Das Schwurgericht hat den Angeklagten, dem die Anklage zwei Verbrechen des Mordes zur Last legt, wegen fahrlässiger Tötung in zwei tateinheitlich zusammentreffenden Fällen (§§ 222, 73 StGB aF) zur Freiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt.

Die Revision des Angeklagten erhebt die allgemeine Sachrüge, die Revision der Staatsanwaltschaft beanstandet die Verletzung förmlichen und sachlichen Rechts.

Beide Rechtsmittel führen zur Aufhebung des angefochtenen Urteils.

A.

Die Revision des Angeklagten.

I.

Der Angeklagte hat Jakob Re. und dessen Sohn Leonhard Re. durch insgesamt vier Revolverschüsse so schwer verletzt, daß beide an den Folgen dieser Verletzungen verstorben sind.

Das Schwurgericht stellt fest, daß die beiden Re.s nicht bewaffnet waren und deshalb ihre vor dem Wohnwagen des Angeklagten ausgerufene Drohung: "Zwerg komm' raus, ich schieß dich ab" nicht hätten verwirklichen können; sie hätten aber den Angeklagten verprügeln wollen. Nachdem der Angeklagte hinter dem Wohnwagen hervorgetreten war und einen Schuß in die Luft abgegeben hatte, traten die Re.s einen Schritt auf ihn zu; darin erblicktdas Schwurgericht einen gegenwärtigen rechtswidrigen Angriff im Sinne des § 53 StGB aF (= § 32 StGB nF). Gegen diesen Angriff von zwei unbewaffneten Männern sei aber, so legt der Tatrichter dar, die Abgabe mehrerer auf den Leib gezielter Schüsse nicht die angemessene Verteidigung gewesen, so daß die Tat des Angeklagten objektiv nicht durch Notwehr gerechtfertigt sei (UA S. 44/45).

Dem Angeklagten hält das angefochtene Urteil aber einen den Vorsatz ausschließenden Tatbestandsirrtum zugute, weil er nach dem vorangegangenen Geschehen damit gerechnet hat, daß einer der beiden Reinhardts ihn mit einer Schußwaffe angreifen werde; gegen einen solchen Angriff wäre die von ihm gewährte Verteidigung erforderlich gewesen. Dem Angeklagten könne aus seinem Irrtum kein Vorwurf gemacht werden; Fahrlässigkeit verneint der Tatrichter in diesem Zusammenhang ebenso wie Vorsatz (UA S. 45/46).

Das Schwurgericht hat den Angeklagten aber wegen fahrlässiger Tötung verurteilt, weil er den Sohn Leonhard Re. etwa eine Stunde vorher an einem anderen Ort (Kiosk am Baggersee) zu einer Schlägerei provoziert hatte. Bei dieser von ihm begonnenen Schlägerei hätte der Angeklagte nach Auffassung des Tatrichters erkennen müssen, "daß sein Verhalten eine Reaktion der Familie Re. nach sich ziehen könnte, in deren Verlauf er gezwungen sein könnte, sich oder seine Familie in der geschehenen Weise zu verteidigen" (actio illicita in causa); denn er habe die Mentalität der Familie Re. gekannt, wonach man es mit allen Familienmitgliedern zu tun bekommt, wenn man mit einem von ihnen Streit anfängt (UA S. 47 bis 49).

II.

Diese Darlegungen sind rechtlich bedenklich.

1.

Auf die Frage, ob die Handlung des Angeklagten objektiv durch Notwehr gerechtfertigt war, ob er sich also nach Abgabe eines Warnschusses zweier unbewaffnet auf ihn eindringender Angreifer durch gezielte lebensgefährliche Schüsse erwehren durfte (vgl. etwa BGH GA 1968, 182), braucht in diesem Stadium des Verfahrens nicht eingegangen zu werden. Denn der Tatrichter geht ohne Rechtsfehler zu Gunsten des Angeklagten davon aus, dieser habe ohne Fahrlässigkeit annehmen können, daß mindestens einer der Angreifer eine Schußwaffe gegen ihn richten werde.

2.

