den Regierungsentwurf eingefügten § 12 Abs. 1 Satz 3 SchBerG BT-Drucks. II/1664 S. 3, 8 f., 14, 19; aaO., II/2510 S. 6 und zu Drucks. 2510 S. 3; Stenographische Berichte 2. Deutscher Bundestag 160. Sitzung am 27. September 1956 S. 8904 f., 8910).

Die Entschädigungsfähigheit der hier geltend gemachten Aufwendungen bestimmt sich nach § 12 Abs. 1 Satz 3 SchBerG. Die bunkerbedingten Auflagen beeinträchtigten nicht eine von den Klägern bereits gezogene Nutzung der Grundstücke. Deswegen kommt eine Entschädigung nach § 12 Abs. 1 Sätze 1 und 2 SchBerG nicht in Betracht. Vielmehr konnten die Kläger wegen der durch die Auflagen erlittenen Vermögensnachteile allein nach § 12 Abs. 1 Satz 3 SchBerG entschädigt werden, also nur, wenn und soweit der Ausgleich einer unbilligen Härte geboten erschien (vgl. von Spreckelsen aaO. Erl. 2 zu § 12 Abs. 1 SchBerG zur Entschädigung für Vermögensnachteile, die durch die Beschränkung einer Genehmigung nach § 3 SchBerG entstehen).

Die Entschädigung für sonstige Vermögensnachteile nach § 21 Abs. 1, Abs. 2 Satz 2 SchBauG i. V. m. § 12 Abs. 1 Satz 3 SchBerG setzt nicht voraus, daß ein Substanzverlust eingetreten oder eine ausgeübte Nutzung beschränkt worden ist. Dem Zweck dieser Entschädigungsregelung entsprechend können aber nur solche Nachteile ausgeglichen werden, die dem Betroffenen gerade im Interesse eines öffentlichen Schutzraums auferlegt werden. Einschränkungen, die der Nachbar eines öffentlichen Schutzraums aufgrund der allgemeinen Gesetze, etwa aufgrund der Vorschriften zum Bauwich hinnehmen muß, sind nach den § 21 SchBauG, 12 SchBerG nicht zu entschädigen.

Auch die Entschädigung für sonstige Vermögensnachteile setzt nach allgemeinen Grundsätzen des Enteignungsrechts, die auch hier Anwendung finden, einen Eingriff in eine eigentumsmäßig verfestigte Rechtsposition voraus. Art. 14 GG schützt grundsätzlich nur konkrete subjektive Rechtspositionen, die einem Rechtsträger bereits zustehen, nicht dagegen Chancen und Aussichten, auf deren Verwirklichung ein rechtlich gesicherter Anspruch nicht besteht. Diese Beschränkung des Eigentumsschutzes wirkt sich auch auf die Entschädigung für sonstige Vermögensnachteile (§ 12 Abs. 1 Satz 3 SchBerG) aus. Entschädigungsfähig ist daher auch insoweit nur die Beeinträchtigung von rechtlich geschützten konkreten Werten, nicht die Vereitelung von Erwartungen und Chancen oder die Beeinträchtigung bloßer wirtschaftlicher Interessen (vgl. Senatsurteil BGHZ 83, 1, 3[BGH 07.01.1982 - III ZR 114/80] zu 96 BBauG).

d) Dementsprechend konnten die Kläger nur insoweit einen Ausgleich von Nachteilen verlangen, als die mit den Baugenehmigungen verbundenen Auflagen ihre - im Grundeigentum wurzelnde - Baufreiheit im Interesse des Schutzbaus einschränkten.

Der Umfang des Baurechts der Kläger ergab sich aus den Festsetzungen des Baustufenplans von H., der Baupolizeiverordnung von H. und den allgemeinen Gesetzen. Danach durften die Kläger auf 5/10 ihrer Grundstücke drei Vollgeschosse in geschlossener Bauweise errichten ("M 3 g"). Weiter reichte die durch die Eigentumsgarantie gewährleistete Rechtsposition der Kläger nicht. Sie umfaßte nicht die nur im Wege der Befreiung von den Festsetzungen des Baustufenplans zu erlangende Bebaubarkeit von (insgesamt) etwa 9/10 der Grundfläche. Denn die Erteilung einer Befreiung steht im Ermessen der zuständigen Behörde (§ 31 Abs. 2 BBauG). Daraus erwächst dem Baubewerber grundsätzlich nicht eine eigentumsmäßig verfestigte Position (Senatsurteile vom 27. November 1961 - III ZR 112/60 S. 32 f; vom 10. März 1977 - III ZR 195/74 = WM 1977, 624, 627 und vom 25. November 1982 - III ZR 55/81 = WM 1983, 158 = BauR 1983, 231, 232 f; s. auch BVerfGE 63, 152, 174 [BVerfG 09.02.1983 - 1 BvL 8/80]). Ob etwas anderes gilt, wenn das Ermessen der Behörde ausnahmsweise auf "Null" geschrumpft ist (vgl. Senatsurteil vom 27. November 1961 aaO.), kann offenbleiben. Das Berufungsgericht hat nämlich keine Umstände festgestellt, die den Klägern einen Anspruch auf Vergrößerung der bebaubaren Fläche von 5/10 auf 9/10 geben konnten.

