Bundesgerichtshof
Urt. v. 30.01.1986, Az.: IX ZR 79/85

I.

(von der weiteren Darstellung wird abgesehen)

II.

1. Das Berufungsgericht meint, der Kläger sei als Konkursverwalter an der Geltendmachung seines Wahlrechts und der Anfechtung nicht etwa deshalb gehindert gewesen, weil er zuvor als Sequester die Bezahlung der rückständigen Stromrechnungen angekündigt und vorgenommen sowie bestätigt habe, daß der Sondervertrag von der Schuldnerin mit seiner Zustimmung weitergeführt werde. Das Anfechtungsrecht entstehe originär in der Person des Konkursverwalters und werde demzufolge nicht dadurch ausgeschlossen, daß seine Ausübung im Widerspruch zu Erklärungen des Sequesters stehe, selbst wenn dieser mit dem späteren Konkursverwalter identisch sei.

2. Diese Erwägungen entsprechen den Grundsätzen, die der Bundesgerichtshof entwickelt hat.

Danach stellt der Strombezugsvertrag in der Form eines Sonderkundenvertrages ein einheitliches Schuldverhältnis, einen Sukzessivlieferungsvertrag, dar, auf den, wenn er von beiden Seiten noch nicht vollständig erfüllt ist, § 17 KO Anwendung findet (BGHZ 81, 90, 91;  83, 359, 362).

Der Berufungsrichter ist ersichtlich davon ausgegangen, daß das Wahlrecht nach dieser Vorschrift nur vom Konkursverwalter ausgeübt werden kann. Das ist richtig. Eine Gleichstellung zwischen Konkursverwalter und Sequester ist nämlich wegen deren unterschiedlichen Aufgaben und Funktionen nicht möglich (BGHZ 86, 190, 195 f.). Daraus und aus dem Umstand, daß das Wahlrecht nach § 17 Abs. 1 KO in seinen Rechtsfolgen an die Eröffnung des Konkursverfahrens selbst anknüpft, ergibt sich, daß dem Sequester Maßnahmen nach dieser Vorschrift grundsätzlich verwehrt sind (Gerhardt ZIP 1982, 1, 3; Uhlenbruck KTS 1982, 201, 207; Kuhn/Uhlenbruck, KO 10. Aufl. § 106 Rdnr. 13 b; Böhle-Stamschräder/Kilger, KO 14. Aufl. § 106 Anm. 4; Hess/Kropshofer, KO 2. Aufl. § 106 Rdnr. 8). Wenn daher der Kläger als Sequester in seinem Schreiben vom 20. Februar 1984 bestätigt hat, daß der Sondervertrag mit seiner Zustimmung weitergeführt und der Neuverbrauch bezahlt werde, so liegt darin kein Erfüllungsverlangen im Sinne des § 17 Abs. 1 KO.

Eine Entscheidung darüber konnte der Kläger vielmehr erst nach der Konkurseröffnung und nach seiner Bestellung zum Konkursverwalter treffen. Insoweit gilt: Wählt ein Konkursverwalter die Erfüllung des Sondervertrages, so muß auch er den Vertrag erfüllen und somit gemäß § 59 Abs. 1 Nr 2 KO Lieferungen, die vor Konkurseröffnung erfolgt sind, als Masseschuld begleichen; lehnt er die Erfüllung ab, so sind jedenfalls die Forderungen des Stromlieferanten für Lieferungen vor Konkurseröffnung Konkursforderungen gemäß § 3 KO (BGHZ 81, 90, 91). Da sich der Kläger in seinem Schreiben vom 4. Mai 1984 für eine Vertragsablehnung entschieden hat, hätte die Beklagte ihre Ansprüche auf Bezahlung der rückständigen Stromrechnungen für Dezember 1983 und Januar 1984 nur als einfache Konkursforderungen verfolgen können, wenn sie nicht vom Kläger als Sequester getilgt worden wären. Weil der Kläger die Zahlungen aber erst nach dem Antrag auf Eröffnung des Konkursverfahrens und zu einer Zeit erbracht hat, zu der die Beklagte schon Kenntnis von dem Eröffnungsantrag hatte, sind sie nach § 30 Nr. 1 Alternative 2 KO anfechtbar. Dem steht auch nicht entgegen, daß der Konkursverwalter selbst in seiner vormaligen Eigenschaft als Sequester die anfechtbaren Handlungen vorgenommen hat (BGHZ 86, 190, 195 f.).