Die Möglichkeit, daß der Angeklagte den Angriff der Re.s absichtlich herausgefordert hätte, um unter dem Schein der Notwehr die Angreifer verletzen oder töten zu können (vgl. Baldus in LK 9. Aufl. § 53 Rdn. 37; Pfeiffer/Maul/Schulte, StGB § 53 Anm. 2), hat das Schwurgericht ausgeschlossen (UA S. 48); demnach kann auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen auch der Verteidigungswille des Angeklagten nicht unter diesem Gesichtspunkt in Zweifel gezogen werden (vgl. RG HRR 1940, 1143; BGH bei Dallinger, MDR 1954, 335).

3.

Bedenken bestehen aber im konkreten Fall gegen die Einschränkung des Notwehrrechts wegen fahrlässiger Verursachung des Angriffs durch den Angeklagten.

a)

Die Rechtsprechung hat seit langem anerkannt, daß dem Angegriffenen ein Ausweichen vor dem Angreifer eher zuzumuten ist, wenn er den Angriff verschuldet oder mitverschuldet hat, und daß in einem solchen Fallean die Erforderlichkeit der gewählten Verteidigung strengere Anforderungen zu stellen sind (RGSt 71, 133, 135; BGH bei Dallinger, MDR 1958, 12, 13; vgl. Baldus a.a.O. Rdn. 38). Die Rechtslehre ist dem gefolgt, wobei zur Begründung entweder der auch vom Schwurgericht herangezogene Gedanke der actio illicita in causa (Lenckner, Notwehr bei provoziertem und verschuldetem Angriff, GA 1961, 299 ff; Schröder, JR 1962, 187, 189) oder der Gesichtspunkt des Rechtsmißbrauchs (Roxin, Die provozierte Notwehrlage, ZStrW 75, 541 ff) angeführt wird; der Bundesgerichtshof hat die übermäßige Verteidigung gegen einen provozierten Angriff unter bestimmten Umständen als rechtsmißbräuchlich angesehen (BGHSt 24, 356, 359) und hat damit im Ergebnis die Rechtsfigur der actio illicita in causa nicht übernommen,

b)

Eine Einschränkung oder Versagung des Notwehrrechts unter dem Gesichtspunkt des Rechtsmißbrauchs bei provoziertem Angriff kann allgemein nur in Betracht kommen, wenn der Verteidigung des Täters das vorausgegangene eigene Unrecht noch unmittelbar anhaftet, wenn also der Angriff des Dritten dem Unrecht des Täters als Reaktion auf dem Fuße folgt, jedenfalls mit diesem in engem zeitlichen Zusammenhang steht (vgl. Lenckner, a.a.O. S. 311). Das kann hier schon zweifelhaft sein. Die am Kiosk vom Angeklagten provozierte Auseinandersetzung war beendet, der Angeklagte hatte sich zu seinem entfernt davon stehenden Wohnwagen begeben; nun erst suchten die Reinhardts den Angeklagten in seinem Wohnwagen, um sich an ihm zu rächen oder ihn zu "bestrafen". Hier ist der zeitliche und räumliche Zusammenhang zu dem vorangegangenen Verhalten des Angeklagten schon so weit gelockert, daß es höchst zweifelhaft ist, ob der unter solchen Umständenvorgenommene Angriff der Reinhardts noch als vom Angeklagten schuldhaft provoziert angesehen werden kann. Die endgültige Entscheidung hierüber wird allerdings dem Tatrichter vorbehalten sein, da eine allgemein gültige Rechtsregel hierüber nicht aufgestellt werden kann (vgl. Baldus, a.a.O. Rdn. 38).

c)

Selbst wenn aber der Angeklagte den Angriff der Reinhardts mitverschuldet hätte, ergäbe sich daraus noch nicht, daß bei dem festgestellten Sachverhalt seine Verteidigung rechtsmißbräuchlich gewesen wäre. Denn ein Rechtsmißbrauch liegt auch im Fall der verschuldeten Provokation dann nicht vor, wenn der Täter dem Angriff nicht ausweichen oder auch nicht über ein Ausweichen zum Einsatz eines weniger gefährlichen Verteidigungsmittels gelangen kann (BGHSt 24, 356, 359; Lenckner, a.a.O. S. 312; Roxin, a.a.O. S. 579).