Zwar mag es zutreffen, daß die Grundstücke der Kläger bei konsequenter Beachtung des Baustufenplans nicht sinnvoll bebaut werden konnten und daß = abgesehen von dem benachbarten Schutzraum - öffentliche Belange einer Überschreitung der festgesetzten bebaubaren Fläche nicht entgegenstanden. Daraus konnte den Klägern aber kein Anspruch darauf erwachsen, im Wege des Dispenses eine Baugenehmigung zu erhalten, die ihnen die Überbauung einer fast doppelt so großen Grundfläche erlaubte. Davon abweichende Feststellungen hat das Berufungsgericht nicht getroffen. Es fehlt nach dem Klagevortrag auch jeder Anhalt dafür, daß das Ermessen der Baubehörde hinsichtlich der Erteilung eines Dispenses (§ 31 Abs. 2 BBauG) etwa im Umfang der erteilten Befreiungen rechtlich so gebunden war, daß jede andere Entscheidung gesetzwidrig gewesen wäre. Vielmehr deutet alles darauf hin, daß die Grundstücke schon bei einer maßvollen Überschreitung der zulässigen bebaubaren Fläche ohne Schwierigkeiten hätten baulich genutzt werden können. Der Umfang einer möglichen Erweiterung der baulichen Nutzung war danach dem (pflichtgemäßen) Ermessen der Baubehörde anheimgegeben. Eigentumsmäßig verfestigt stand den Klägern allein das Recht zu, auf der Hälfte der Grundfläche dreigeschossige Wohnhäuser zu bauen.

Die Kläger waren dabei nicht gezwungen, an die Grenze des Bunkergrundstücks zu bauen; sie hätten einen Bauwich einhalten können. Allerdings sah der hier maßgebende Baustufenplan "geschlossene Bauweise" vor. Das bedeutet aber nicht stets, daß das Grundstück von der einen seitlichen Grundstücksgrenze bis zur anderen bebaut werden muß. Die vorhandene Bebauung kann eine Abweichung erfordern, wenn diese mit Rücksicht auf die Bebauung der Nachbargrundstücke vernünftigerweise geboten ist oder geboten sein kann (§ 22 Abs. 3 BauNVO; Bielenberg in Ernst/Zinkahn/Bielenberg, BauGB, § 22 BauNVO Rn. 32; Brügelmann/Förster, BBauG, § 22 BauNVO Anm. 3; OVG Lüneburg BRS 39 1Vr. 105, 106). Ein solcher Fall liegt hier vor: Die geschlossene Bauweise war bereits aufgelockert. Die seitlichen Eingänge des Hochbunkers liegen deutlich von der Straße zurück, so daß nur der rückwärtige Teil des Grundstücks, auf dem der Schutzbau steht, bis zur Grenze bebaut ist. Eine Bebauung längs der Grenze zum Nachbargrundstück in voller Gebäudetiefe hätte demnach das mit dieser Festsetzung verfolgte Ziel verfehlt, zur Verkehrsfläche hin geschlossene Gebäudefronten entstehen zu lassen. Unter diesen Umständen war die Baugenehmigungsbehörde berechtigt, einen Bauwich zu verlangen (Brügelmann/Förster aaO.).

e) Nach den § 21 SchBauG, 12 Abs. 1 Satz 3 SchBerG sind entschädigungsfähig die sonstigen Nachteile, die die Kläger in der soeben beschriebenen Rechtsposition durch die schutzbaubedingten Auflagen der Baugenehmigungen erlitten haben. Diese Nachteile bemessen sich nach den Aufwendungen, die den Klägern im Interesse des Schutzbaus entstanden wären, wenn sie im Rahmen ihres eigentumsmäßigen Baurechts die dreigeschossigen Wohnhäuser auf 5/10 der Grundstücksflächen unter Einhaltung eines Bauwichs vom Bunkergrundstück entfernt errichtet hätten. Diese - hypothetisch berechneten - Mehrkosten liegen jedenfalls unter dem von dem Sachverständigen ermittelten Betrag (123.654,55 DM). Dieser fußt nämlich auf den Baukosten, die die Kläger für den tatsächlich ausgeführten Bau der Häuser auf einer fast doppelt so großen Grundfläche (9/10) bei einem Heranrücken beider Gebäude bis zur Grenze des Bunkergrundstücks hatten. Es ist davon auszugehen, daß die Kläger erheblich weniger Aufwendungen gehabt hätten, wenn sie entsprechend dem Baustufenplan nur 5/10 der Grundflächen überbaut und einen Bauwich eingehalten hätten. Die seitlich zum Bunker hin aus massivem Stahlbeton hochgezogenen Giebelwände (Kosten lt. Gut-achten des Sachverständigen: 30.251,53 DM) hätten schon wegen der geringeren Bebauungstiefe weniger Kosten verursacht. Ob dann überhaupt eine Verlängerung der Eingänge des Bunkers bis zur Straße mit ausgekragtem Vordach (Kosten: 77.332,40 DM) vonnöten gewesen wäre, erscheint mindestens zweifelhaft.

