Bundesgerichtshof
Beschl. v. 10.06.1987, Az.: 2 StR 242/87

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen versuchter Vergewaltigung in zwei Fällen, davon in einem Fall in Tateinheit mit Körperverletzung, sowie wegen Vergewaltigung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren und sechs Monaten verurteilt. Mit seiner Revision rügt er die Verletzung förmlichen und sachlichen Rechts. Das Rechtsmittel hat mit einer Verfahrensrüge Erfolg.

A.

I.

Im Laufe der Vernehmung der Zeugin H., deren Vergewaltigung dem Angeklagten zur Last gelegt wird, wurde auf Grund Beschlusses der Strafkammer (die Öffentlichkeit ausgeschlossen und) gemäß § 247 StPO "der Angeklagte während der Dauer der weiteren Vernehmung der Zeugin aus dem Sitzungszimmer entfernt". Über die folgenden Vorgänge ist im Sitzungsprotokoll vermerkt:

"Die Zeugin sagte weiter zur Sache aus. Die Lichtbilder Bl. 20 a - 20 b d.A.

(es handelte sich um vier Lichtbilder von dem von der Zeugin als Tatort bezeichneten Hauseingang und vom Zugang)

wurden in richterlichen Augenschein genommen und mit der Zeugin erörtert.

Die Zeugin sagte weiter zur Sache aus:

Im allseitigen Einverständnis wurde die Vernehmung der Zeugin H. unterbrochen, um den Zeugen Dr. L. vernehmen zu können.

Zu diesem Zweck wurde die Öffentlichkeit wieder hergestellt und auch der Angeklagte wieder vorgeführt.

In Unterbrechung der Vernehmung der Zeugin H. erscheint nunmehr der Zeuge Dr. L. und wurde gemäß § 57 StPO belehrt.

Zur Person: ...

Die Zeugin H. erklärte, daß sie Dr. L. von der ärztlichen Schweigepflicht entbindet.

Der Zeuge sagte zur Sache aus.

Alle Prozeßbeteiligten verzichteten auf die Vereidigung des Zeugen. Auf Anordnung des Vorsitzenden blieb der Zeuge gemäß § 61 Ziff. 5 StPO unvereidigt und wurde im allseitigen Einverständnis entlassen.

Die Zeugin H. wurde hereingerufen.

Der Vorsitzende informierte den Angeklagten über den wesentlichen Inhalt der Aussage der Zeugin."

Nach der Mittagspause wurde zunächst die Zeugin Heise in Abwesenheit des Angeklagten auf Fragen des Verteidigers weiter vernommen und, nachdem der Angeklagte wieder vorgeführt sowie über den wesentlichen Inhalt ihrer Aussagen unterrichtet worden war, als Verletzte unvereidigt entlassen.

Es folgte die Vernehmung weiterer drei Zeuginnen. Sodann vermerkt das Protokoll:

"Dem Angeklagten wurden die Lichtbilder Bl. 20 a bis 20 b d.A. vorgelegt, deren Inaugenscheinnahme (oben S. 4 des Protokolls, Bl. 443 d.A.) damit wiederholt wurde."

II.

Dieses Verfahren war rechtsfehlerhaft.

1.

Unzutreffend ist allerdings die Auffassung des Beschwerdeführers und des Generalbundesanwalts, das Gericht habe die Wiederholung der in Abwesenheit des Angeklagten durchgeführten Augenscheinseinnahme unterlassen und damit den unbedingten Revisionsgrund des § 338 Nr. 5 StPO geschaffen.

Richtig ist, daß § 247 Satz 1 StPO nur gestattet, den Angeklagten "während einer Vernehmung" aus dem Sitzungszimmer zu entfernen. Die Einnahme eines richterlichen Augenscheins während der Abwesenheit des Angeklagten ist durch die Vorschrift nicht gedeckt. Erfolgt sie dennoch und betrifft sie einen wesentlichen Teil der Hauptverhandlung, so hat damit "die Hauptverhandlung" insoweit (entgegen § 230 Abs. 1 StPO) "in Abwesenheit ... einer Person, deren Anwesenheit das Gesetz vorschreibt, stattgefunden". Eine Verwertung des nur so erhobenen Augenscheinsbeweises bewirkt den unbedingten Revisionsgrund des § 338 Nr. 5 StPO (BGHSt 15, 194, 195;  21, 332, 333;  BGH StV 1984, 102;  1981, 57;  ständige Rechtsprechung). Nur wenn die Augenscheinseinnahme in Anwesenheit des Angeklagten (und auch im übrigen fehlerfrei) wiederholt wird, ist der Beweisgegenstand als solcher in die Verhandlung ordnungsgemäß eingeführt und bei der Beweiswürdigung verwertbar.

