Bundesgerichtshof
Urt. v. 11.11.1991, Az.: II ZR 256/90

I.

Durch Urteil des Kreisgerichts Schwerin-Land vom 14. Juni 1990 sind die Beklagten zur Herausgabe von Hausratsgegenständen im Wert von 14.550,- (DDR)-Mark sowie zur Zahlung von Schadensersatz in Höhe von 2.800,-- (DDR)-Mark verurteilt worden. Hiergegen haben sie am 12. Juli 1990 Berufung eingelegt, das Rechtsmittel ordnungsgemäß begründet und eine Gerichtsgebühr in Höhe von 400,- DM eingezahlt. Durch Verfügungen des Bezirksgerichts vom 26. Juli 1990 und 1. August 1990 sind sie zur Zahlung eines weiteren Vorschusses in Höhe von 470,-- DM aufgefordert worden. Nachdem sie dieser Aufforderung bis zur mündlichen Verhandlung vom 28. August 1990 nicht nachgekommen sind, hat das Bezirksgericht - Senat für Zivilsachen - durch Beschluß vom 29. August 1990, gestützt auf

§ 157 Abs. 2 Nr. 1 der ZPO der ehemaligen DDR, die Berufung als unzulässig abgewiesen.

Gegen den nicht verkündeten und lediglich formlos übersandten Beschluß haben die Beklagten am 18. September 1990 Revision bei dem Obersten Gericht der ehemaligen DDR eingelegt und diese zugleich begründet. Nach Abgabe des Verfahrens an den Bundesgerichtshof haben bei ihm zugelassene Rechtsanwälte die Vertretung der Parteien übernommen.

II.

Die nach der seinerzeit geltenden ZPO der DDR an sich statthafte, form- und fristgerecht eingelegte und begründete Revision der Beklagten ist nach der Abgabe des Verfahrens an den Bundesgerichtshof als sofortige Beschwerde (§ 519 b,§ 547 ZPO) zu behandeln und führt zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und zur Zurückverweisung der Sache an das Bezirksgericht.

1. Entgegen der dem Beschluß des Bezirksgerichts beigefügten Rechtsmittelbelehrung konnte nach der DDR-ZPO in der Fassung des Gesetzes zur Änderung und Ergänzung der Zivilprozeßordnung vom 29. Juni 1990 (GBl.DDR I S. 547 - im folgenden: DDR-ZPO n.F.) die Entscheidung mit der Revision angefochten werden. Gegen in zweiter Instanz ergehende verfahrensbeendende Beschlüsse eröffnete § 160 Abs. 1 DDR-ZPO n.F. den Rechtsmittelweg zum Revisionsgericht. Der auf § 157 Abs. 2 Nr. 1 DDR-ZPO n.F. gestützte angefochtene Beschluß, durch den die Berufung der Beklagten als unzulässig abgewiesen worden ist, stellt eine solche verfahrensbeendende Entscheidung dar.

Die Revision war auch im übrigen zulässig. Gegenstand der Klage war eine vermögensrechtliche Streitigkeit. Der für die Revision erforderliche Beschwerdewert von mehr als 10.000,-- DM (§ 160 Abs. 2 Nr. 2 DDR-ZPO n.F.) war nach der entsprechend § 172 Abs. 1 Nrn. 2 und 5 DDR-ZPO n.F. getroffenen Festsetzung des Bezirksgerichts erreicht. Da der Beschluß entgegen § 84, 81 Abs. 1 und 4 DDR-ZPO n.F. weder verkündet noch zugestellt worden ist, ist mit der am 18. September 1990 eingegangenen Revisionsschrift die Revisionsfrist in jedem Fall gewahrt worden (§ 160 Abs. 4 DDR-ZPO n.F.). Die Revision der Beklagten, die sich wie in § 160 Abs. 5 DDR-ZPO n.F. vorgeschrieben, im Revisionsverfahren durch einen Rechtsanwalt haben vertreten lassen, ist entgegen der Ansicht der Kläger nicht deswegen unzulässig weil sie nicht beim Bezirksgericht, sondern sogleich beim Obersten Gericht eingelegt worden ist. Wie schon der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes (Beschl. v. 26. Juni 1991 - XII ZR 197/90, DtZ 1991, 377 und XII ZR 204/90I ZR 204/90) und der 4. Senat des Bundesarbeitsgerichts (Urt. v. 10. April 1991 - 4 AZR 568/90, ZIP 1991, 1030, 1031 = DtZ 1991, 378) ausgesprochen haben, ist § 161 i.V.m. 151 DDR-ZPO n.F. dahin auszulegen: Dem Revisionsführer soll, um ihm den Zugang zur Rechtsmittelinstanz zu erleichtern, lediglich die zusätzliche Möglichkeit eröffnet werden, das Rechtsmittel fristwahrend beim Bezirksgericht unmittelbar einzulegen. Es bleibt ihm aber unbenommen, die Revision bei dem allein zur Entscheidung über ihre Zulässigkeit und Begründetheit berufenen Obersten Gericht einzulegen. Dem schließt sich der erkennende Senat an.