f) Selbst wenn demnach berücksichtigungsfähige Nachteile verbleiben, die den Klägern beim Bau der Häuser im Hinblick auf den benachbarten Schutzbau entstanden sind, stand ihnen gleichwohl ein Entschädigungsanspruch nicht zu. Da es sich um sonstige Vermögensnachteile i. S. von § 12 Abs. 1 Satz 3 SchBerG handelte, kam eine Entschädigung nur in Betracht, wenn sie zum Ausgleich unbilliger Härten geboten erschien (§ 12 Abs. 1 Satz 3 SchBerG). Diese Anspruchsvoraussetzung lag nicht vor.

Für die Beurteilung der Frage, ob zum Ausgleich unbilliger Härten eine Entschädigung geboten ist, ist eine Gesamtbetrachtung der Umstände des Einzelfalles erforderlich. Sie ergibt hier folgendes:

Zur Sicherung des benachbarten Hochbunkers erwuchsen den Klägern höhere Baukosten, die allerdings, wie dargelegt, nur zum Teil nach dem Schutzbaugesetz entschädigungswürdig sind und bei überschlägiger Betrachtung den von dem Sachverständigen ermittelten Betrag (123.654,55 DM) mehr oder minder deutlich unterschreiten dürften. Andererseits brachten die Baugenehmigungen, die zugleich kostentreibende Auflagen festsetzten, den Klägern große Vorteile. Sie durften aufgrund der erteilten Befreiungen, auf die sie einen Anspruch nicht hatten, annähernd das Doppelte der nach dem Baustufenplan zulässigen bebaubaren Fläche überbauen. Auf diese Weise konnten sie für eine Gesamtbausumme von 2,3 Mio. DM - in drei Vollgeschossen - die baulichen Möglichkeiten der Grundstücke, die sie in Kenntnis ihrer Lage neben dem Hochbunker erworben hatten, voll ausschöpfen. Gegenüber diesem erheblichen Zuwachs an Vermögen - der schon wegen des erkennbaren inneren Zusammenhangs zwischen Dispens und Auflagen bei der Prüfung, ob eine unbillige Härte vorliegt, mit zu berücksichtigen ist - fallen die erlittenen Nachteile (höchstens 123.654,55 DM) nicht so ins Gewicht, daß sie den Rahmen des Zumutbaren sprengten (zu ähnlichen Fragen der Zumutbarkeit beim Denkmalschutz vgl. Senatsbeschluß vom 18. Dezember 1980 - III ZR 64/80 S. 3 und Krohn/Löwisch Eigentumsgarantie Enteignung Entschädigung, 3. Aufl. 1984, Rn. 99). Jedenfalls war es unter diesen Umständen nicht geboten, den Klägern zum Ausgleich unbilliger Kosten die begehrte Ausgleichszahlung zuzuerkennen.

2. Erstattung der ihnen im Vorprozeß im ersten Rechtszug entstandenen Kosten können die Kläger zwar von dem Beklagten verlangen, weil er sie durch eine schuldhafte Verletzung seiner anwaltlichen Pflichten verursacht hat. Als Verfahrensbevollmächtigter der Kläger hatte er den ihm zugestellten Bescheid der Oberfinanzdirektion H., der den Klägern die Entschädigung versagte, nach Ablauf der Beschwerdefrist angefochten und um Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gebeten. Die Oberfinanzdirektion gab diesem Gesuch nicht statt, weil der Beklagte die Frist fahrlässig versäumt hatte, und wies die Beschwerde als unzulässig zurück.

Dem Beklagten war damit bekannt, daß ein Wiedereinsetzungsgrund nicht gegeben war. Dennoch erhob er als Prozeßbevollmächtigter der Kläger Klage auf Entschädigung gegen die Streithelferin zu 2. Darin liegt eine - zusätzliche Pflichtverletzung. Die Klage war bereits aus formellen Gründen, nämlich wegen der schuldhaften Versäumung der Beschwerdefrist, aussichtslos. Der Beklagte hätte den Klägern deswegen von dem Prozeß abraten müssen.

Diese Schadensersatzforderung der Kläger ist aber durch Aufrechnung erloschen (§ 389 BGB). Der Beklagte hat im Berufungsverfahren die Aufrechnung mit einer (höheren) Gegenforderung erklärt. Er hatte die Kläger in dem Verfahren zur Erteilung der Bauvorbescheide vor dem Widerspruchsausschuß vertreten und dadurch ein Honorar von 2.969,70 DM verdient. Damit konnte der Beklagte gegenüber den Klägern aufrechnen, obgleich sein Anspruch inzwischen verjährt war (§ 390 Satz 2 BGB).

III.

Die Klage ist daher unter entsprechender Aufhebung des Berufungsurteils und Abänderung des landgerichtlichen Urteils in vollem Umfang abzuweisen.