a)

In Entscheidungen des 5. Strafsenats des Bundesgerichtshofs wurde in derartigen Fällen gefordert, daß "der Verfahrensvorgang" in Gegenwart des Angeklagten "voll", "vollständig" wiederholt wird (BGH, Beschlüsse vom 13. November 1979 - 5 StR 513/79 = StV 1981, 57 mit Anm. Strate; vom 26. Februar 1985 - 5 StR 108/85 - und vom 11. März 1986 - 5 StR 67/86). In den genannten Entscheidungen wurden diese Voraussetzungen als nicht gegeben erachtet, weil sich die Wiederholung nicht auf alle Gegenstände der ersten Augenscheinseinnahme erstreckte (Beschluß vom 26. Februar 1985) oder die Gegenstände bei der Wiederholung lediglich "von dem Angeklagten ("von ihm und später von einer Zeugin") in Augenschein genommen wurden". Welche Anforderungen der 5. Strafsenat im übrigen stellt, wird nicht ganz klar. Strate a.a.O. verlangt, "daß die Lichtbildmappe erneut allen Beteiligten zur Einsichtnahme vorgelegt und das darin Gesehene auch erneut zwischen allen Beteiligten - einschließlich des Angeklagten - erörtert wird". Nach der Auffassung des Beschwerdeführers hätte im vorliegenden Fall die Wiederholung der Augenscheinseinnahme überdies in Anwesenheit "der während des Ausschlusses des Angeklagten vernommenen Auskunftsperson" erfolgen müssen.

b)

Der erkennende Senat teilt diese Auffassung nicht.

Zeugenbeweis und Augenscheinsbeweis bleiben auch dann selbständige, nach unterschiedlichen Regeln zu erhebende Beweise, wenn sie im Zusammenhang und gleichzeitig erhoben werden (vgl. hierzu BGHSt 14, 339, 341;  18, 51;  33, 217, 221) [BGH 09.05.1985 - 1 StR 63/85]. Im vorliegenden Fall waren deshalb auch die Erklärungen der Zeugin, die sie bei der Erörterung der Lichtbilder abgab, Zeugenaussage, nicht Bestandteil des Augenscheinsbeweises.

aa)

Für die Bekanntgabe der gesamten Aussage der Zeugin an den Angeklagten, ebenso der damit in Zusammenhang stehenden Fragen und Vorhalte der Gerichtsmitglieder und anderer Verfahrensbeteiligter (vgl. BGH NJW 1979, 276 [BGH 03.10.1978 - 1 StR 285/78] = JR 1979, 434 mit Anm. Gollwitzer; BGH bei Dallinger MDR 1975, 544 mit Nachw.; Gollwitzer in Löwe/Rosenberg, StPO 24. Aufl. § 247 Rdn. 19), galt § 247 Satz 4 StPO: Es genügte, wenn dem Angeklagten, sobald er wieder anwesend war, durch den Vorsitzenden der wesentliche Inhalt mitgeteilt wurde. Es galt insoweit nichts anderes, als wenn das Gericht die Lichtbilder, statt sie förmlich in Augenschein zu nehmen, nur formlos der Zeugin vorgehalten (und dabei den anderen Verfahrensbeteiligten ebenfalls Einsicht gewährt) hätte (vgl. RG Recht 1925 Nr. 2563; BGH MDR 1986, 99). Der Auffassung von Strate (StV 1981, 57), die Wiederholung des Augenscheins erfordere, daß "das ... Gesehene auch erneut zwischen allen Beteiligten - einschließlich des Angeklagten - erörtert" werde, kann nicht gefolgt werden. Sie ergibt in Fällen der vorliegenden Art nur dann einen Sinn, wenn mit "Beteiligten" auch, und gerade, die Auskunftsperson gemeint ist. Ein solches Vorgehen würde der Vorschrift des § 247 StPO zuwiderlaufen und ihren Zweck vereiteln. Wo die Befürchtung besteht, daß ein Zeuge (oder Mitangeklagter) in Gegenwart des Angeklagten nicht die Wahrheit sagen werde, kann sie hinsichtlich seiner Aussage zu einem bestimmten Augenscheinsobjekt in verstärktem Maß begründet sein (vgl. hierzu BGHSt 22, 289, 295 ff).

