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Bundesgerichtshof
Urt. v. 09.07.1986, Az.: VIII ZR 232/85

Eigentumsvorbehalt; Warenlieferungsvertrag; Herausgabe; Konkursverwalter; Sukzessivlieferungsvertrag

Bibliographie

Gericht
BGH
Datum
09.07.1986
Aktenzeichen
VIII ZR 232/85
Entscheidungsform
Urteil
Referenz
WKRS 1986, 13242
Entscheidungsname
[keine Angabe]
ECLI
[keine Angabe]

Fundstellen

  • BGHZ 98, 160 - 173
  • BB 1986, 1738
  • DB 1986, 2070
  • JZ 1987, 355
  • MDR 1986, 926-927 (Volltext mit amtl. LS)
  • NJW 1986, 2948-2950 (Volltext mit amtl. LS)
  • NJW-RR 1986, 1497 (amtl. Leitsatz)
  • WM 1986, 1161
  • ZIP 1986, 1059-1063

Redaktioneller Leitsatz

Zur Ablehnung der Erfüllung eines vom Gemeinschuldner unter Eigentumsvorbehalt geschlossenen Warenlieferungsvertrags im Hinblick auf den Herausgabeanspruch des Konkursverwalters nach § 985 BGB bei noch nicht vollständiger Bezahlung der Waren.

Es besteht bei der Lieferung unter erweitertem Eigentumsvorbehalt nicht die Möglichkeit durch Verweigerung der Erfüllung auf schon voll bezahlte Vorbehaltsware zurückzugreifen. Dies gilt auch für den Sukzessivlieferungsvertrag.

Tatbestand:

1

Der Kläger ist Konkursverwalter in dem Konkursverfahren über das Vermögen der Firma H. S. Verlag KG. Der Verlag stand seit 1979 mit der beklagten, in Österreich ansässigen GmbH, die sich mit dem Vertrieb von Büchern befaßt, in Geschäftsbeziehungen. Grundlage der Geschäftsverbindung war der beiderseits zwar nicht unterzeichnete, in der Folgezeit jedoch praktizierte Entwurf eines Auslieferungsvertrages. Darin heißt es unter anderem, daß der Verlag der Beklagten die Alleinauslieferung seiner Erzeugnisse für Österreich überträgt, seine Verlagswerke jeweils »in fester Rechnung« mit einem Zahlungsziel von 90 Tagen liefert und der Beklagten »volles Rückgaberecht« gewährt. Weiter war als Gerichtsstand Hannover sowie die Anwendung deutschen Rechts vorgesehen.

2

Die Beklagte bestellte die von ihr gewünschte Ware regelmäßig per Telex; der Verlag antwortete hierauf jeweils durch formularmäßige »Rechnung und Auftragsbestätigung« mit dem vorgedruckten Text: »Wir senden Ihnen heute zu unseren im zur Zeit gültigen Verlagsverzeichnis angegebenen Lieferungs- und Zahlungsbedingungen (von der weiteren Darstellung wird abgesehen)«. Das Verlagsverzeichnis für die Bundesrepublik Deutschland enthielt Lieferungs- und Zahlungsbedingungen, in denen unter Nr. III neben einer Weiterveräußerungsermächtigung mit Vorausabtretungsklausel unter anderem die Bestimmung abgedruckt war, daß der Verlag sich bis zur vollständigen Bezahlung seiner gesamten Forderungen aus der Geschäftsverbindung, einschließlich etwaiger Nebenforderungen, das Eigentum an der gelieferten Ware vorbehalte. Dagegen waren in dem in Händen der Beklagten befindlichen Verlagsverzeichnis 1979/80 für Österreich keine Lieferungs- und Zahlungsbedingungen abgedruckt.

3

Bei Konkurseröffnung am 26. November 1981 standen noch Rechnungen des Verlages (künftig der Gemeinschuldnerin) an die Beklagte in Höhe von 32 067,76 DM offen. Im Februar 1983 hatte die Beklagte noch von der Gemeinschuldnerin gelieferte Waren im Rechnungswert von 73 212,80 DM auf Lager. Auf entsprechendes Ersuchen des Klägers unterbreitete die Beklagte mit Schreiben vom 27. Juni 1983 verschiedene Vorschläge zur Bereinigung der noch offenen Forderungen, unter anderem durch Rückgabe von Remittenden. Darauf schrieb der spätere Prozeßbevollmächtigte des Klägers unter dem 3. August 1983 an den von der Beklagten beauftragten Rechtsanwalt unter anderem folgendes:

4

»(von der weiteren Darstellung wird abgesehen) Mein Mandant kann sich mit den von Ihnen gemachten Vorschlägen nicht befreunden. Er überlegt sich, ob er nicht sein ihm nach § 17 KO zustehendes Recht ausübt, den Nichteintritt in den Vertrag zu erklären. Wie unstreitig sein dürfte, sind die Lieferungen unter Eigentumsvorbehalt erfolgt, und zwar gilt dieser Eigentumsvorbehalt bis zur Bezahlung sämtlicher Forderungen aus der Geschäftsverbindung. Das bedeutet, daß die bei Ihrem Mandanten noch lagernden Bestände nicht dessen Eigentum geworden sind. Falls Herr K. (= der Kläger) den Nichteintritt erklärt, wäre Ihr Mandant wegen seiner Forderungen auf die Anmeldung zur Konkurstabelle angewiesen, müßte aber andererseits die gesamten Bestände herausgeben. (von der weiteren Darstellung wird abgesehen)«

5

Daraufhin antwortete der Rechtsanwalt der Beklagten mit Schreiben vom 2. November 1983, er habe nach ausführlicher Besprechung mit dem Geschäftsführer der Beklagten und Einsicht in die Unterlagen folgendes festgestellt:

6

»Richtig ist, daß zugunsten des S.-Verlages (= Gemeinschuldnerin) eine offene Forderung von DM 32 067,76 besteht. Auch das Eigentumsrecht der Firma S.-Verlag an den gelieferten Büchern wird anerkannt (von der weiteren Darstellung wird abgesehen)«

7

Andererseits aber, so ließ die Beklagte ausführen, bestehe sie auf ihrem mit der Gemeinschuldnerin vereinbarten Rückgaberecht. Sie sei bereit, dem Kläger Waren im Werte von 32 067,76 DM zur Abholung bereitzustellen, womit die Forderungen des Klägers ausgeglichen seien. Mit Schreiben vom 8. November 1983 erklärte der Kläger, daß er »in den bestehenden Vertrag« nicht eintrete und Herausgabe aller unter Eigentumsvorbehalt gelieferten Bücher verlange.

8

Mit seiner Stufenklage hat der Kläger von der Beklagten Vorlage eines Bestandsverzeichnisses über alle in ihrem Besitz befindlichen Bücher aus Lieferungen der Gemeinschuldnerin sowie Herausgabe der danach im einzelnen zu bestimmenden Bücher verlangt. Er meint, dazu aufgrund des erweiterten Eigentumsvorbehalts berechtigt zu sein, der gemäß den Lieferungs- und Zahlungsbedingungen der Gemeinschuldnerin wirksam vereinbart, jedenfalls aber von der Beklagten im Verlauf der späteren Korrespondenz bindend anerkannt worden sei. Die Beklagte meint demgegenüber, ein Eigentumsvorbehalt sei weder ursprünglich noch nachträglich wirksam begründet worden. Das Anerkenntnis vom 2. November 1983 beziehe sich allenfalls auf das Eigentum an der noch nicht bezahlten Ware im Werte von 32 067,76 DM.

9

Das Landgericht hat einen Herausgabeanspruch des Klägers verneint und deshalb die Klage insgesamt abgewiesen. Auf die Berufung des Klägers hat das Berufungsgericht der Auskunftsklage in vollem Umfang stattgegeben und das Verfahren wegen des Herausgabeanspruchs an das Landgericht zurückverwiesen. Die zugelassene Revision der Beklagten hatte zum Teil Erfolg.

Entscheidungsgründe

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I. Das Berufungsgericht hat aufgeführt, es könne offenbleiben, ob der Eigentumsvorbehalt aufgrund der Allgemeinen Lieferbedingungen der Gemeinschuldnerin wirksam geworden sei. Die Parteien hätten jedenfalls in dem späteren Schriftwechsel einverständlich festgelegt, daß der Gemeinschuldnerin Vorbehaltseigentum zustehe. Diesen Sinn habe die Anerkenntniserklärung des Rechtsanwalts der Beklagten; sie sei vom Kläger angenommen worden, ohne daß es eines Zugangs der Annahmeerklärung bedurft hätte. Sie sei auch wirksam. Die Auffassung des Bundesgerichtshofs (Urteil vom 2. Oktober 1952 - IV ZR 2/52 = NJW 1953, 217 [BGH 02.10.1952 - IV ZR 2/52]), die nachträgliche Begründung von Vorbehaltseigentum setze zunächst eine Rückübereignung auf den Verkäufer und damit die durch schlichte Einigung nicht zu ersetzende Vereinbarung eines konkreten Besitzmittlungsverhältnisses voraus, könne - als zu formal - nicht gebilligt werden. Vielmehr sei der Vorgang zu erfassen als die in einem Rechtsakt vorzunehmende Einräumung des besitzlosen Vorbehaltseigentums zugunsten des Verkäufers, wobei die Kaufvertragsparteien nicht gehindert seien, die schuldrechtlich zunächst bereits eingetretene Erfüllungswirkung wieder einzuschränken.

