Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Totschlags zu einer Freiheitsstrafe von vier Jahren verurteilt. Die Revision der Staatsanwaltschaft hat mit der allein erhobenen Sachrüge Erfolg.

Nach den vom Landgericht getroffenen Feststellungen forderte der Angeklagte seinen Besuch, Heinz-Günter L., der ihn, auf seine Einladung hin, nachts nach einem Barbesuch in seiner, des Angeklagten, Wohnung aufgesucht hatte, in brüllendem Ton zum Verlassen der Wohnung auf, weil dieser ihn während gemeinsamen Schallplattenhörens auf Wange und Hals geküßt und ihn gedrückt hatte. L. verließ daraufhin widerspruchslos die Wohnung. Der mit einer Blutalkoholkonzentration von etwa 2,5 Promille alkoholisierte Angeklagte, der sich in seiner Einsichts- und Steuerungsfähigkeit aber nicht beeinträchtigt fühlte, folgte ihm nach wenigen Minuten, um ihn wegen des Vorkommnisses zur Rede zu stellen. Er nahm, um sich gegen einen etwaigen Angriff des ihm körperlich überlegenen Heinz-Günter L. wehren zu können, ein Messer mit. Nachdem er L. eingeholt hatte, beschimpfte der wütende Angeklagte diesen aus sicherer Entfernung mit Ausdrücken wie "schwule Sau". L. reagierte darauf nicht aggressiv, sondern erwiderte nichts und begann zu lachen, was den Angeklagten noch wütender machte. Während er ihm, stets in gebührendem Abstand, folgte, schimpfte der Angeklagte auf Heinz-Günter L., der seinen Weg fortsetzte und sich lediglich einmal umdrehte, pausenlos ein. Da seine verbalen Attacken nichts bewirkten, beschloß der Angeklagte, im Bewußtsein seiner eigenen körperlichen Unterlegenheit, L. von hinten mit einem Stein zu erschlagen. Er nahm einen großen Stein auf, verringerte den Abstand zu dem Vorausgehenden bis er unmittelbar, höchstens einen Meter, hinter ihm war, hob den über acht Pfund schweren Stein mit beiden Händen über den Kopf und warf ihn von oben gezielt auf den Hinterkopfbereich seines Opfers, das schwerverletzt zu Boden stürzte. Als Heinz-Günter L., der lediglich wegen seines ungewöhnlich dicken Schädeldachs keinen Schädelbruch erlitten hatte, sich aufzurichten versuchte, versetzte ihm der Angeklagte einen weiteren Schlag mit dem Stein auf den Hinterkopf, der zum Bruch des Schädels führte. Der Angeklagte drehte den sich nicht mehr bewegenden L. um und versetzte ihm mit dem Stein mindestens zwei weitere gezielte Schläge in den Stirn- und Gesichtsbereich. Nachdem er die Kleidung des Opfers vergeblich nach einem Zettel mit seinem, des Angeklagten, Namen und seiner Telefon-Nummer durchsucht hatte, versetzte er ihm noch vier gezielte Stiche in den Halsbereich, weil er sicher sein wollte, daß sein Opfer auch tot sei. Dieses verstarb nach kurzer Zeit nach den insgesamt erlittenen Verletzungen.

1.

Der Ausschluß eines Heimtückemords begegnet rechtlichen Bedenken.

Das Landgericht (UA S. 29) ist auf der Grundlage seiner Feststellungen der Auffassung, Heinz-Günter L. habe damit rechnen müssen, daß es mit den wörtlichen Angriffen durch den Angeklagten nicht sein Bewenden haben werde; es habe also - objektiv - mit einem tätlichen Angriff gerechnet werden müssen. Es stellt weiter fest, daß L. sich - dennoch - tatsächlich eines körperlichen Angriffs nicht versah. Nach Auffassung des Landgerichts kommt es darauf ebensowenig entscheidend an wie auf die Frage, ob der Angeklagte sein Opfer für arglos hielt und diese Arglosigkeit ausnutzen wollte.