2. Die danach an sich statthafte und auch im übrigen zulässige Revision der Beklagten ist mit dem Wirksamwerden des Beitritts der ehemaligen DDR zur Bundesrepublik Deutschland nicht unzulässig geworden. Zu Unrecht machen die Kläger geltend, daß die Revisionssumme nach der gem. Art. 8 i.V.m. Anl. I Kap. III Sachgeb. A Abschn. III Nr. 5 des Einigungsvertrages ab dem 3. Oktober 1990 auch im Gebiet der ehemaligen DDR geltenden ZPO nicht erreicht ist. Es kommt für das weitere Verfahren nicht auf eine bestimmte Revisionssumme an. Gemäß Nr. 28 lit. i aaO. findet die ZPO auch auf vor dem Beitritt bereits eingelegte Rechtsmittel Anwendung. Zu diesen Vorschriften gehören nicht allein diejenigen, die im Vergleich zu den in der ehemaligen DDR geltenden Bestimmungen die Anforderungen an die Rechtsmitteleinlegung verschärfen mit der Folge, daß eine ursprünglich zulässige Revision unzulässig wird (vgl. zu 546 ZPOBGH, Beschl. v. 7. März 1991 - V ZB 25/90, WM 1991, 881 f. - ZIP 1991, 624), sondern grundsätzlich auch diejenigen, die den Zugang zum Rechtsmittelgericht erleichtern. Eine solche Vorschrift ist § 547 ZPO, nach dem es - anders als nach den in der ehemaligen DDR geltenden Bestimmungen - auf einen bestimmten Beschwerdewert nicht ankommt, wenn das Oberlandesgericht bzw. das ihm nach Anl. I Kap. III Sachgeb. A Abschn. III Nr. 1 lit. h gleichgestellte Bezirksgericht eine Berufung als unzulässig verworfen hat. Nach dieser Bestimmung bleibt das von den Beklagten eingelegte und bis zum Inkrafttreten des Einigungsvertrages zulässige Rechtsmittel statthaft. Ob eine vor dem 3. Oktober 1990 nach dem im Beitrittsgebiet geltenden Recht unzulässige Revision mit Rücksicht auf § 547 ZPO statthaft wird oder ob nicht auch insofern der Grundsatz gilt, daß ein vor Inkrafttreten des Einigungsvertrages unzulässiges Rechtsmittel unzulässig bleibt (vgl. BGH, Beschl. v. 18. Dezember 1990 - VI ZR 319/90I ZR 319/90, DtZ 1991, 58 = WM 1991, 115 f.; Beschl. v. 31: Januar 1991 - VII ZR 281/90, WM 1991, 704 f.; Sen.Beschl. v. 25. Februar 1991 - II ZR 228/90) braucht im vorliegenden Fall nicht entschieden zu werden.

3. Bleibt danach das von den Beklagten eingelegte Rechtsmittel auch nach dem 3. Oktober 1990 zulässig, so ist damit noch nicht entschieden, daß es auch unter der Geltung der ZPO als Revision behandelt werden muß. Das Bezirksgericht hat seine Entscheidung aufgrund mündlicher Verhandlung getroffen. Dies war nach der DDR-ZPO n.F. möglich, nach § 519 b Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 ZPO hätte - unterstellt man, daß auch die ZPO eine Verwerfung der Berufung als unzulässig bei Nichtzahlung des Gebührenvorschusses für das Rechtsmittelverfahren vorsähe - eine solche Entscheidung jedoch nur durch Urteil getroffen werden dürfen; in Form eines Beschlusses hätte die Berufung nur ohne vorhergehende mündliche Verhandlung verworfen werden dürfen.

