Bundesgerichtshof
Urt. v. 17.01.1985, Az.: III ZR 135/83

Mit Recht hat das Berufungsgericht der Klage aus § 607 BGB stattgegeben. Die gegen die Wirksamkeit des Darlehensvertrags erhobenen Einwendungen des Beklagten greifen ebensowenig durch wie die Aufrechnung mit Gegenansprüchen auf Schadensersatz.

1. Die Parteien haben sich über den Abschluß eines Darlehensvertrages geeinigt; die Klägerin hat mit ihrem Schreiben vom 31. Dezember 1979 den Kreditantrag des Beklagten vom 29. Dezember 1979 angenommen. Es lag nicht deshalb ein Einigungsmangel vor, weil das Annahmeschreiben die Erklärung der Klägerin enthielt, sie habe die Wirtschaftlichkeit des Prospekts nicht geprüft und könne keine Prospekthaftung übernehmen. Aus dem Kreditantrag ergab sich nicht, daß der Beklagte eine solche Haftung zum Vertragsinhalt machen wollte; darin wurde im Gegenteil betont, daß der Kreditvertrag vom Rechtsverhältnis des Kreditnehmers zur F. und/oder zur T. unabhängig sein sollte. Auch ohne vertragliche Übernahme einer entsprechenden Haftung kann allerdings eine Finanzierungsbank für die Richtigkeit und Vollständigkeit der Prospektangaben einstehen müssen, wenn sie sich nicht auf die Rolle als Kreditgeberin beschränkt, sondern als Mitinitiatorin aktiv in die Prospektgestaltung oder Werbung für eine Bauherrengemeinschaft eingeschaltet hat (vgl. Senatsurteil vom 13. November 1980 - III ZR 96/79 = NJW 1981, 389 zu II 4 b i. V. m. BGHZ 71, 284;  72, 382;  77, 172 [BGH 22.05.1980 - II ZR 209/79];  79, 337;  83, 222;  84, 141 [BGH 24.05.1982 - VIII ZR 181/81];  BGH Urteil vom 1. Oktober 1984 - II ZR 158/84 -). Ob das hier der Fall war, braucht in diesem Zusammenhang noch nicht geprüft zu werden: Lagen nämlich die Voraussetzungen der Prospekthaftung nicht vor, so war die Erklärung der Klägerin im Schreiben vom 31. Dezember 1979 ohne Bedeutung. War aber die Klägerin als Mitinitiatorin tätig geworden, so konnte sie sich auch durch diese Erklärung nicht von der gesetzlichen Haftung wegen Verschuldens bei Vertragsschluß befreien. In keinem Fall war die Erklärung von Bedeutung für das Zustandekommen des Darlehensvertrages.

2. Der Darlehensvertrag ist nicht wegen Verstoßes gegen § 56 Abs. 1 Nr. 6 GewO nichtig.

Das Berufungsgericht ist davon ausgegangen, daß dieses gewerberechtliche Verbot der Darlehensvermittlung im Reisegewerbe auch für einen Anlageberater gilt, der Interessenten zur Kreditaufnahme im Rahmen eines Bauherrenmodells veranlaßt. Das Berufungsgericht hat jedoch den Tatbestand des Reisegewerbes gemäß § 56 Abs. 1 Nr. 6 GewO verneint, weil der Vermittler R. nicht »ohne vorhergehende Bestellung« im Sinne des § 55 GewO in der Wohnung des Beklagten tätig geworden ist.

Ob dieser Begründung zuzustimmen ist, braucht nicht entschieden zu werden. Selbst wenn der Vermittler R. gegen § 56 Abs. 1 Nr. 6 GewO verstoßen hätte, würde dadurch die Wirksamkeit des Darlehensvertrages nicht berührt.