3. Allerdings wird in der Literatur zunehmend den vom Sequester innerhalb seiner Befugnisse eingegangenen Verpflichtungen Masseschuldqualität zugesprochen (vgl. Kilger, Festschrift 100 Jahre Konkursordnung, 1977, S. 189, 211; Böhle-Stamschräder/Kilger aaO; Gerhardt ZIP 1982, 1, 8; Eickmann ZIP 1984, 729, 730; Mohrbutter/Mohrbutter, Handbuch der Konkurs- und Vergleichsverwaltung 5. Aufl. Rdnr. 6). Begründet wird das mit einer Analogie zu § 224 Abs. 1 Nr. 5 KO; nach dieser Vorschrift sind, über die in § 59 Abs. 1 KO bezeichneten Fälle hinaus, die Verbindlichkeiten Masseschulden, die aus den von einem Nachlaßpfleger oder einem Testamentsvollstrecker vorgenommenen Rechtsgeschäften herrühren. Auch eine entsprechende Anwendung von § 106 VglO wird vertreten (Castendieck KTS 1978, 9, 15 f.; ablehnend zu dieser »doppelten Analogie« insbesondere Gerhardt und Eickmann, jeweils aaO).

Diese Bestrebungen, die im übrigen auch im Schrifttum auf Widerstand gestoßen sind (vgl. Weber/Irschlinger/Wirth KTS 1980, 92, 94 f.; Koch, Die Sequestration im Konkursverfahren, 1982, S. 109 ff.; Kuhn/Uhlenbruck aaO § 106 Rdnr. 15 a unter Aufgabe der in KTS 1982, 201, 209 vertretenen Meinung; ablehnend auch OLG Düsseldorf ZIP 1984, 728), sind nicht unbedenklich. Die Frage kann hier jedoch offenbleiben; denn § 224 Abs. 1 Nr. 5 KO betrifft nach seinem Wortlaut nur Verpflichtungen, die aus den von einem Nachlaßpfleger oder Testamentsvollstrecker vorgenommenen Rechtsgeschäften entstanden sind (vgl. Jaeger/Weber, KO 8. Aufl. § 224 Rdnr. 14).

Um solche Fälle geht es hier nicht. Die hier streitigen Verbindlichkeiten beruhen auf einem von der späteren Gemeinschuldnerin selbst vor dem Eröffnungsantrage eingegangenen Verpflichtungsgeschäft und auf dem Strombezug bis zum 22. Januar 1984. Sie sind demzufolge nicht vom Sequester begründet worden, was v. Gerkan in EwiR § 17 KO 2/85 S. 407 übersieht.

4. Die Revision meint weiter, das Verhalten des Klägers stehe mit dem Grundsatz von Treu und Glauben nicht im Einklang. Der Kläger habe als Sequester auf ausdrückliche Anfrage der Beklagten, ob er für zukünftige Stromlieferungen den Sondervertrag fortsetzen werde, erklärt, die Gemeinschuldnerin werde mit seiner Zustimmung den Sondervertrag weiterführen und somit auch den Neuverbrauch auf dieser Grundlage, d. h. zu den ermäßigten Sonderpreisen, bezahlen. Die Beklagte habe bei dieser Sachlage nach der Bezahlung der Rückstände darauf vertrauen können und dürfen, daß ihr diese Leistungen bei eigener Weiterbelieferung zu den günstigen Sonderkonditionen später nicht wieder durch den Kläger als Konkursverwalter entzogen werden würden.