Die ZPO, nach der die verwerfende Entscheidung in dem einen Fall mit der Revision und in dem anderen mit der sofortigen Beschwerde angefochten werden kann, regelt nicht, welches Rechtsmittel gegeben ist, wenn die genannte Entscheidungnach mündlicher Verhandlung, aber durch Beschluß getroffen worden ist. Für den - hier allerdings nicht gegebenen, aber hinsichtlich des von dem Rechtsmittelgericht einzuschlagenden weiteren Verfahrens ähnlichen - Fall einer unrichtigen Entscheidungsform entspricht es der h.M. (vgl. BGHZ 98, 362, 364 [BGH 17.10.1986 - V ZR 169/85]; Sen.Urt. v. 12. Februar 1959 - II ZR 97/58, LM § 511 ZPO Nr. 13; Stein/ Jonas/Grunsky, 20. Aufl. ZPO, Einl. vor § 511 Rdn. 25 f., § 519 b Rdn. 44; Zöller/Schneider, 16. Aufl. ZPO, vor § 511 Rdn. 29), daß der Betroffene sowohl das Rechtsmittel einlegen kann, das nach der tatsächlich ergangenen Entscheidung statthaft ist, als auch dasjenige, welches bei einer in der richtigen Form getroffenen Entscheidung gegeben gewesen wäre. Hat die beschwerte Partei nach diesem Grundsatz der Meistbegünstigung die Wahl hinsichtlich des Rechtsmittels, so ist das Rechtsmittelgericht hinsichtlich des weiteren Verfahrens hieran nicht gebunden und braucht nicht auf dem von der Vorinstanz eingeschlagenen Weg weiterzugehen (BGH, Beschl. v. 24. November 1965 - VIII ZR 168/65, LM § 91a ZPO Nr. 23; Zöller/Schneider aaO. Rdn. 31; Stein/Jonas/Grunsky aaO. Einl. vor § 511 Rdn. 30). Denn der Meistbegünstigungsgrundsatz soll lediglich den Rechtsmittelführer vor Zweifeln und Risiken bewahren, die hinsichtlich der Anfechtbarkeit durch die formell unrichtige Entscheidung ausgelöst worden sind; er rechtfertigt aber nicht, durch diese Wahlfreiheit auch das weitere prozessuale Vorgehen des Rechtsmittelgerichts bestimmen zu lassen. Wenn nach den Bestimmungen der ZPO ein nach den Regelungen der DDR-ZPO in Gang gesetztes und durch Beschluß beendetes Rechtsmittelverfahren in der nächsten Instanz fortgesetzt werden muß, ist die Lage insofern ähnlich, als den Interessen des Rechtsmittelführers dadurch Rechnung getragen wird, daß sein Begehren nach den jetzt geltenden Bestimmungen umfassend geprüft wird. Bezogen auf den hier gegebenen Fall einer Verwerfungsentscheidung in Form des Beschlusses, erscheint es sachgerecht, das weitere Verfahren den Regeln des § 519 b Abs. 2 ZPO zu unterstellen und das von den Beklagten nach dem seinerzeit anwendbaren Recht als Revision richtig eingelegte Rechtsmittel als sofortige Beschwerde zu behandeln, zumal der Prüfungsumfang durch den Senat nicht anders ist, als würde über den angefochtenen Beschluß durch Urteil entschieden.

4. Das Rechtsmittel führt zur Aufhebung des angefochtenen Beschlusses und zur Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Bezirksgericht, das nunmehr, da nach der Ablösung der DDR-ZPO n.F. durch die ZPO eine Verwerfung der Berufung wegen Nichtzahlung des Gebührenvorschusses ausscheidet, in der Sache selbst zu befinden hat.

Der angefochtene Beschluß ist rechtsfehlerhaft. Das Bezirksgericht hat verkannt, daß § 157 Abs. 2 Nr. 1 DDR-ZPO n.F. die Verwerfung der Berufung nicht zwingend vorschreibt, sondern daß eine Ermessensentscheidung zu treffen ist. Dies wird schon aus der unterschiedlichen Formulierung in § 157 Abs. 1 und Abs. 2 aaO. deutlich und ist ferner § 169 Abs. 4 aaO. zu entnehmen. Diese nach dem Gesetz vorgeschriebene Ermessensausübung hat ausweislich der Beschlußgründe nicht stattgefunden. Das Bezirksgericht hat vielmehr angenommen, daß die Nichtzahlung eines - im übrigen zu hoch bemessenen Vorschusses die Verwerfung der Berufung als notwendige Folge nach sich zieht. Im übrigen läge auch - das kann der Senat ebenso wie einen Nichtgebrauch des Ermessens prüfen - ein Ermessensfehlgebrauch vor. § 169 Abs. 3 Satz 1 DDR-ZPO n.F. ermächtigte nämlich das Bezirksgericht nicht dazu, die vollen Gerichtsgebühren, sondern nur einen angemessenen Teil davon als Vorschuß zu fordern. Der Vorschuß sollte mindestens 50 % der Gerichtsgebühr betragen, damit eine mündliche Verhandlung in der Sache selbst stattfinden konnte (§ 169 Abs. 3 Satz 2 DDR-ZPO n.F.). In dem vom damaligen Ministerium der Justiz der DDR herausgegebenen Kommentar zur ZPO (§ 169 Anm. 3.1, S. 264) ist dementsprechend die Auffassung vertreten worden, daß eine Entscheidung in der Sache nicht von der Zahlung der zweiten Gebührenhälfte abhängig gemacht werden darf. Die Beklagten hatten aber mit den bei Berufungseinlegung eingezahlten 400,-- DM bereits mehr als 50 % der auch nach dem angefochtenen Beschluß richtig mit 730,-- DM bemessenen Gebührenschuld entrichtet, so daß das Bezirksgericht über das Berufungsbegehren in der Sache hätte entscheiden müssen.