Bundesgerichtshof
Beschl. v. 17.01.1989, Az.: 4 StR 2/89

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Totschlags zur Freiheitsstrafe von vier Jahren verurteilt. Der Angeklagte rügt mit seiner Revision die Verletzung formellen und materiellen Rechts. Die Sachbeschwerde führt zur Aufhebung der Verurteilung und zum Freispruch des Angeklagten.

1.

Nach den Feststellungen hatte der Angeklagte, nachdem er zweimal aus einer Gaststätte verwiesen worden war, wobei er jedesmal den Sohn des Gastwirtes aufgefordert hatte, mit herauszukommen, um sich mit ihm zu schlagen, in Begleitung von zwei Bekannten - C. und V. - vor dem Lokal randaliert, wobei er und C. auch gegen die geschlossenen Rolläden der Gaststätte traten. Der später getötete Johann S. verließ daraufhin die Gaststätte durch einen Nebenausgang, "um draußen für Ruhe zu sorgen"; ihm schlössen sich der Sohn des Gastwirts, der sich mit einem Baseballschläger bewaffnet hatte, und ein Gast an. Der Gastwirtssohn griff V. mit dem Baseballschläger an und verfolgte den fliehenden V. ein Stück. Johann S. - wovon hier auszugehen ist - "mit einem Schlüsselbund so in der Faust, daß der Bart eines Schlüssels zwischen zwei Fingern herausragte" (UA 9), ging auf den Angeklagten zu, der vor ihm zurückwich; dabei hielt der Angeklagte ein Klappmesser mit einer Klingenlänge von 9 cm in der Hand, das er vor sich herschwenkte. Nachdem der Angeklagte über zwanzig Meter rückwärts gehend vor Johann S. zurückgewichen war, wurde er von "Johann S. in Angriffsabsicht angesprungen. Bei diesem Sprung befand sich S. mit beiden Beinen in der Luft und versuchte mit den Händen, von oben her auf den Angeklagten einzudringen. In dieser Situation führte der Angeklagte in Abwehrabsicht zwei Messerstiche gegen den Oberkörper des S." (UA 9/10). Einer der Stiche verletzte das Herz und hatte den Tod von Johann S. zur Folge. Der Angeklagte floh sodann vor den beiden Begleitern des S. "und rettete sich vor seinen Verfolgern in ein Streifenfahrzeug der Polizei" (UA 10).

2.

Das Landgericht hat nicht verkannt, daß der Angeklagte sich in einer Notwehrsituation befand. Es ist jedoch der Ansicht, das Notwehrrecht des Angeklagten sei eingeschränkt gewesen, weil "der Angeklagte in vorwerfbarer Weise einen Angriff auf sich provoziert" habe, denn er habe "aus nichtigem Anlaß alles versucht, eine Schlägerei ... herbeizuführen"; zumindest hätte er "nicht sofort einen so gefährlichen Stich in eine so gefährliche Körpergegend führen" dürfen (UA 13/14). Dies hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand:

Wie der Senat schon mehrfach dargelegt hat (BGHR StGB § 32 I Verteidigung 1 = BGH bei Holtz MDR 1987, 978, und Verteidigung 3 = StV 1988, 485), darf ein Täter, der leichtfertig einen Angriff auf sich provoziert hat, auch wenn er ihn nicht in Rechnung gestellt haben sollte oder gar beabsichtigt hat, zwar nicht bedenkenlos von seinem Notwehrrecht Gebrauch machen und sofort ein lebensgefährliches Mittel einsetzen (BGHSt 26, 143, 145); kann er dem Angriff aber nicht ausweichen oder auch nicht über ein Ausweichen zum Einsatz eines weniger gefährlichen Verteidigungsmittels gelangen, so liegt auch im Fall der verschuldeten Provokation eine rechtsmißbräuchliche Verteidigung nicht vor (BGH, Urteil vom 25. Februar 1975 - 1 StR 702/74).

So liegt es hier: Der Angeklagte hatte sein provozierendes Verhalten bereits beendet, als Johann S. die Gaststätte verließ. Er war eine erhebliche Strecke vor diesem zurückgewichen und hatte keine Anstalten gemacht, ihn anzugreifen. S. sah, daß der Angeklagte abwehrbereit ein Messer in der Hand hielt (vgl. BGHSt 26, 256, 258) [BGH 12.12.1975 - 2 StR 451/75]. Wenn er gleichwohl auf den Angeklagten "in Angriffsabsicht" zusprang, durfte dieser sich unter Einsatz des Messers zur Wehr setzen (vgl. BGH NStZ 1981, 138; Dreher/Tröndle 44. Aufl. § 32 StGB Rdn. 16 d); denn der Angeklagte war berechtigt, das Abwehrmittel zu wählen, das die sofortige und endgültige Beseitigung der Gefahr erwarten ließ (BGH, Beschluß vom 20. Dezember 1983 - 4 StR 726/83). Im Hinblick auf den von oben auf ihn zuspringenden S. durfte der Angeklagte das Messer auch in der vorgenommenen Weise einsetzen, da diese Verteidigungsmöglichkeit in Bezug, auf die Stärke und Gefährlichkeit des Angriffs die einzige erfolgversprechende zu dessen sofortiger Beendigung war (BGHSt 27, 336, 337 m.w.Nachw.). Auf einen Kampf mit Ungewissem Ausgang und möglichen Körperverletzungen brauchte er sich nicht einzulassen (BGH NStZ 1983, 177 m.w.Nachw.).

Die Handlungsweise des Angeklagten war somit gemäß § 32 StGB gerechtfertigt. Da eine Bestrafung auch aus keinem anderen Gesichtspunkt in Betracht kommt (vgl. BGHSt 27, 313[BGH 21.12.1977 - 2 StR 421/77]), war der Angeklagte freizusprechen.

3.

Die Staatskasse ist gemäß § 2 Abs. 1 StrEG verpflichtet, den Angeklagten für die in dieser Sache erlittene Untersuchungshaft zu entschädigen. Ein Versagungsgrund nach § 5 oder § 6 Abs. 1 Nr. 1 StrEG ist nicht gegeben: Abgesehen von wenigen Tagen hat der Angeklagte die Untersuchungshaft erst nach Erlaß des landgerichtlichen Urteils erlitten, wobei die bei der Wiederinvollzugsetzung des Haftbefehls angenommene Fluchtgefahr im wesentlichen mit der Höhe der verhängten Freiheitsstrafe begründet worden ist.

4.

Die Aufhebung des Haftbefehls folgt aus § 126 Abs. 3 StPO.