11

Das Anerkenntnis vom 2. November 1983 beziehe sich nach dem Zusammenhang des Schriftwechsels auf den gesamten von der Gemeinschuldnerin gelieferten Warenbestand, schaffe also einen erweiterten Eigentumsvorbehalt. Aus dem Eigentumsvorbehalt und den Zahlungsansprüchen der Gemeinschuldnerin ergebe sich der Auskunftsanspruch des Klägers gegenüber der Beklagten hinsichtlich der bei ihr lagernden und von der Gemeinschuldnerin stammenden Warenbestände.

12

Das Berufungsgericht meint weiter, die von ihm nicht zu treffende Entscheidung über den Herausgabeanspruch hänge noch von der Beantwortung weiterer Rechtsfragen ab. Das Vorbehaltseigentum rechtfertige den Herausgabeanspruch erst, wenn die Beklagte nicht mehr gemäß § 986 BGB zum Besitz berechtigt sei, was Verzug voraussetze (§ 455 BGB). Daran könne es möglicherweise fehlen, weil die Beklagte - entsprechend dem von ihr beanspruchten Rückgaberecht - dem Kläger die Rückgabe von Waren im Werte ihrer Schulden mit Schreiben vom 2. November 1983 angeboten habe. Die Erklärung des Klägers, »in den Vertrag nicht einzutreten«, könne sich gemäß § 17 KO nicht etwa auf die Gesamtheit der Rechtsbeziehungen zwischen der Gemeinschuldnerin und der Beklagten, somit auch nicht auf deren Besitzrecht an der bereits bezahlten Ware, sondern allenfalls auf die beiderseits noch nicht erfüllten Einzelkaufverträge auswirken. Aber auch insoweit sei mit Rücksicht auf das der Beklagten zustehende Eigentumsanwartschaftsrecht ein Wahlrecht des Klägers gemäß § 17 KO zu verneinen.

13

II. Das angefochtene Urteil hält der revisionsgerichtlichen Nachprüfung nicht in allen Punkten stand.

14

1. Die begehrte Auskunft soll die Durchsetzung des Anspruchs des Klägers auf Herausgabe der von der Gemeinschuldnerin gelieferten, noch im Besitz der Beklagten befindlichen Bücher vorbereiten. Voraussetzung für den Anspruch auf Vorlage eines entsprechenden Bestandsverzeichnisses ist nach § 260 Abs. 1 BGB, daß von einem Herausgabeanspruch des Klägers hinsichtlich des bei der Beklagten lagernden Bücherbestandes aus Lieferungen der Gemeinschuldnerin ausgegangen werden kann (vgl. RGZ 90, 137, 139 sowie BGH Urteil vom 26. Februar 1986 - IVa ZR 87/84 = WM 1986, 647 zum Auskunftsanspruch aus § 242 BGB). Nach dem Klagevorbringen kommt insoweit nur ein Anspruch aus § 985 BGB in Betracht. Das Berufungsgericht hat zutreffend einen erweiterten Eigentumsvorbehalt der Gemeinschuldnerin an der gelieferten Ware bejaht:

15

2. Es läßt offen, ob der erweiterte Eigentumsvorbehalt aufgrund des in den Auftragsbestätigungen der Gemeinschuldnerin enthaltenen Hinweises auf ihre Geschäftsbedingungen wirksam geworden ist. In der Tat kann dahingestellt bleiben, ob die Geschäftsbedingungen der Gemeinschuldnerin dadurch Vertragsinhalt wurden. Ebensowenig braucht entschieden zu werden, ob der in den Auftragsbestätigungen enthaltene Hinweis der Gemeinschuldnerin auf ihre - in dem im Besitz der Beklagten befindlichen Verlagsverzeichnis für Österreich nicht abgedruckten - Geschäftsbedingungen ausreichte, um deutlich zu machen, daß die Gemeinschuldnerin nur unter erweitertem Eigentumsvorbehalt liefern und demgemäß nur entsprechend eingeschränkte Übereignungsofferten abgeben wollte (sog. einseitiger Eigentumsvorbehalt - vgl. dazu Senatsurteil vom 3. Februar und 5. Mai 1982 - VIII ZR 316/80 und 162/81 = NJW 1982, 1749 und 1751). Jedenfalls ist aufgrund des Schreibens des Anwalts der Beklagten vom 2. November 1983 im Verhältnis der Parteien zueinander davon auszugehen, daß die Lieferungen unter erweitertem Eigentumsvorbehalt erfolgten:

16

3. Das Berufungsgericht hat aufgrund des Schriftwechsels der Parteien angenommen, die Parteien hätten »ein verständlich festgelegt«, daß der Gemeinschuldnerin Vorbehaltseigentum an den von ihr gelieferten und noch bei der Beklagten befindlichen Waren zustehe.