Die Frage, ob der Verstoß gegen ein gesetzliches Verbot gemäß § 134 BGB zur Nichtigkeit eines Rechtsgeschäfts führt, ist nach Sinn und Zweck der einzelnen Verbotsvorschrift zu entscheiden (BGHZ 71, 358, 360/61; 85, 39, 43 m. w. Nachw.). Richtet sich ein gesetzliches Verbot nur gegen einen Geschäftspartner - wie hier gegen den Gewerbetreibenden -, so tritt Nichtigkeit nur ausnahmsweise ein, wenn es nämlich mit Sinn und Zweck des Verbotsgesetzes unvereinbar wäre, die durch das Rechtsgeschäft getroffene rechtliche Regelung hinzunehmen und bestehen zu lassen (BGHZ 78, 263, 265) [BGH 23.10.1980 - IVa ZR 28/80]. Die Rechtsprechung hat diese Voraussetzung bei einem Verstoß gegen gewerberechtliche Verbote grundsätzlich verneint, weil diese Vorschriften in der Regel nur Ordnungsfunktionen erfüllen (BGH Urteil vom 23. April 1968 - VI ZR 217/65 = NJW 1968, 2286 [BGH 23.04.1968 - VI ZR 217/65] m. w. Nachw.; BGHZ 78, 263, 265 ff. [BGH 23.10.1980 - IVa ZR 28/80]; Urteil vom 26. November 1980 - VIII ZR 50/80 = WM 1981, 143, 144).

Der erkennende Senat hat allerdings seit seiner Entscheidung BGHZ 71, 358 in ständiger Rechtsprechung (weitere Nachweise im Urteil vom 18. November 1982 - III ZR 61/81 = NJW 1983, 868 = ZIP 1983, 38 zu II 1) die Auffassung vertreten, ein verbotenerweise im Reisegewerbe abgeschlossener oder vermittelter Darlehensvertrag sei gemäß § 134 BGB nichtig. Daran ist für Fälle der bisher entschiedenen Art festzuhalten, in denen die Darlehen der Finanzierung von Geschäften dienten, die in der Regel nur von unerfahrenen und minderbemittelten Personen abgeschlossen werden. In diesen Fällen erfordert der Schutzzweck des § 56 Abs. 1 Nr. 6 GewO die Anwendung des § 134 BGB; nur so konnten die Betroffenen wirksam vor den nachteiligen Folgen der Verträge geschützt werden, die sie in Situationen abgeschlossen hatten, in denen ihre Entscheidungsfreiheit typischerweise beeinträchtigt wurde (Senatsurteile BGHZ 71, 361 [BGH 22.05.1978 - III ZR 153/76]/62 und vom 22. September 1983 - III ZR 171/82 = NJW 1984, 229 = ZIP 1983, 1430 zu II 2).

Anders verhält es sich jedoch in Fällen der hier vorliegenden Art: Es ist mit dem Schutzzweck des § 56 Abs. 1 Nr. 6 GewO vereinbar, einen Verstoß gegen die Norm nur als Ordnungswidrigkeit nach § 145 Abs. 2 Nr. 6 GewO zu ahnden oder mit verwaltungsrechtlichen Sanktionen zu belegen, den im Reisegewerbe abgeschlossenen oder vermittelten Darlehensverträgen aber die zivilrechtliche Wirksamkeit zu belassen, wenn das Darlehen der Finanzierung des Beitritts zu einer Abschreibungsgesellschaft diente und der Darlehensnehmer damit in erster Linie steuerliche Vergünstigungen erstrebte.