Diese Sicht läßt jedoch außer Betracht, daß der Kläger in seinem Schreiben vom 20. Februar 1984 gleichzeitig ausdrücklich darauf hingewiesen hat, er verzichte dadurch nicht auf die Rechte, die einem Konkursverwalter im Falle der Eröffnung des Konkursverfahrens möglicherweise zustehen. Wegen dieses unmißverständlichen Vorbehalts konnte sich also die Beklagte gerade nicht darauf verlassen, daß ihr die vom Kläger erbrachte Leistung, die Bezahlung der Rückstände, endgültig verbleiben werde.

An diesem Ergebnis ändert sich auch dadurch nichts, daß die Erfüllungsablehnung eines Sukzessivlieferungsvertrages grundsätzlich nur die noch nicht abgewickelten Teilleistungen betrifft, während die vom Gemeinschuldner vor Konkurseröffnung erhaltenen und bezahlten Teilleistungen unberührt bleiben, falls das beiderseits wirtschaftlich sinnvoll ist (Kuhn/Uhlenbruck aaO § 17 Rdnr. 26; Jaeger/Henckel, KO 9. Aufl. § 17 Anm. 68, 70, 83); denn das setzt voraus, daß die Gegenleistung dem anderen Teil in nicht anfechtbarer Weise zugeflossen ist. Ist das jedoch der Fall, so ist der Konkursverwalter nicht gehindert, von seinem Anfechtungsrecht Gebrauch zu machen und so die Leistung wieder zur Konkursmasse zu ziehen. Inwiefern darin ein Verstoß gegen § 242 BGB liegen sollte (so OLG Hamburg ZIP 1985, 295, 297), ist nicht ersichtlich; denn die Rechte des Konkursverwalters nach § 17 KO und nach § 30 KO stehen selbständig nebeneinander.

III.

Voraussetzung der Anfechtbarkeit nach § 30 Nr. 1 Alternative 2 KO ist weiter, daß sich die anzufechtende Rechtshandlung für die Gläubiger benachteiligend ausgewirkt hat, die Konkursmasse also verkürzt worden ist (vgl. BGHZ 86, 349, 354 f.) [BGH 26.01.1983 - VIII ZR 254/81].

1. Der Berufungsrichter hat hierzu folgendes ausgeführt:

Die Bezahlung der Rückstände könne nicht als Bargeschäft gewertet werden. Entsprechend den vertraglichen Vereinbarungen sei die bezogene Energie nämlich monatlich in Rechnung gestellt und auch monatlich bezahlt worden. Diese Selbständigkeit der Monatsraten verbiete es, die Zahlung auf Rückstände zugleich als Entgelt für künftige Stromlieferungen anzusehen.

Eine Gläubigerbenachteiligung entfalle auch nicht deshalb, weil die Gemeinschuldnerin durch die Tilgung der Rückstände in die Lage versetzt worden sei, weiter Strom zu beziehen und so den Betrieb fortzusetzen. Denn darin liege keine gleichwertige Gegenleistung, durch die die in der Bezahlung der rückständigen Stromrechnungen liegende Vermögensminderung unmittelbar ausgeglichen worden wäre.

Entsprechendes gelte, soweit sich die Beklagte darauf berufe, daß der Kläger - hätte er die rückständigen Stromrechnungen nicht bezahlt - Strom nicht mehr zu den Bedingungen des Sonderlieferungsvertrages hätte beziehen können, sondern zu dem Normaltarif, wodurch ihm Mehrkosten in Höhe von 12 705,20 DM entstanden wären.

2. Diese Erwägungen halten den Angriffen der Revision stand.

a) Die Beklagte verfolgt ihre schon vor dem Tatrichter vertretene Auffassung weiter, wonach in der Bezahlung der rückständigen Stromrechnungen zugleich ein Entgelt für künftige Energielieferungen liegen soll. Sie meint dazu, der Ausgleich von Rückständen sei nicht nur mit der Fortsetzung der Stromlieferung als solcher verknüpft, sondern beim Sondervertrag darüberhinaus mit dem Recht, auch künftig Strom zu besonders günstigen Preisen zu beziehen. Aus dieser »Einheit des Geschäftszweckes« ergebe sich die Annahme eines Bargeschäfts bei Zahlung von Rückständen und anschließender Weiterbelieferung.