17

a) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts kommt es hier allerdings nicht auf die Frage an, ob ein Eigentumsvorbehalt an bereits gelieferter Ware nachträglich durch schlichte Einigung der Kaufvertragsparteien wirksam begründet werden kann (dagegen BGH Urteil vom 2. Oktober 1952 - IV ZR 2/52 = NJW 1953, 217 [BGH 02.10.1952 - IV ZR 2/52] m. abl. Anm. Kaiser; gegen BGH aaO auch Serick, Eigentumsvorbehalt und Sicherungsübertragung Bd. I § 5 II 5, S. 93 f.; MünchKomm/Westermann § 455 Rdn. 19). Es ist zweifelhaft, ob den Erklärungen der Prozeßparteien im vorliegenden Falle zu entnehmen ist, daß sie einen (erweiterten) Eigentumsvorbehalt an der gelieferten Ware nachträglich neu begründen wollten. Jedenfalls aber hat hier die Beklagte im Sinne einer Bestätigung »anerkannt«, daß die Gemeinschuldnerin entsprechend dem Schreiben des Klägers vom 3. August 1983 Eigentümerin der gelieferten Ware geblieben ist. Durch diese - von der Klägerin stillschweigend angenommene (§ 151 Satz 1 BGB) - Erklärung haben die Parteien einverständlich festgelegt, daß über das (Vorbehalts-)Eigentum der Klägerin nicht gestritten werden sollte:

18

b) Die rechtliche Möglichkeit derartiger Feststellungs- oder Bestätigungsverträge ist im Bürgerlichen Gesetzbuch zwar nicht ausdrücklich vorgesehen, folgt aber aus der Vertragsfreiheit und ist in der Rechtsprechung jedenfalls hinsichtlich des deklaratorischen (bestätigenden) Schuldanerkenntnisvertrages anerkannt. Sein Zweck besteht darin, ein Schuldverhältnis insgesamt oder zumindest in bestimmten Beziehungen einem Streit oder einer Ungewißheit zu entziehen und es insoweit endgültig festzulegen (vgl. BGH Urteil vom 10. Januar 1984 - VI ZR 64/82 = NJW 1984, 799; BGHZ 66, 250, 253). Das Anerkenntnis eines sachenrechtlichen präjudiziellen Rechtsverhältnisses, wie hier des Vorbehaltseigentums, von diesen Grundsätzen auszunehmen und ihm die Wirkung einer vertraglichen Bindung abzusprechen, besteht kein Anlaß (so schon Senatsurteil vom 5. März 1986 - VIII ZR 97/85 = WM 1986, 643, 644). Eine Feststellungsvereinbarung der vorliegenden Art könnte z.B. in einem Vergleich, dessen Rechtsnatur der des Feststellungsvertrages ähnelt (BGHZ 66, 250, 255), ohne weiteres getroffen werden (vgl. Schnorr von Carolsfeld, Beiträge zur Lehre vom Vergleich in: Studien zur Erläuterung des Bürgerlichen Rechts, Heft 42, 1929, S. 88 mit Fußn. 295). Das Bestehen eines sachenrechtlichen präjudiziellen Rechtsverhältnisses wie des (Vorbehalts-)Eigentums könnte auch Gegenstand einer Feststellungsklage und damit eines Anerkenntnisses gemäß § 307 ZPO sein (vgl. Schilken ZZP 90, 157, 177; Thomas/Putzo, ZZP 13. Aufl. § 307 Anm. 1 c a. E.), welches gleichzeitig materiellrechtliche Wirkungen zwischen den Parteien hätte. Dann aber muß es auch außerprozessual möglich sein, das Bestehen von Vorbehaltseigentum durch Anerkenntnisvertrag dem Streit der Parteien zu entziehen. Anders als eine Eigntumsübertragung verändert dieses Anerkenntnis die Eigentumslage nicht gegenüber jedermann, sondern beschränkt sich auf eine streitausschließende Wirkung zwischen den Parteien (vgl. Schnorr von Carolsfeld aaO sowie Kübler, Feststellung und Garantie, 1967, S. 132 zu Fußn. 43), so daß sich ein Widerspruch zu den sachenrechtlichen Vorschriften der §§ 929 ff. BGB nicht ergibt. Insbesondere kann durch das bloße Anerkenntnis ein gutgläubiger Eigentumserwerb zu Lasten eines Dritten nicht eintreten.