Ob der Angeklagte vom wesentlichen Inhalt einer in seiner Abwesenheit gemachten Zeugenaussage nur unter gleichzeitiger Vorlage des Gegenstandes, der bei der Zeugenvernehmung in Augenschein genommen oder vorgehalten wurde, oder ohne diese unterrichtet werden kann, hängt von der jeweiligen Sachlage ab. Die Entscheidung darüber liegt im pflichtgemäßen Ermessen des Vorsitzenden oder (bei Anrufung) des Gerichts.

Hier ist durch das Protokoll bewiesen, daß der Vorsitzende den Angeklagten unmittelbar nach dessen Wiedervorführung und noch in Anwesenheit der Zeugin über den Inhalt ihrer Aussage - diese Formulierung umfaßt auch die Beiträge im Rahmen der Erörterung eines vorgehaltenen oder in Augenschein genommenen Gegenstandes - informiert hat. Daß die Unterrichtung des Angeklagten, weil sie ohne gleichzeitige Inaugenscheinnahme der Lichtbilder erfolgte, in einem wesentlichen Punkt unvollständig gewesen wäre, kann das Revisionsgericht nicht feststellen und ist weder vom Verteidiger in der Haupt Verhandlung noch vom Beschwerdeführer in der Revision vorgetragen worden. Anhaltspunkte dafür liegen um so weniger vor, als der Angeklagte eingeräumt hat, mit der Zeugin an den abgebildeten Orten gewesen zu sein.

bb)

Die förmliche Augenscheinseinnahme zu dem Zweck, die Lichtbilder selbst - und nicht nur die Bekundungen der Zeugin dazu und zum Tatort - bei der Beweiswürdigung zu verwerten, mußte das Gericht in Anwesenheit des Angeklagten wiederholen. In einem derartigen Fall ist die Anwesenheit der Auskunftsperson, die zuvor zum Augenscheinsobjekt gehört wurde, nicht unbedingt geboten (vgl. hierzu BGHSt 22, 289, 295 ff). Auch diese Frage ist auf Grund der jeweiligen Gegebenheiten unter dem Gesichtspunkt der Aufklärungspflicht vom Vorsitzenden oder Gericht nach pflichtgemäßem Ermessen zu entscheiden. Ein Verstoß insoweit kann aber nicht zum absoluten Revisionsgrund führen, sondern nur als Verletzung der Aufklärungspflicht oder des Beweisantragsrechts fehlerhaft sein und vom Revisionsgericht nur auf entsprechende Rüge geprüft werden. Eine solche Rüge hat der Beschwerdeführer - anders als in Bezug auf das nachfolgend unter II 2 zu erörternde Verfahren - nicht erhoben. Auch insoweit fehlen übrigens Anhaltspunkte dafür, daß dahingehende Voraussetzungen vorgelegen hätten.

