Bundesgerichtshof
Urt. v. 08.05.1985, Az.: IVa ZR 138/83

(von der weiteren Darstellung wird abgesehen)

III.

Das Berufungsgericht meint, »die Regelung der Parteien hinsichtlich der Zahlung von Schmiergeldern« verstoße »nicht gegen den deutschen ordre public«; es versteht ersichtlich unter Schmiergeldern Bestechungsgelder, die an öffentliche Bedienstete gezahlt werden. Der Rechtsauffassung des Berufungsgerichts kann aus mehreren Gründen nicht gefolgt werden.

1. Der Begriff des ordre public gehört dem internationalen Privat- und dem Verfahrensrecht (Art. 30 EGBGB, §§ 328 Abs. 1 Nr. 4, 1044 ZPO) an. Da der Rechtsstreit schon aufgrund der in Ziff. II erörterten Parteivereinbarung nach deutschem Recht zu beurteilen ist, kommt Art. 30 EGBGB nicht zur Anwendung. Ob die Schmiergeldregelung die Rechtsgültigkeit der zwischen den Parteien getroffenen Provisionsvereinbarung berührt, ist nicht nach Art. 30 EGBGB, sondern nach § 138 BGB zu beurteilen.

2. Als Beleg für seine Auffassung zitiert das Berufungsgericht eine in ZIP 1980, 1088 abgedruckte, angeblich vom Bundesgerichtshof stammende Gerichtsentscheidung. Die Art der Veröffentlichung kann in der Tat den Eindruck erwecken, als seien in ihr die Gründe des Beschlusses des III. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs vom 6. November 1980 - III ZR 148/79 - wiedergegeben. Das ist indes nicht der Fall; an der vom Berufungsgericht angegebenen Stelle sind lediglich die Entscheidungsgründe des Urteils des Oberlandesgerichts Hamburg vom 5. Oktober 1979 - 11 U 190/78 - abgedruckt. Die Gründe des Beschlusses vom 5. Oktober 1979, durch den der III. Zivilsenat die Annahme der Revision gegen dieses Urteil abgelehnt hat, sind - soweit ersichtlich - nur in VersR 1982, 92, 93 veröffentlicht. Danach ging es in dem Rechtsstreit um die Frage, ob es einem Kapitän oder Reeder zuzumuten war, im Hafen von Abadan von privater Seite Schuten gegen Überpreis anzumieten, um dadurch eine schnellere Abfertigung zu erreichen. Schmiergeldzahlungen an staatliche Bedienstete standen im damaligen Rechtsstreit nicht zur Erörterung. Ebensowenig findet die Ansicht des Berufungsgerichts im Urteil des I. Zivilsenats vom 2. Dezember 1982 - I ZR 122/81, auf das sich die Klägerin in der Verhandlung vor dem Senat berufen hat, eine Stütze; in dieser Entscheidung wird vielmehr die Frage der Sittenwidrigkeit ausdrücklich offengelassen.

3. Nach der Auffassung des erkennenden Senats ist das Fordern und Entgegennehmen von Bestechungsgeldern durch ausländische Amtsträger jedenfalls insoweit zu mißbilligen, als diese dadurch gegen die Rechtsordnung ihres Heimatlandes verstoßen. Die Verletzung ausländischer Rechtsnormen, die nach den in Deutschland herrschenden rechtlichen und sittlichen Anschauungen anzuerkennen sind, enthält gleichzeitig auch eine Verletzung allgemein gültiger sittlicher Grundsätze. Daß diese Voraussetzungen bei ausländischen Gesetzesvorschriften, die die Korruption verbieten und unter Strafe stellen, gegeben sind, bedarf keiner weiteren Darlegung. Sie beruhen auf dem Gedanken, daß sich staatliche Bedienstete bei ihren Entscheidungen ausschließlich von dem Gedanken an das Gemeinwohl leiten lassen und sich nicht durch sachfremde Erwägungen beeinflussen lassen sollen. Aus diesem Grunde hat auch der deutsche Gesetzgeber die Vorteilsgewährung, die Vorteilsannahme, die Bestechung und die Bestechlichkeit unter Strafe gestellt (§§ 331 - 334 StGB). Besonders verwerflich erscheint es, wenn Staatsbedienstete die Vergabe von öffentlichen Aufträgen von der Zahlung von Schmiergeldern abhängig machen. Sie verteuern dadurch die Leistungen, belasten infolgedessen die Staatskasse mit unnötigen Mehrausgaben und bereichern sich so persönlich auf Kosten der Allgemeinheit. Auch die Rechtsordnung des Bundesstaates N. mißbilligt Bestechung von Beamten und sonstigen Amtsträgern; nach den Feststellungen des Berufungsgerichts, die gemäß § 562 ZPO nicht der Nachprüfung durch das Revisionsgericht unterliegen, ist in N. der »Einsatz von Schmiergeldern« strafbar. An der Sittenwidrigkeit der Bestechungspraxis ändert auch der Umstand nichts, daß nach dem übereinstimmenden Vortrag der Parteien die Korruption im öffentlichen Dienst von N. weit verbreitet ist und staatliche Aufträge praktisch nicht ohne Zahlung von Schmiergeldern erlangt werden können. Daraus folgt nicht, daß dort die Bestechung als etwas sittlich Unbedenkliches angesehen würde, sondern lediglich, daß sich die Staatsbediensteten über die auch dort herrschenden und von der Rechtsordnung ausdrücklich anerkannten sittlichen Grundsätze hinwegsetzen. Daß auch in N. die Bestechung und die Bestechlichkeit öffentlicher Bediensteter allgemein sittlich mißbilligt wird, ergibt sich daraus, daß dort nach dem übereinstimmenden Vortrag der Parteien alle damit zusammenhängenden Vorgänge von den Beteiligten strengstens geheimgehalten werden.