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Freilich rechtfertigt nicht jedes Eingehen auf ein von der Gegenseite behauptetes Recht schon die Annahme eines Feststellungsvertrages. Erforderlich ist vielmehr ein nach den Umständen erkennbarer Rechtsbindungswillen des Erklärenden. Dieser ergibt sich hier daraus, daß die Anerkenntniserklärung von einem Rechtsanwalt herrührt, der sie, wie er im Schreiben vom 2. November 1983 ausführt, nach ausführlicher Besprechung mit seiner Mandantin abgegeben und dabei die Formulierung »(von der weiteren Darstellung wird abgesehen)wird anerkannt« verwendet hat. Erfüllt ist auch die vom Bundesgerichtshof für die Annahme eines bestätigenden Schuldanerkenntnisses geforderte und aus dessen vergleichsähnlicher Natur gefolgerte Voraussetzung, daß unter den Parteien zumindest eine (subjektive) Ungewißheit über das Bestehen eines Rechtsverhältnisses bestanden haben und das Anerkenntnis erkennbar zur Beseitigung der Ungewißheit abgegeben worden sein muß (vgl. BGHZ 66, 250, 257 unten; BGH NJW 1984, 799). Dazu genügt es, daß die Eigentumslage, deren Schilderung der Kläger im Schreiben vom 3. August 1983 noch mit einer Zweifel offenlassenden Formulierung (»wie unstreitig sein dürfte«) eingeleitet hatte, erst durch das Anerkenntnis der Beklagten ihre endgültige Bestätigung erfuhr.

20

Als Folge davon hat unter den Parteien als feststehend zu gelten, daß die gelieferte Ware entsprechend dem Inhalt des von der Beklagten bestätigten Schreibens des Klägers vom 3. August 1983 unter erweitertem Eigentumsvorbehalt geliefert wurde und nach wie vor im Vorbehaltseigentum der Gemeinschuldnerin steht. Der Einwand, dies sei nicht der Fall, ist der Beklagten nach Wortlaut und Sinn der ihr zuzurechnenden Erklärung ihres Rechtsanwalts abgeschnitten. Auch ein nur möglicherweise bestehendes Rechtsverhältnis kann mit der Wirkung bestätigt werden, daß es als bestehend zu gelten hat (vgl. BGHZ 66, 250, 254). Nicht anzunehmen ist, daß das Anerkenntnis hier lediglich zu Beweiszwecken gegeben wurde (vgl. BGH aaO), da irgendwelche Beweisschwierigkeiten bis dahin zwischen den Parteien nicht bestanden.

21

4. Daß die Gemeinschuldnerin im Verhältnis zwischen den Parteien als Vorbehaltseigentümerin der gelieferten Ware gilt, hat aber noch nicht zur Folge, daß der vom Kläger geltend gemachte Auskunftsanspruch in vollem Umfang begründet ist. Da das Auskunftsbegehren der Klägerin ihre Herausgabeklage vorbereiten soll, ist es nur insoweit begründet, als vom Bestehen dieses Anspruchs ausgegangen werden kann (vgl. § 260 Abs. 1 BGB sowie BGH Urteil vom 26. Februar 1986 - IVa ZR 87/84 = WM 1986, 647 unter I 2). Einen Herausgabeanspruch gegenüber der Beklagten hat aber der Kläger nur bezüglich der noch unbezahlten Waren aus den Lieferungen der Gemeinschuldnerin schlüssig dargetan, während die Beklagte zur Herausgabe bereits bezahlter Ware nicht verpflichtet ist.