Danach würde es zum Ausschluß der Arglosigkeit stets genügen, daß der Tötungshandlung ein verbaler Angriff unter Umständen vorausgeht, unter denen ein objektiver Beobachter mit einem anschließenden tätlichen Angriff rechnen muß. Unter dieser Voraussetzung würde Heimtücke also auch dann niemals vorliegen, wenn das Opfer der vorangegangenen Feindseligkeit keinerlei Bedeutung beimißt und sich der Möglichkeit eines tätlichen Angriffs in keiner Weise versieht, der Täter dies erkennt und diesen Umstand bewußt zur Tat ausnutzt. Dem kann der Senat nicht beitreten. Er ist - in Weiterführung der im Urteil vom 19. Dezember 1979 - 3 StR 427/79 (MDR 1980, 329 = NJW 1980, 792) vertretenen Rechtsauffassung - der Meinung, daß es bei einer vorangegangenen Feindseligkeit des Täters auf die Arglosigkeit des Opfers gegenüber einem Angriff auf Leben oder körperliche Unversehrtheit auch in den Fällen ankommt, in denen die Tötungshandlung der Feindseligkeit unmittelbar nachfolgt. Erkennt der im unmittelbaren räumlichen und zeitlichen Zusammenhang mit einer von ihm ausgehenden bloß verbalen Attacke zur Tötung seines Opfers ansetzende Täter dessen dennoch erhalten gebliebene Arglosigkeit gegenüber der Möglichkeit eines tätlichen Angriffs und nutzt er diese bewußt zur Tat aus, so handelt er heimtückisch. Eine tatsächlich vorhandene Arglosigkeit in diesem Sinne wird nicht dadurch ausgeschlossen, daß das Opfer nach den Umständen mit einem tätlichen Angriff hätte rechnen müssen.

Die Frage, ob ein Mensch gegenüber einem Angriff arglos ist, kann nur als eine solche nach der tatsächlich vorhandenen Einsicht in das Drohen einer Gefahr verstanden werden. Die Antwort darauf kann sich nicht an Kriterien ausrichten, die auf die Feststellung eines fahrlässig verschuldeten Mangels an Abwehrbereitschaft hinauslaufen. Verliert das Opfer trotz eines (lediglich) verbalen Angriffs seine gänzliche Arglosigkeit gegenüber der Möglichkeit eines körperlichen Angriffs nicht, erkennt der Täter das und nutzt er diese für das Opfer gefährliche Lage bewußt zur Tat aus, dann fehlt es weder an der den Heimtückemord kennzeichnenden besonderen Gefährlichkeit des Angriffs auf das Leben des Opfers, noch an der Erhöhung von Unrecht und Schuld, die der Mordtatbestand voraussetzt (vgl. auch BGHSt 28, 210, 211 [BGH 29.11.1978 - 2 StR 504/78];  30, 105, 113/114).

Falls die danach bedeutsamen Vorstellungen des Opfers über eine ihm drohende Gefahr sich nach dessen Tod nicht mehr feststellen lassen, kann dies nicht zu Lasten des Täters gehen; im Zweifel ist er nur wegen Totschlags zu verurteilen. Daß ein Angeklagter, der möglicherweise einen Mord begangen hat, aus Beweisgründen nur wegen Totschlags verurteilt werden kann, stellt keinen hinreichenden Grund dar, dann, wenn sich die Arglosigkeit des Opfers feststellen läßt, ebenfalls nur Totschlag anzunehmen.

Der vom Landgericht festgestellte Sachverhalt läßt die Möglichkeit offen, daß der Angeklagte in voller Erkenntnis dessen, daß sein Opfer sich keines körperlichen Angriffs versah, diesen Vorteil nutzte, um sich nunmehr von hinten an L. heranzumachen und aus dieser überlegenen Position heraus sein gegenüber solchem Verhalten ahnungsloses Opfer überraschend niederzuschlagen. Heimtückisches Handeln könnte dann, wenn er sich der Bedeutung der Situation für die hilflose Lage des Angegriffenen bewußt war, nicht verneint werden. Die Verurteilung wegen bloßen Totschlags kann danach keinen Bestand haben.

Nach Antrage bei den anderen Strafsenaten des Bundesgerichtshofs kann der Senat in diesem Sinne entscheiden. Der 1., der 4. sowie der 5. Strafsenat haben erklärt, keine entgegenstehende Entscheidung getroffen zu haben. Der 4. Strafsenat bemerkt, die Tat sei hier nicht aus einer in offener Feindschaft geführten Auseinandersetzung heraus begangen worden, weil das Opfer die Beschimpfungen nicht ernst genommen habe. Der Sachverhalt unterscheide sich insoweit von dem Fall, der seinem Urteil vom 27. Mai 1982 (NStZ 1983, 34) zugrundelag; der Sachverhalt, über den der 4. Strafsenat dort entschieden habe, sei in den Gründen des bezeichneten Urteils insoweit nicht näher ausgeführt worden. Der 2. Strafsenat teilt die Auffassung, daß es auch bei einer vorausgegangenen Feindseligkeit des Täters auf die Arglosigkeit des Opfers (und damit auf dessen tatsächliche Vorstellungen) gegenüber einem Angriff auf sein Leben oder seine körperliche Unversehrtheit ankommt. Soweit Entscheidungen des 2. Strafsenats, insbesondere der Entscheidung BGHSt 27, 322 [BGH 21.12.1977 - 2 StR 452/77], eine andere Rechtsauffassung zu entnehmen sei, werde daran nicht festgehalten.