Zu Recht hat sich das Berufungsgericht einer solchen Betrachtungsweise verschlossen. Es ist zwar richtig, daß bei einem sogenannten Bargeschäft eine Verkürzung der Masse und damit eine Benachteiligung der Gläubiger nicht eintritt. Der Grund hierfür liegt darin, daß dem Vermögen des Gemeinschuldners ein entsprechender Gegenwert zufließt (BGHZ 70, 177, 184 f. m. w. Nachw.). Es kann aber hier ohne Änderung des Vertragsverhältnisses keine Rede davon sein, daß bei der Zahlung von rückständigen Stromrechnungen der entsprechende Gegenwert, und sei es auch nur teilweise, in der Weiterbelieferung mit Strom liegt, weil dieser ohnehin selbst wieder in Rechnung gestellt wird und vom Kunden bezahlt werden muß.

Auch die Rechtsnatur des Sondervertrages als Sukzessivlieferungsvertrag rechtfertigt keine andere Beurteilung. Bei einem solchen Vertrag ist die einzeln abgerechnete Rate schlechterdings eine Volleistung (Metzger in RGRK-BGB 12. Aufl. vor § 433 Rdnr. 35) jedenfalls dann, wenn der einzelnen Teilleistung, wie das bei Energiebezugsverträgen regelmäßig der Fall sein wird, eine für beide Vertragsteile wirtschaftlich sinnvolle Funktion zukommt.

Nichts anderes folgt aus der konkreten Vertragsgestaltung. Schon der Berufungsrichter hat zutreffend auf die Selbständigkeit der Teilleistungen aufmerksam gemacht, die sich daraus ergibt, daß eine monatliche Abrechnung vorgesehen und die Beklagte auf diese Weise sowohl gegenüber der Gemeinschuldnerin wie dem Sequester verfahren ist. Hinzu kommt noch folgende Überlegung: Der Beklagten steht nach § 24 Abs. 2 der Bedingungen für die Versorgung von Sondervertragskunden mit elektrischer Energie aus ihrem Versorgungsnetz das Recht zu, bei Zahlungsverzug die Versorgung nach Androhung einzustellen. Daraus folgt, daß die Bezahlung des Rückstandes lediglich die Voraussetzung für die Aufhebung der Stromsperre, nicht aber zugleich ein Entgelt für die künftige Lieferung darstellt. Zu einer Gegenleistung ist die Beklagte insoweit nämlich nicht verpflichtet. Daß sie ihren Kunden weiter mit Strom beliefern muß, ist Ausfluß ihrer allgemeinen vertraglichen Pflichten und Folge des durch die Tilgung der Rückstände bewirkten Wegfalls ihrer Rechte aus § 24 Abs. 2. Nach § 20 Abs. 1 ihrer Bedingungen wäre das Unternehmen jedoch auch berechtigt, für den Elektrizitätsverbrauch eines Abrechnungszeitraums nach ihrer Wahl Vorauszahlung oder eine Sicherheitsleistung zu verlangen, wenn nach den Umständen des Einzelfalls zu besorgen ist, daß der Kunde seinen Zahlungsverpflichtungen nicht oder nicht rechtzeitig nachkommt (vgl. auch § 321 BGB). Daraus erhellt, daß im Einzelfall trotz der Tilgung von Rückständen durchaus die weitere Belieferung mit Strom ausbleiben kann, wenn der Kunde nicht Willens oder nicht in der Lage ist, Vorauszahlung oder Sicherheitsleistung zu erbringen. Mit alledem läßt sich aber die von der Revision vertretene Deutung nicht vereinbaren, wonach die Bezahlung der rückständigen Stromrechnungen zugleich ein Entgelt für künftige Stromlieferungen darstellen soll.

b) Daß eine Gläubigerbenachteiligung nicht etwa deshalb entfällt, weil durch die angefochtene Rechtshandlung im Ergebnis die Einstellung der Stromversorgung für den Betrieb der Gemeinschuldnerin verhindert und diese so in die Lage versetzt worden ist, ihre Produktion fortzusetzen, hat der Bundesgerichtshof schon in seinem Urteil vom 25. September 1952 (IV ZR 13/52, LM Nr. 1 zu § 30 KO) entschieden. Der hier zu beurteilende Sachverhalt gibt keinen Anlaß, davon abzuweichen.