Der Senat hat schon in seinem Urteil vom 13. November 1980 - III ZR 96/79 - bei Darlehen, mit denen die Beteiligung an einer Abschreibungsgesellschaft finanziert werden sollte, eine Anwendung der Rechtsprechungsgrundsätze zum sogenannten Einwendungsdurchgriff abgelehnt, weil bei dem betroffenen Personenkreis eine den Einwendungsdurchgriff rechtfertigende Schutzbedürftigkeit nicht anerkannt werden könne (aaO zu II 3). Die gleiche Wertung führt auch zu einer Einschränkung der Anwendung des § 134 BGB bei einem Verstoß gegen § 56 Abs. 1 Nr. 6 GewO: Personen mit höherem Einkommen, die sich in erster Linie wegen der steuerlichen Vorteile am Beitritt zu einer Abschreibungsgesellschaft interessiert zeigen, sind in der Regel nicht wirtschaftlich und rechtsgeschäftlich unerfahren; zumindest haben sie, falls ihnen selbst die für die Beurteilung rechtlich komplizierterer Vertragswerke notwendigen Kenntnisse und Erfahrungen fehlen, die Möglichkeit, sich zu ihrem Schutz der Hilfe von Fachberatern zu bedienen.

Aber nicht nur im persönlichen Schutzbedürfnis, sondern auch in der Funktion des Darlehens beim Zustandekommen des finanzierten Geschäfts bestehen wesentliche Unterschiede: In den früher vom Senat entschiedenen Fällen ermöglichte erst die Darlehensvermittlung den Kunden den Abschluß des finanzierten Geschäfts, eine sofortige Bezahlung aus eigenen Mitteln kam für sie aufgrund ihrer wirtschaftlichen Lage regelmäßig nicht in Betracht; der Verstoß gegen § 56 Abs. 1 Nr. 6 GewO war daher regelmäßig auch kausal für den unüberlegten oder übereilten Abschluß des finanzierten Geschäfts. Dagegen kommt der Darlehensvermittlung bei der Finanzierung der Beteiligung an einer Abschreibungsgesellschaft typischerweise keine vergleichbare Bedeutung zu. Wenn der Gesellschaftsbeitritt in erster Linie das Ziel verfolgt, durch Werbungskostenabzug in der Bauphase das steuerpflichtige Einkommen zu vermindern, so verstärkt die Möglichkeit, auch das Eigenkapital ganz oder teilweise zu finanzieren, zwar den Steuerspareffekt; die Darlehensvermittlung spielt aber im Regelfall nicht die entscheidende Rolle; auch wenn der Beitretende eine Einlage sofort selbst bezahlen müßte, würde die Beteiligung daran im Regelfall nicht scheitern, sondern für ihn auch so - wenn auch in geringerem Maße - steuerlich vorteilhaft bleiben.