Unter den gegebenen Umständen könnte hier die Wiederholung der Augenscheinseinnahme nur dann als fehlerhaft angesehen werden, wenn sie wegen Nichtbeteiligung von Gerichtspersonen oder anderen Verfahrensbeteiligten unvollständig gewesen wäre. Das ist nicht der Fall. Der entsprechende Protokollvermerk ergibt schon seinem Wortlaut nach, daß jedenfalls der Vorsitzende die Identität der erneut in Augenschein zu nehmenden Lichtbilder mit den bereits gezeigten geprüft und die Lichtbilder, dem Angeklagten vorgelegt hat. Daß mit der Vorlage der zumindest konkludente und für jeden Anwesenden verständliche Hinweis verbunden war, auch alle anderen Beteiligten könnten die Lichtbilder erneut betrachten sowie gegebenenfalls Fragen stellen oder Vorhalte machen, kann nicht zweifelhaft sein; eine andere Auffassung vom Inhalt des Protokollvermerks würde jeder Übung und Erfahrung in Bezug auf einen derartigen Vorgang widersprechen (zur Zulässigkeit der Auslegung des Sitzungsprotokolls vgl. BGH bei Dallinger MDR 1956, 398; RG JW 1926, 2761). Das genügt jedenfalls dann, wenn wie hier alle Beteiligten außer dem Angeklagten kurz zuvor die betreffenden Gegenstände in Augenschein genommen haben. Diese Auffassung liegt bereits dem Urteil des erkennenden Senats vom 20. Oktober 1982 - 2 StR 263/82 - zugrunde. Sie fügt sich ein in die Rechtsprechung, nach der die Beteiligten dort, wo die örtlichen Gegebenheiten es erfordern, den Beweisgegenstand nacheinander in Augenschein nehmen können (vgl. RG GA 59, 133; RG HRR 1937 Nr. 489; OLG Köln VRS 6, 461). Wenn auch hier gleichzeitige Inaugenscheineinnahme nicht unmöglich war, so zwingt doch in Fällen der vorliegenden Art nichts zu dem Formalismus, von allen anderen Beteiligten das erneute Herantreten an das Augenscheinsobjekt oder auch nur vom Vorsitzenden die ausdrückliche Aufforderung hierzu zu verlangen. Allerdings mag sich ein Hinweis des Vorsitzenden auf die Möglichkeit der erneuten Betrachtung und die Aufnahme des Hinweises in das Protokoll empfehlen.

Der Umstand, daß nach Beendigung der Vernehmung der Zeugin Heise und nach Wiedervorführung des Angeklagten, aber vor der Wiederholung der Augenscheinseinnahme drei weitere Zeuginnen vernommen worden sind, könnte nur unter dem Gesichtspunkt der Verletzung der Aufklärungspflicht oder des Beweisantragsrechts fehlerhaft sein. Insoweit hat der Beschwerdeführer nichts vorgetragen.

2.

Das Gericht hat jedoch dadurch gegen § 247 Satz 4, § 244 Abs. 2 StPO verstoßen, daß es den Frauenarzt, der die Zeugin untersucht hatte, über seine Wahrnehmungen bei der Untersuchung vernommen hat, ohne den bei dieser Vernehmung anwesenden Angeklagten zuvor über den Inhalt der vorausgegangenen Bekundungen der Zeugin unterrichtet zu haben.

Der Angeklagte hat bestritten, mit der Zeugin Geschlechtsverkehr ausgeübt zu haben.

Die Zeugin hatte in der Hauptverhandlung bekundet, der Angeklagte habe sie zu einem - mit Unterbrechungen - sehr lange dauernden Geschlechtsverkehr gezwungen, sie mit seinen Fingern in der Scheide grob bearbeitet und sich insgesamt brutal und tierisch verhalten; sie habe das Gefühl gehabt, er würde ihr den Unterleib zerreißen, und sei nach einiger Zeit zusammengesunken; ob es zum Samenerguß gekommen sei, könne sie nicht sicher sagen (UA Bl. 13, 23).

Der Frauenarzt hat ausgesagt, bei seiner Untersuchung der Zeugin (bei der sie ihm den Anlaß ihres Besuchs mitgeteilt hatte) keine Spermien und keine Verletzungen festgestellt zu haben. Sein negativer Untersuchungsbefund lasse jedoch keinerlei Rückschlüsse, weder positive noch negative, auf den Wahrheitsgehalt der Angaben der Zeugin zu.

Unter diesen Umständen war es für das Verteidigungsverhalten des Angeklagten wesentlich, bereits bei der Vernehmung des Arztes zu wissen, wie die Zeugin den Vorgang in der Hauptverhandlung geschildert hatte. Nur so konnte er diese Darstellung mit der gegenüber dem Arzt gegebenen zuverlässig vergleichen und etwaige Widersprüche aufdecken (vgl. RG HRR 1938, Nr. 498). Der Angeklagte rügt mit Recht, daß er diese Möglichkeit nicht hatte, weil ihm während der Vernehmung des Arztes die gesamten vorausgegangenen Bekundungen der Zeugin unbekannt waren. Die Zeugin war während der Vernehmung des Arztes auch nicht im Sitzungszimmer anwesend. Als sie wieder hereingerufen und der Angeklagte über den wesentlichen Inhalt ihrer Aussage unterrichtet wurde, war der Arzt bereits entlassen.