Von einer solchen Lage ist aber das Schwurgericht ersichtlich ausgegangen. Nach den Feststellungen war der Angeklagte - nachdem er einmal hinter seinem Wohnwagen hervorgekommen und den Re.s gegenübergetreten war - der festen Meinung, er müsse schießen, um nicht sofort selbst erschossen zu werden (UA S. 13); in dieser Situation wäre nach der Auffassung des Tatrichters von ihm auch kein anderes Verhalten zu fordern oder ihm zuzumuten gewesen; eine Flucht hätte ihn in noch größere Gefahr gebracht, da er sich hierzu hätte mit dem Gesicht abwenden müssen (UA S. 45/46). Da das Schwurgericht demnach davon ausging, der Angeklagte habe dem Angriff der Re.s nicht ausweichen können, durfte es von seinem Standpunkt aus dem Täter das ihm zugebilligte (Putativ-) Notwehrrecht nicht wieder mit der Begründung entziehen, er habe den Angriff fahrlässig provoziert; denn nach dieser Auffassung müßte fast jede Beleidigung das Risiko einer Bestrafung wegen fahrlässiger Körperverletzung oder Tötung nach sich ziehen (Roxin, a.a.O. S. 579), was nicht dem Willen des Gesetzes entsprechen kann..

III.

Da die Feststellungen nicht für eine abschließende Entscheidung des Revisionsgerichts ausreichen, ist das angefochtene Urteil auf die Revision des Angeklagten aufzuheben.

B.

Die Revision der Staatsanwaltschaft

führt ebenfalls zur Aufhebung des Urteils. Dabei können die Verfahrensrügen unerörtert bleiben, da die Sachrüge durchgreift.

Die Feststellungen des Schwurgerichts lassen, wie dargelegt, die Möglichkeit offen, daß der Angeklagte den Angriff der Re.s fahrlässig provoziert, also schuldhaft verursacht hat. Dann aber war er nach den in BGHSt 24, 356 ff niedergelegten Grundsätzen verpflichtet, dem Angriff nach Möglichkeit auszuweichen oder mindestens zum Einsatz eines weniger gefährlichen Verteidigungsmittels zu gelangen. Das aber hat der Angeklagte nach den Feststellungen möglicherweise nicht getan.

Die beiden Re.s hatten den Angeklagten in seinem Wohnwagen gesucht und nicht gefunden; Jakob Re. sagte darauf zu der Ehefrau des Angeklagten: "Wenn er jetzt nicht da ist, dann kommen wir morgen früh um 4 Uhr und holen ihn". Danach kam der Angeklagte hinter dem Wohnwagen hervor, gab einen Schuß in die Luft ab und trat den Reinhardts gegenüber (UA S. 13).

Die Meinung des Schwurgerichts, es sei nicht festzustellen gewesen, ob der Angeklagte bereits entdeckt gewesen sei oder ob er mit einer unmittelbar bevorstehenden Entdeckung durch die Reinhardts gerechnet habe (UA S. 14), ist mit den vorangegangenen Feststellungen schwerlich zu vereinbaren; denn ihnen ist zu entnehmen, daß die Reinhardts den Angeklagten gerade nicht entdeckt, vielmehr ihre Suche aufgegeben hatten und im Begriff waren, sich zu entfernen. Verhielt es sich aber so, dann ist auch die Rechtsauffassung des Tatrichters, ein anderes Verhalten sei weder vom Angeklagten zu fordern noch ihm zuzumuten gewesen, ohne tragfähige Grundlage jedenfalls für den Zeitpunkt, als er sich noch - von den Reinhardts unentdeckt - hinter seinem Wohnwagen befand. In diesem Augenblick kann es vielmehr nach dem Vorangegangenen sehr wohl zumutbar, wenn nicht erforderlich gewesen sein, daß der Angeklagte die Reinhardts wieder abziehen ließ, ohne sich bemerkbar zu machen, und erst einmal abwartete, ob seine Gegner sich bis zum nächsten Morgen beruhigten oder weiterhin Selbstjustiz üben wollten.

C.

Nach allem führen beide Rechtsmittel zur Aufhebung des angefochtenen Urteils. Der neue Tatrichter wird sich um Feststellungen zu bemühen haben, die eine Würdigung des Anklagevorwurfs unter allen hier dargelegten rechtlichen Gesichtspunkten ermöglichen.