4. Von einem deutschen Unternehmer kann zwar nicht erwartet werden, daß er in den Ländern, in denen staatliche Aufträge nur durch Bestechung der zuständigen Staatsorgane zu erlangen sind, auf dieses Mittel völlig verzichtet und damit das Geschäft weniger gewissenhaften Konkurrenten überläßt. Er wird daher seinen Angestellten und Handelsvertretern, die bei der Bewerbung um solche Aufträge in ortsüblicher Weise mit Schmiergeldern arbeiten, nicht den Vorwurf einer Verletzung ihrer Dienst- oder Vertragspflichten machen können; er wird ihnen unter Umständen sogar die von ihnen verauslagten Schmiergelder gemäß §§ 670, 675 BGB, 87 d HGB ersetzen müssen. Daraus folgt jedoch noch nicht, daß auch die Schmiergeldvereinbarung als solche, d. h. die Vereinbarung, durch die die Vornahme einer Amtshandlung gegen die Zahlung eines Schmiergeldes oder gegen eine sonstige vermögenswerte Leistung versprochen wurde, rechtlich anerkannt werden müßte. Rechtsgeschäfte, die schon nach ihrem objektiven Inhalt sittlich-rechtlichen Grundsätzen widersprechen, sind ohne Rücksicht auf die Vorstellungen der das Rechtsgeschäft vornehmenden Personen nichtig (so mit Recht Soergel/Hefermehl, BGB 11. Aufl. § 138 Rdn. 31; Flume, Allgemeiner Teil Band 2 § 18, 3; Jauernig, BGB 3. Aufl. § 138 Anm. 3 b; Palandt/Heinrichs, BGB 44. Aufl. § 138 Anm. 1 c aa; Erman/Brox, BGB 7. Aufl. § 138 Rdn. 36; Larenz Juristenjahrbuch 1966/1967, 98, 119; Lindacher AcP 173, 128; Mayer-Maly in MünchKomm § 138 Rdn. 108, 109; Krüger-Nieland/Zöller BGB-RGRK 12. Aufl. § 138 Rdn. 32; soweit die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs das Vorliegen subjektiver Voraussetzungen verlangt, handelt es sich entweder um Fälle, in denen sich die Sittenwidrigkeit nicht ohne weiteres aus dem objektiven Inhalt des Rechtsgeschäfts ergab, oder um solche, in denen auch bei Zugrundelegung der im Schrifttum herrschenden Ansicht nicht anders zu entscheiden gewesen wäre; vgl. BGHZ 10, 228, 233;  20, 43, 52;  ferner Urteile vom 29. April 1953 - VI ZR 207/52 - und vom 14. Mai 1959 - VII ZR 108/58 - LM Nr. 1 zu § 138 BGB und 3 sowie vom 22. Januar 1976 - II ZR 90/75 - WM 1976, 289, 291, im Urteil vom 16. Juni 1971 - K ZR 11/70 - BB 1971, 1177 - wird die Frage ausdrücklich dahingestellt gelassen). Auch nach der Rechtsprechung genügt es, wenn beide Teile die die Sittenwidrigkeit begründenden Umstände kennen; nicht erforderlich ist es, daß sie selbst verwerflich gehandelt haben oder sich der Sittenwidrigkeit des Rechtsgeschäfts bewußt waren (Krüger-Nieland/Zöller BGB-RGRK 12. Aufl. § 138 Rdn. 30 m. w. Nachw.). In den Fällen, in denen ein Rechtsgeschäft schon seinem Inhalt nach sittenwidrig ist, kennen aber die Parteien stets die die Sittenwidrigkeit begründenden Umstände (so mit Recht Erman/Brox aaO). Daß der Beklagten hier aus besonderen Gründen kein sittlicher Vorwurf gemacht werden kann, schließt daher die Annahme der Sittenwidrigkeit des Vertrages nicht aus. Darauf, ob durch die rechtliche Billigung der Schmiergeldzahlungen deutsche Interessen gefährdet würden, kommt es im Rahmen des § 138 BGB (anders als nach Art. 30 EGBGB) nicht an.