Der Senat kann nicht ausschließen, daß der Angeklagte bei rechtzeitiger Unterrichtung durch sachgerechte Befragung des Arztes (und evtl. Fragestellung über das Gericht an die Zeugin) entscheidungserhebliche Aufklärung zu seinen Gunsten hätte erreichen können, und daß das Urteil deshalb auf diesem Fehler beruht.

3.

Der Verfahrensfehler kann auch die Verurteilung wegen der beiden Fälle der versuchten Vergewaltigung beeinflußt haben. Denn die Strafkammer hat ihre Überzeugung von der Täterschaft des Angeklagten maßgeblich darauf gestützt, daß er von drei Frauen, die sich untereinander nicht kannten, und bei denen kein Motiv für eine Falschbezichtigung oder ein Komplott, wohl aber die Hemmung vor der Aussage erkennbar war, jeweils einer Sexualstraftat bezichtigt wurde.

B.

Einer Erörterung der übrigen Verfahrensrügen und der Sachrüge bedarf es danach nicht. Jedoch weist der Senat für die neue Hauptverhandlung auf folgendes hin:

1.

Es empfiehlt sich nachzuforschen, ob der Wachmann, der von Frau C. auf den Täter hingewiesen wurde und der daraufhin telefonisch die Polizei rief, ausfindig gemacht werden kann (Revisionsbegründung Bl. 16 ff; UA Bl. 7). Das ist nicht unwahrscheinlich. Denn aus dem Bericht des Polizeibeamten Steffes vom 15. März 1985 ergibt sich, daß der Wachmann die "Zentrale des Wach- und Schließdienstes" und diese das 1. Polizeirevier verständigt hatte, sowie daß die daraufhin zum angegebenen Ort entsandten Polizeibeamten K. und B. Frau C. und den Wachmann antrafen (Sachakten Bl. 66).

Daß Frau C. nicht weiß, ob der Wachmann den Täter gesehen hat, schließt nicht aus, daß dies der Fall war. Wenn er ihn gesehen hat, kann seine Aussage zu der Frage, ob der Angeklagte der Täter war, von erheblicher Bedeutung sein.

2.

Die Behauptung, eine von einem Polizeibeamten protokollierte Zeugenaussage entspreche der vom Zeugen gegebenen Schilderung (Revisionsbegründung Bl. 20 f), ist eine Tatsachenbehauptung, deren Richtigkeit durch Vernehmung des betreffenden Polizeibeamten geprüft werden kann.

3.

Begründungen von Beschlüssen, mit denen der Ausschluß der Öffentlichkeit (§ 172 Nr. 2 GVG) oder die Entfernung des Angeklagten aus dem Sitzungszimmer (§ 247 StPO) angeordnet wird, müssen aus sich heraus verständlich sein. Bezugnahmen "auf das Geschehen ..., welches zu den angeklagten Taten geführt hat", auf Protokollvermerke oder auf die Begründung eines vorausgegangenen (dazu noch eine andere Zeugin betreffenden) entsprechenden Beschlusses sind bedenklich zumindest unzweckmäßig, dies selbst dann, wenn der verbleibende Teil der Begründung den Mindestanforderungen noch genügt (vgl. BGH JR 1979, 434 mit Anm. Gollwitzer; BGH StV 1982, 106;  1982, 108 - jeweils mit Nachw.).

4.

In Fällen, in denen das Gesetz auch einen gemilderten Strafrahmen zur Verfügung stellt, muß bereits die Strafrahmenwahl auf der Grundlage einer Gesamtwürdigung aller für und gegen den Angeklagten sprechenden maßgeblichen Gesichtspunkte vorgenommen werden. Soweit die Tat nur bis zum Versuch gediehen ist, muß auch dieser Umstand, der je nach Sachlage schon für sich allein die Anwendung des gemilderten Strafrahmens rechtfertigen kann, in die Gesamtwürdigung einbezogen werden. Wenn (bei erneuter Verurteilung) der einschlägigen Vorstrafe des Angeklagten wiederum entscheidendes Gewicht beigemessen wird, erscheint hier eine (kurze) Wiedergabe der jener Strafe zugrundeliegenden Sachverhalte angebracht.