22

a) Nach Ansicht des Klägers handelt es sich bei den gesamten unter erweitertem Eigentumsvorbehalt stehenden Lieferungen der Gemeinschuldnerin an die Beklagte um solche aufgrund eines einheitlichen, beiderseits nicht vollständig erfüllten Vertrages, dessen Erfüllung er insgesamt nach § 17 KO mit der Wirkung ablehnen kann, daß die Beklagte sämtliche unter erweitertem Eigentumsvorbehalt gelieferten Bücher herauszugeben hätte. Das ist jedoch nicht richtig:

23

Zwar ist nach der Entscheidung des erkennenden Senats vom 10. Oktober 1962 (VIII ZR 203/61 = LM Nr. 6 zu § 17 KO = NJW 1962, 2296 = WM 1962, 1239) im Falle eines einfachen Eigentumsvorbehalts der Kaufvertrag bis zur vollständigen Zahlung des Kaufpreises im Sinne von § 17 KO beiderseits nicht vollständig erfüllt, so daß im Konkurs des Vorbehaltsverkäufers der Konkursverwalter durch Ablehnung der Erfüllung des Kaufvertrages nach § 17 KO dem Vorbehaltskäufer den Anspruch auf Eigentumsverschaffung und damit das Besitzrecht aus dem Kaufvertrag (§ 986 BGB - vgl. Senatsurteil BGHZ 54, 214, 216) [BGH 01.07.1970 - VIII ZR 24/69] sowie das Anwartschaftsrecht auf Erwerb des Volleigentums wieder entziehen kann, es sei denn, der Konkursverwalter verstoße damit gegen Treu und Glauben (§ 242 BGB). An dieser, schon vom Reichsgericht in ständiger Rechtsprechung (vgl. RGZ 133, 40, 42 und 140, 156, 160 m. w. Nachw.) vertretenen Auffassung, die im neueren Schrifttum neben Zustimmung (Jaeger/Lent, KO 8. Aufl., 1958, § 17 Rdn. 11 ß; Graf Lambsdorff, Handbuch des Eigentumsvorbehalts Rdn. 499-502 und Serick, Eigentumsvorbehalt und Sicherungsübereignung Bd. I § 13 III, S. 354 ff. m. w. Nachw.) verbreitet auch Ablehnung erfahren hat (vgl. u. a. Böhle-Stamschräder/Kilger, KO 14. Aufl., 1983, § 17 Anm. 3 b; Jaeger/Henckel, KO 9. Aufl., 1979, § 17 Rdn. 52 ff.; 54; Kuhn/Uhlenbruck, KO 10. Aufl., 1986, § 17 Rdn. 18 c-d; Bley/Mohrbutter, VerglO 4. Aufl., 1979, § 36 Rdn. 38 unter b; Schlegelberger/Hefermehl, HGB 5. Aufl. 1982, Anh. § 382 Rdn. 153 ff. jeweils m. w. Nachw.; Kuhn WM 1972, 206, 210-212), ist festzuhalten. Für sie spricht, daß einerseits der Bestand des Anwartschaftsrechts von der schuldrechtlichen Grundlage des Kaufvertrages abhängig ist (vgl. Serick aaO S. 356 f.) und andererseits § 17 KO dem Konkursverwalter nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs das Recht verleiht, durch Wahl der Nichterfüllung des Vertrages umgestaltend auf diesen einzuwirken (BGHZ 68, 379, 380 m. w. Nachw.; vgl. auch BGH Urteil vom 30. Januar 1986 - IX ZR 79/85 = WM 1986, 433, 434 unter II 2; überwiegend anders das neuere Schrifttum, vgl. z.B. Henckel aaO § 17 Rdn. 115, 149 f. und die dortigen Nachweise), so daß davon auszugehen ist, daß durch Wahl der Nichterfüllung des Kaufvertrages gemäß § 17 KO das Anwartschaftsrecht des Vorbehaltskäufers ebenso zu Fall gebracht werden kann wie außerhalb des Konkurses durch Rücktritt des Vorbehaltsverkäufers unter den Voraussetzungen des § 455 BGB. § 17 KO gewährt ein spezifisch konkursrechtliches Gestaltungsrecht, während die Gegenmeinung letztlich auf dem Postulat der Konkursfestigkeit des Anwartschaftsrechts beruht. Der von ihr hervorgehobenen Möglichkeit unbilliger Ergebnisse im Einzelfall läßt sich durch Anwendung des § 242 BGB begegnen (RGZ 140, 156, 162; Senatsurteil vom 10. Oktober 1962 aaO).