5. Nach alledem ist eine Vereinbarung, durch die ein ausländischer Beamter in strafbarer Weise gegen Zahlung eines Schmiergeldes die Vornahme einer bestimmten Amtshandlung verspricht, nach § 138 BGB nichtig. Das gleiche muß für einen Vertrag zwischen einem Interessenten und einem Vermittler gelten, wenn dessen ausschließliche oder hauptsächliche Aufgabe darin besteht, eine Schmiergeldvereinbarung mit dem zuständigen Beamten herbeizuführen und das Schmiergeld an diesen weiterzuleiten, und wenn das Schmiergeld in der dem Vermittler versprochenen Provision enthalten ist. Im vorliegenden Fall liegen diese Voraussetzungen vor. Den Parteien war unstreitig bekannt, daß Geschäfte der hier in Frage stehenden Art in N. nur abgeschlossen werden können, wenn Schmiergeldzahlungen an die »einflußreichen Stellen« geleistet werden; bei europäischen Anbietern ist es üblich, mit der Vereinbarung und der Auszahlung des Schmiergeldes Einheimische zu betrauen. Die Klägerin hatte, wie ebenfalls unstreitig ist, der Beklagten angeboten, zu diesem Zweck ihren Mitarbeiter N. einzusetzen. Unstreitig ist schließlich, daß die von der Klägerin zu zahlenden Bestechungsgelder in der von der Beklagten geschuldeten Provision enthalten waren, also nicht gesondert als Auslagen in Rechnung gestellt werden sollten.

IV.

1. Der von der Klägerin im Wege der Stufenklage geltend gemachte Provisionsanspruch ist daher schon deshalb abzuweisen, weil es an einer wirksamen Provisionsvereinbarung fehlt. Da eine weitere Sachaufklärung nicht erforderlich ist, kann das Revisionsgericht die Klageabweisung selbst aussprechen (§ 565 Abs. 3 Nr. 1 ZPO).

2. Da die Beklagte der von der Klägerin abgegebenen Teil-Erledigungserklärung widersprochen hat, hat der Senat darüber zu entscheiden, ob tatsächlich eine Erledigung eingetreten ist. Richtig ist, daß die Erfüllung des Klageanspruchs in der Regel den Rechtsstreit in der Hauptsache erledigt. Eine Erledigung der Hauptsache ist hier aber bereits deshalb zu verneinen, weil die Beklagte den Auskunftsanspruch nur unter dem Druck der bereits von der Klägerin eingeleiteten Zwangsvollstreckung erfüllt hat. Diese hatte am 21. Juni 1982 die zur Vollstreckung aus dem Teilurteil des Landgerichts vom 14. Juni 1982 erforderliche Sicherheit von 10 000 DM geleistet. Mit Schriftsatz vom 28. Juni 1982 hatte die Klägerin beim Landgericht beantragt, die Beklagte durch Geldstrafe oder Haft zur Erteilung der Auskunft anzuhalten. Wenn diese daraufhin die erwünschte Auskunft erteilte, so geschah dies ersichtlich zum Zwecke der Abwendung der Zwangsvollstreckung. Dies zeigt sich insbesondere daran, daß sie trotz der Auskunftserteilung an ihrem Antrag auf vollständige Abweisung des Auskunfts- und Rechnungslegungsanspruchs festgehalten hat. Der Streit der Parteien über das Bestehen dieses Anspruches ist demnach durch die Leistung der Beklagten nicht gegenstandslos geworden (wie hier BAG in AP Nr. 23 zu § 1 TVG Tarifverträge Bau - LT 1 - 3 - = BB 1975, 842; noch weitergehend das Reichsgericht in RGZ 29, 379, 282 f., das bereits bei Vorliegen eines vollstreckbaren Titels Freiwilligkeit der Leistung und damit Erledigung der Hauptsache verneint hat).

3. Da der Auskunfts- und Rechnungslegungsanspruch sich aufgrund von Überlegungen als unbegründet erweist, die auch den weiteren, im Rahmen der Stufenklage geltendgemachten Ansprüchen die Grundlage entziehen, kann das Rechtsmittelgericht die Klage in vollem Umfang abweisen (BGH Beschluß vom 3. Juli 1959 - I ZR 169/55 - NJW 1959, 1827). Daran ändert auch der Umstand nichts, daß die Klägerin ihren Zahlungsanspruch während des Revisionsverfahrens gegenüber dem Landgericht beziffert und dort die Fortsetzung des Verfahrens wegen dieses Anspruchs beantragt hat. Es mag zwar richtig sein, daß der Kläger im Rahmen einer Stufenklage (§ 254 ZPO) jederzeit vom vorbereitenden Anspruch zum Hauptanspruch übergehen kann, ohne daß darin eine Klageänderung oder eine Erledigungsänderung hinsichtlich der ersten Stufe zu sehen wäre (OLG Koblenz NJW 1963, 912 [OLG Koblenz 18.04.1962 - 1 U 532/61]). Dies kann aber - wenn überhaupt - nur dann gelten, wenn der vorbereitende Anspruch noch bei dem Gericht anhängig ist, vor dem der Kläger den Hauptanspruch weiterverfolgen will. Schwebt dagegen der vorbereitende Anspruch bereits in der Rechtsmittelinstanz, dann kann der Kläger dem Rechtsmittelgericht die Befugnis zur Abweisung der ganzen Klage nicht dadurch entziehen, daß er vor dem Gericht der ersten Instanz den nunmehr bezifferten Hauptanspruch geltend macht.