2.

Mit ihrem vom Generalbundesanwalt nicht unterstützten Begehren, den Angeklagten in der Revisionsinstanz wegen Heimtückemords zu verurteilen, kann die Revision allerdings keinen Erfolg haben. Dazu fehlt es schon an einer Feststellung, der Angeklagte habe die Arglosigkeit seines Opfers bewußt zur Tatausführung ausgenutzt. Die allein im Zusammenhang mit der Prüfung der Schuldfähigkeit des Angeklagten stehenden Urteilsausführungen, wonach dieser sich zunächst mit Bedacht auf Distanz gehalten habe, um einem Angriff des körperlich überlegenen Lehmann ausweichen zu können, dann habe er, für diesen überraschend, von hinten auf ihn eingeschlagen, um die Abwehrbereitschaft seines Opfers sofort auszuschalten (UA S. 30), reichen schon deswegen nicht aus, weil sie in der eigentlichen Sachverhaltsfeststellung keine ausreichende Stütze finden; die Feststellung (UA S. 16), der Angeklagte habe den Tötungsentschluß "im Bewußtsein seiner eigenen körperlichen Unterlegenheit" gefaßt, genügt nicht.

Insgesamt leiden die Urteilsfeststellungen zum Tatgeschehen daran, daß die Beweiswürdigung Zweifel offen läßt, inwieweit das Landgericht von seinen eigenen Feststellungen überzeugt ist. Auf eine lediglich nicht zu widerlegende Darstellung des Angeklagten (vgl. UA S. 23, 24, 26), von der ein Tatrichter nicht überzeugt ist, darf er nicht alle wesentlichen Feststellungen über das Tatgeschehen stützen (vgl. hierzu die Ausführungen des Generalbundesanwalts in seiner Antragsschrift vom 11. Juli 1985, Bl. 4 bis 6). Daß er in einzelnen verbleibenden Zweifelsfragen von der dem Angeklagten günstigsten Annahme ausgehen muß, auch wenn er davon nicht überzeugt ist, ändert daran nichts. Insbesondere darf eine unwiderlegt gebliebene Einlassung des Angeklagten, die den Tatrichter nicht überzeugt, nicht zur Grundlage bewertender Feststellungen genommen werden, die dem Angeklagten nachteilig sind, wie es dem Landgericht bei der Prüfung der Schuldfähigkeit des Angeklagten unterlaufen ist (vgl. UA S. 15, 30).

Die neu zur Entscheidung berufene Strafkammer wird zu beachten haben, daß es bei der Prüfung der Heimtücke zunächst darauf ankommt, ob das Tatopfer tatsächlich arglos war (vgl. auch Lackner, StGB 16. Aufl. § 211 Anm. 3 b). Arglosigkeit könnte nicht deshalb verneint werden, weil Heinz-Günter L. möglicherweise bewußt sorglos war oder durch den Alkoholeinfluß (UA S. 14: BAK zwischen 2,4 und 2,6 Promille) einer Fehleinschätzung der Situation erlag (vgl. BGH, Urteil vom 18. Dezember 1975 - 4 StR 596/75). Anders wäre es, wenn er mit einem körperlichen Angriff gerechnet hätte, ohne sich der Schwere der Gefahr bewußt zu sein, und sich ihm angesichts seiner körperlichen Überlegenheit und in der Annahme, mit dem Angeklagten in jedem Falle fertig zu werden, bewußt ausgesetzt hätte.

War das Tatopfer in dem umschriebenen Sinne arglos, so hängt die Annahme heimtückischen Mordes von der Feststellung ab, ob der Angeklagte die Arg- und Wehrlosigkeit in ihrer Bedeutung für dessen hilflose Lage und für die Ausführung der Tat erfaßt und bewußt ausgenutzt hat (vgl. BGHSt 6, 120; 9, 385, 390; 11, 139, 144; BGH, Urteil vom 23. April 1980 - 3 StR 81/80 mit weiteren Nachweisen; BGH StrVert. 1981, 523). Eine starke Erregung des Täters sowie eine etwaige alkoholische Beeinträchtigung bei der Tat sind dabei zu beachten.