24

Hieraus folgt aber nicht, daß im vorliegenden Falle der Kläger über § 17 KO auch auf die von der Beklagten bereits bezahlte und dem erweiterten Eigentumsvorbehalt unterliegende Ware zurückgreifen kann:

25

aa) Durch den erweiterten Eigentumsvorbehalt werden die im vorliegenden Falle aufgrund der jeweiligen Bestellungen der Beklagten zustande gekommenen Kaufverträge nicht insgesamt zu einem einheitlichen Schuldverhältnis zusammengefaßt, das insofern im Sinne von § 17 KO nicht vollständig erfüllt wäre, als es an einem Ausgleich sämtlicher Forderungen aus der Geschäftsverbindung und dadurch bedingtem Eigentumsübergang bezüglich der Vorbehaltsware fehlt. Wie der Senat in seinem Urteil vom 10. Februar 1971 (VIII ZR 188/69 = WM 1971, 347, 349) zu dem § 17 KO entsprechenden, damals allerdings nicht entscheidungserheblichen 36 VerglO ausgesprochen hat, kann von einem beiderseits unerfüllten Vertrag insoweit nicht gesprochen werden, als der dem erweiterten Eigentumsvorbehalt unterliegende Gegenstand bereits voll bezahlt ist. Dies ergibt sich zum einen daraus, daß die sachenrechtliche Wirkung des erweiterten Eigentumsvorbehalts die schuldrechtliche Selbständigkeit der einzelnen, insbesondere der durch Zahlung des Käufers erfüllten Kaufverträge nicht berührt (vgl. OLG München MDR 1969, 840, 841; Bley ZAkDR 1937, 41, 42; Bley/Mohrbutter, VerglO 3. Aufl., 1970, § 36 Anm. 44, anders 4. Aufl., 1979, § 36 Anm. 44; Jaeger/Lent, KO 8. Aufl., 1958, § 17 Rdn. 11; Böhle-Stamschräder/Kilger, KO 14. Aufl., 1983, § 17 Anm. 3 a; Serick aaO Bd. V § 68 III 2 a, S. 691; anders LG Stuttgart MDR 1958, 100, 101) [LG Stuttgart 19.09.1957 - 1 O 84/57]. Zum anderen hat der erweiterte Eigentumsvorbehalt an der bereits bezahlten Ware nurmehr die einer Sicherungsübereignung vergleichbare Funktion, andere Forderungen des Verkäufers aus der Geschäftsverbindung zu sichern, während die Erfüllungsfunktion entfallen ist (Senatsurteil vom 10. Februar 1971 aaO unter 2 a). Die Annäherung an die Sicherungsübereignung führt dazu, daß dem Vorbehaltsverkäufer an der bereits bezahlten Ware im Vergleichs- oder Konkursverfahren des Vorbehaltskäufers kein Aus-, sondern nur ein Absonderungsrecht gemäß §§ 27 VerglO, 48 KO zusteht (vgl. Senatsurteil vom 10. Februar 1971 aaO unter 2 a sowie vom 23. November 1977 - VIII ZR 7/76 = WM 1977, 1422). Für die hier vorliegende, bisher höchstrichterlich noch nicht entschiedene Fallkonstellation des erweiterten Eigentumsvorbehalts im Verkäuferkonkurs ist dagegen maßgeblich, daß § 17 KO auf die Sicherungsabrede im entsprechenden Falle einer Sicherungsübereignung keine Anwendung findet (vgl. Senatsurteil vom 24. Oktober 1979 - VIII ZR 298/78 unter IV 2 b = NJW 1980, 226 [BGH 24.10.1979 - VIII ZR 298/78] = WM 1979, 1326 = ZIP 1980, 40 m. Anm. Kübler). Infolgedessen kann der Konkursverwalter im Verkäuferkonkurs auf die bereits bezahlte und nur noch zur Sicherung anderer Forderungen dienende Vorbehaltsware nicht durch Ablehnung der Vertragserfüllung gemäß § 17 KO, sondern wie sonst der Sicherungsnehmer bei einer Sicherungsübereignung erst dann zugreifen, wenn die gesicherte Forderung notleidend geworden und damit der Verwertungsfall bezüglich des Sicherungsgutes eingetreten ist (vgl. Serick aaO Bd. V § 68 III 4 a, S. 699 ff., 702 f.). Notleidend geworden ist aber im vorliegenden Falle die noch offene und durch den erweiterten Eigentumsvorbehalt gesicherte Restforderung der Gemeinschuldnerin gegenüber der Beklagten nicht. Der Kläger hat von der Beklagten nicht gemäß § 17 KO Erfüllung und damit Zahlung der Restschuld verlangt, sondern die Vertragserfüllung gerade abgelehnt (vgl. unten b).