Schließlich ist folgendes zu berücksichtigen: § 56 Abs. 1 Nr. 6 GewO knüpft in seinem Tatbestand nicht an die inhaltliche Ausgestaltung des Darlehensvertrags, sondern nur an die Art seines Zustandekommens an (vgl. Canaris ZIP 1980, 712); die Verbotsnorm will den Kunden vor einer Beeinträchtigung seiner Entschließungsfreiheit durch Übereilung oder Irreführung bewahren (BGHZ 71, 358, 361). In vergleichbaren anderen gesetzlichen Regelungen wird dem Kunden das Recht eingeräumt, seine Willenserklärung innerhalb bestimmter Fristen entweder durch Widerruf nicht wirksam werden zu lassen (§ 1 b AbzG) oder durch Anfechtung rückwirkend zu beseitigen (§§ 123, 142 BGB); er hat in diesen Fällen aber auch die Möglichkeit, an einem ihm auch nach unbeeinflußter Prüfung inhaltlich günstig erscheinenden Vertrag festzuhalten (vgl. Hadding/Häuser WM 1984, 1413, 1415). Solange der Gesetzgeber bei Verträgen, die unter Verstoß gegen § 56 Abs. 1 Nr. 6 GewO zustande gekommen sind, dem Kreditnehmer keine vergleichbare Rechtsstellung einräumt, kann auf die Anwendung des § 134 BGB, der Nichtigkeit unabhängig vom Inhalt des Vertrags und vom Willen des Kunden eintreten läßt, nicht völlig verzichtet werden. Diese Rechtsfolge erscheint aber nur in Fällen gerechtfertigt, in denen sich der Verstoß gegen § 56 Abs. 1 Nr. 6 GewO beim Zustandekommen des Vertrages typischerweise auch auf dessen Inhalt auswirkt, also zu Vertragsbedingungen führt, die den Kunden benachteiligen. In den bisher vom Senat entschiedenen Fällen war das zu bejahen, weil in der Regel die Darlehensnehmer auf die Darlehensbewilligung zur Durchführung des finanzierten Geschäfts angewiesen, in der Beurteilung der Vertragsbedingungen aber unerfahren waren und diese Unterlegenheit von den Verhandlungspartnern auch bei der inhaltlichen Ausgestaltung der Verträge ausgenutzt wurde. Dagegen besteht in den Fällen der Darlehensgewährung zur Finanzierung der Beteiligung an einem steuerbegünstigten Bauherrenmodell die Gefahr wucherischer Darlehenskonditionen typischerweise nicht. Im Regelfall sind die Darlehensnehmer hier nicht auf die Darlehensgewährung angewiesen; sie können - aus eigener Erfahrung oder auf Grund fachkundiger Beratung - den Vertragsinhalt sachgerecht beurteilen; sie werden aber auch objektiv durch die Höhe der Zinsen nicht in vergleichbarer Weise belastet, wenn sie diese Zinsen steuerlich absetzen können. Ihre Gefährdung liegt typischerweise nicht im Bereich der Darlehensverhandlungen, sondern in dem zeitlich und sachlich vorrangigen Angebot der Beteiligung an der Abschreibungsgesellschaft, namentlich darin, daß der ihnen vorgelegte Prospekt die bestehenden steuer- und zivilrechtlichen Risiken verschweigt oder verharmlost. Sie vor dieser Gefahr zu schützen, ist nicht Aufgabe des § 56 Abs. 1 Nr. 6 GewO. Diese Risiken sind zum Teil unvermeidlicher Bestandteil des beabsichtigten Geschäfts (vgl. BGHZ 71, 337, 344) [BGH 01.06.1978 - III ZR 158/75]. Im übrigen ist diesen Gefahren mit den Mitteln des Gesellschaftsrechts und der Prospekthaftung zu begegnen (vgl. Senatsurteil vom 13. November 1980 aaO).

3. - 9. (von der weiteren Darstellung wird abgesehen)

10. Dem Beklagten steht schließlich auch kein Gegenanspruch aus § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. § 56 Abs. 1 Nr. 6 GewO zu. Auch insoweit braucht nicht entschieden zu werden, ob ein Verstoß gegen § 56 Abs. 1 Nr. 6 GewO vorliegt. Selbst wenn das bejaht werden müßte, könnte sich daraus kein zivilrechtlicher Ersatzanspruch des Beklagten ergeben. Der Senat hat in dem Urteil BGHZ 71, 358, 362 zwar im Anschluß an Landmann/Rohmer (GewO 13. Aufl. § 56 Rn. 5) § 56 Abs. 1 Nr. 6 GewO als Schutzgesetz im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB bezeichnet. Ob eine bestimmte Norm den Schutz eines anderen bezweckt, läßt sich aber nicht allgemein beantworten, sondern muß gegebenenfalls für einzelne Fallgruppen geprüft werden; die Anwendung des § 823 Abs. 2 BGB kann sich auf einen bestimmten Personenkreis und bestimmte Schädigungen beschränken (BGHZ 64, 232, 237). Aus den gleichen Gründen, aus denen der Senat Darlehensnehmern, die mit der Darlehensaufnahme in erster Linie steuerliche Vorteile durch Beitritt zu einer Abschreibungsgesellschaft verfolgen, bei einem Verstoß gegen § 56 Abs. 1 Nr. 6 GewO den Schutz des § 134 BGB versagt, ist auch die Anwendung des § 823 Abs. 2 BGB zu verneinen; auch insoweit kann auf die Ausführungen zu 2. verwiesen werden.