Eine Anwendung der für Schadensersatzansprüche von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze über die Vorteilsausgleichung auf das konkursrechtliche Anfechtungsrecht bzw. auf den Rückgewähranspruch ist von jeher in Rechtsprechung und Rechtslehre einhellig abgelehnt worden (vgl. RGZ 100, 88, 90; BGH Urt. v. 25. September 1952 aaO; Urt. v. 24. November 1959 - VIII ZR 220/57, WM 1960, 377, 379; Urt. v. 24. Oktober 1962 - VIII ZR 126/61, WM 1962, 1316, 1317; Böhle-Stamschräder/Kilger aaO § 29 Anm. 13, § 37 Anm. 9; Kuhn/Uhlenbruck aaO § 29 Rdnr. 35).

c) Die Revision bekämpft das Berufungsurteil schließlich noch mit dem Argument, daß die Gemeinschulderin, wenn sie die Rückstände nicht ausgeglichen hätte, von der Beklagten Strom nur zum Normaltarif hätte beziehen können und insoweit für den maßgeblichen Zeitraum zwischen Konkurseröffnungsantrag und Vertragsablehnung wesentlich höhere Beträge hätte aufwenden müssen. Könne der Kläger also wirklich anfechten, so müsse der Beklagten für diesen Zeitraum eine Abrechnung zu Normaltarifen offenstehen.

Auch damit dringt die Revision nicht durch. Es ist zwar richtig, daß der Konkursverwalter durch die Anfechtung nicht in die Lage versetzt werden soll, der Masse Vorteile zu verschaffen, die sie ohne das anfechtbare Rechtsgeschäft nicht erlangt hätte (BGH Urt. v. 26. Mai 1971 - VIII ZR 61/70, WM 1971, 908, 909). So liegt der Fall hier schon deshalb nicht, weil der Sonderabnehmervertrag ohne Änderung bis zur Erfüllungsablehnung durch den Konkursverwalter nach § 17 KO fortbestand. Auf dieser Grundlage hat der Kläger mit seiner Anfechtung die Masse nur in die Lage versetzt, in der sie sich ohne die anfechtbare Rechtshandlung befinden würde. Daß auf diese Weise die zur Tilgung der Rückstände auf gewendeten Beträge in die Masse zurückfließen, während ihr zugleich aber auch der Vorteil verbleibt, der sich aus dem Weiterbezug von Energie zum Sondertarif ergeben hat, ist notwendige Folge des eigenen Verhaltens der Beklagten. Die Beklagte hat dem Kläger als Sequester von Anfang an gar keine andere Wahl gelassen, als dem Verlangen nach Abdeckung der Rückstände nachzukommen oder auf eine weitere Stromlieferung zu verzichten und den Betrieb einzustellen. Wenn sie sich bei dieser Sachlage und trotz des Hinweises des Klägers, er bezahle zwar, behalte sich aber zugleich die Rechte eines Konkursverwalters vor, zur Vereinnahmung der Rückstände und zur Weiterbelieferung zum Sondertarif entschlossen hat, so ist sie damit bewußt das Risiko eingegangen, durch eine Anfechtung die unter Druck erlangte Leistung wieder zurückgewähren zu müssen. Dem Anspruch des Konkursverwalters auf Rückgewähr des anfechtbar Erlangten kann nicht entgegengehalten werden, daß eine andere Vertragsgestaltung möglich gewesen wäre, derzufolge gleichhohe oder höhere Leistungen vom späteren Konkursverwalter hätten erbracht werden müssen.