26

bb) Hieran ändert sich auch dann nichts, wenn man davon ausgeht, daß die einzelnen Lieferungen der Gemeinschuldnerin an die Beklagte im Rahmen eines Sukzessivlieferungsvertrages erfolgt sind. Auch dann beträfe die Erfüllungsablehnung des Klägers nur die noch nicht abgewickelten bzw. noch nicht bezahlten Teilleistungen, während die von der Beklagten vor Konkurseröffnung erhaltenen und bezahlten Teilleistungen unberührt blieben, weil die Lieferungen jeweils einzeln einen selbständigen wirtschaftlichen Zweck haben (vgl. BGH Urteil vom 30. Januar 1986 - IX ZR 79/85 = WM 1986, 433, 435 unter II 4; Henckel ZZP Bd. 84, 1971, S. 461; Jaeger/Henckel. KO 9. Aufl. § 17 Anm. 68, 70, 83; Kuhn/Uhlenbruck, KO 10. Aufl. § 17 Rdn. 26). Auch insoweit ist hier maßgeblich, daß dem Eigentumsvorbehalt an der bereits bezahlten Ware keine (aufschiebend bedingte) Erfüllungsfunktion, sondern nurmehr Sicherungsfunktion zukommt (vgl. Serick aaO § 68 III 3, S. 697 oben).

27

b) Nach allem kann sich die Ablehnung der Vertragserfüllung durch den Kläger nur auf die noch nicht bezahlte Ware ausgewirkt haben. Das hat zur Folge, daß hinsichtlich dieser Ware, soweit sie noch im Besitz der Beklagten ist, deren Recht zum Besitz (§ 986 BGB) erloschen und sie gemäß § 985 BGB zur Herausgabe an den Kläger verpflichtet ist. Anhaltspunkte dafür, daß insoweit die Ablehnung der Vertragserfüllung und das Herausgabebegehren des Klägers treuwidrig im Sinne des § 242 BGB wären (vgl. oben a), sind weder vorgetragen noch ersichtlich.

28

Die Beklagte kann sich ihrer Herausgabeverpflichtung hinsichtlich der bezahlten Bücher auch nicht durch die Rückgabe anderer von der Gemeinschuldnerin gelieferter Bücher nach ihrem Belieben entziehen, weil das früher zwischen den Vertragsparteien praktizierte Rückgaberecht mit der Ablehnung der Vertragserfüllung seitens des Klägers ebenfalls sein Ende gefunden hat.

29

Mit der Ablehnung der Vertragserfüllung entfallen aber auch zugleich die Zahlungsansprüche der Gemeinschuldnerin für die bisher unbezahlte Ware, deren Herausgabe der Kläger jetzt nur noch fordern kann. Mit dem Wegfall dieser Zahlungsansprüche ist auch die Sicherungsfunktion des erweiterten Eigentumsvorbehalts an der bereits bezahlten Ware entfallen. Durch den erweiterten Eigentumsvorbehalt an der bezahlten Ware gesicherte Zahlungsansprüche der Gemeinschuldnerin kämen allenfalls dann in Betracht, wenn die Beklagte noch unbezahlte Ware bereits weiterveräußert hätte. Hierüber ist indessen nicht zu entscheiden, weil ein derartiger Sachverhalt nicht vorgetragen ist und der Kläger auch irgendwelche Zahlungen weder verlangt noch gegenüber der Beklagten angemahnt hat, so daß vom Vorliegen des Verwertungsfalles hinsichtlich der bereits bezahlten Vorbehaltsware und einem diesbezüglichen Herausgabeanspruch des Klägers nicht ausgegangen werden kann (vgl. oben a aa).

30

Der Kläger hat mithin einen Herausgabeanspruch nur hinsichtlich der noch unbezahlten, bei der Beklagten befindlichen Ware schlüssig dargetan. Infolgedessen steht ihm auch der geltend gemachte Auskunftsanspruch nur in diesem Umfang zu. Dieser Auskunftsanspruch hinsichtlich der unbezahlten Ware ist in dem weitergehenden, vom Kläger geltend gemachten Auskunftsanspruch enthalten. Da die Bücher nicht in laufender, sondern »in fester Rechnung« geliefert wurden und die Beklagte die Beweislast für die Erfüllung hat, ist mangels anderweitigen Vorbringens davon auszugehen, daß ihr die Vorlage eines Bestandsverzeichnisses hinsichtlich der noch nicht bezahlten Waren möglich ist.

31

III. Da der Rechtsstreit hinsichtlich des Auskunftsbegehrens entscheidungsreif ist, hatte der Senat die Entscheidung selbst zu treffen (§ 565 Abs. 3 Nr. 1 ZPO). Die vom Berufungsgericht ausgesprochene Zurückverweisung der Sache an das Landgericht bezüglich des Herausgabeanspruchs ist in entsprechender Anwendung des § 538 Abs. 1 Nr. 3 ZPO zulässig (vgl. Senatsurteil vom 14. November 1984 - VIII ZR 228/83 = NJW 1985, 862 = WM 1985, 303 m. w. Nachw.).