Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Vergewaltigung in zwei Fällen unter Einbeziehung weiterer rechtskräftig erkannter Strafen zur Gesamtfreiheitsstrafe von zehn Jahren verurteilt. Der Angeklagte rügt mit seiner Revision die Verletzung formellen und materiellen Rechts. Das Rechtsmittel hat Erfolg.

1.

Der Beschwerdeführer beanstandet mit Recht, daß das Landgericht aus einer befugten Zeugnisverweigerung dem Angeklagten nachteilige Schlüsse gezogen hat.

Der Bruder des Angeklagten, Martin Al. hatte bei seiner ersten Vernehmung durch die Staatsanwaltschaft am 23. September 1981 (Bd. I, Bl. 36 ff d.A) und anläßlich einer Wahlgegenüberstellung bei der Polizei am 12. Juli 1982 (Bd. I, Bl. 80 f d.A.) trotz Belehrung über sein Zeugnisverweigerungsrecht ausgesagt. Bei einer erneuten staatsanwaltschaftlichen Vernehmung am 22. November 1982 (Bd. I, Bl. 114 d.A.) erklärte er: "Ich will nicht aussagen." In der Hauptverhandlung hat er sodann wieder ausgesagt (Bd. II, Bl. 4 d.A.).

Die Strafkammer führt in den Urteilsgründen (UA 25 f) aus, sie sei

"davon überzeugt, daß der Zeuge Martin Al. die Unwahrheit gesagt hat, um seinem Bruder, dem Angeklagten, zu helfen".

Dabei habe sie

"nicht maßgeblich darauf abgestellt, daß der Zeuge Martin Al. gegenüber seiner Schwägerin, der Zeugin Ursel Alb. am 7. September 1981 angegeben hat, der Angeklagte sei nicht mit einem Mädchen bei ihm gewesen".

Gegenüber der Aussage sei

"Skepsis ... jedoch angebracht, weil der Zeuge die Zeugin L. bei einer Wahlgegenüberstellung, die allerdings erst ein 3/4 Jahr nach dem Vorfall erfolgt ist, nicht wiedererkannt hat. Zwar hat der Zeuge gleich angegeben, daß er nicht sicher sei, ob er die Zeugin L. wiedererkennen könne, denn er habe diese nur kurze Zeit gesehen. Es ist jedoch beachtlich, daß der Zeuge bei der Wahlgegenüberstellung eine andere Person als die wahrscheinliche Begleiterin seines Bruders bezeichnet hat als die Zeugin selbst."

Sodann fährt die Strafkammer fort:

"Dafür, daß an der Aussage des Zeugen Martin Al. etwas nicht stimmt, spricht ferner folgender Umstand: Auf entsprechenden Vorhalt hat der Zeuge in der Hauptverhandlung bestätigt, daß ihm bei seiner staatsanwaltschaftlichen Vernehmung vorgehalten worden sei, seine Aussage sei falsch, und daß er daraufhin am 22.11.1982 die weitere Aussage verweigert habe. Aus diesem Verhalten des Zeugen kann nur geschlossen werden, daß er sich bei seinem Verhalten gegenüber den Justizbehörden selbst nicht sicher ist."

Aus diesen Ausführungen ergibt sich - entgegen der Ansicht des Generalbundesanwalts -, daß die Strafkammer aus der Zeugnisverweigerung des Martin Al. vom 22. November 1982 dem Angeklagten nachteilige Schlüsse gezogen hat. Dafür, daß sie die Aussage des Zeugen Al. für unglaubwürdig befunden hat, war nicht seine Bemerkung gegenüber seiner Schwägerin "maßgeblich", auch sein Verhalten bei der Gegenüberstellung begründete lediglich "Skepsis". Daß Martin Al. wahrheitswidrig ausgesagt hat, schließt die Strafkammer vielmehr eindeutig auch aus seinem Aussageverhalten. Später bemerkt die Strafkammer zwar noch, die Aussage des Zeugen Martin Al. weise das "typische Merkmal einer Falschaussage" auf (UA 27). Auch hier erklärt die Strafkammer aber, aus diesem Grunde "sowie im Hinblick auf die weiteren obigen Ausführungen zur Aussage des Zeugen Martin Al." sei sie von der Unrichtigkeit der Aussage überzeugt.

Dieses Vorgehen der Strafkammer war unzulässig. In der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (seit BGHSt 22, 113) ist anerkannt, daß die Zeugnisverweigerung eines Angehörigen nicht gegen den Angeklagten verwertet werden darf (BGHSt 32, 140, 141 f [BGH 26.10.1983 - 3 StR 251/83] m.weit.Nachw.). Einen Schluß zum Nachteil des Angeklagten allein aus der Tatsache der Zeugnisverweigerung zu ziehen, ist dem Gericht deshalb verwehrt. Denn wenn der Zeuge mit einer solchen Folge rechnen müßte, könnte er von seiner Befugnis nicht unbefangen Gebrauch machen (BGHSt 22, 113, 114). Das Verbot, Schlüsse aus der befugten Zeugnisverweigerung zu ziehen, gilt auch für den Fall, daß ein Angehöriger nach anfänglicher Zeugnisverweigerung später doch noch aussagt und nunmehr zu prüfen ist, ob seine den Angeklagten entlastenden Angaben glaubhaft sind. Auch bei dieser Fallgestaltung wäre der Angehörige in seiner Entschließung, auszusagen oder nicht, beeinträchtigt, wenn er befürchten müßte, daß sein anfängliches Schweigen später in einem bestimmten Sinne aufgefaßt und als für den Angeklagten nachteilig verwertet würde (BGH, Urteil vom 12. Juli 1979 - 4 StR 291/79 - LM § 52 StPO 1975 Nr. 5). Dabei ist es unerheblich, daß der Zeuge hier vor seiner Zeugnisverweigerung bereits zweimal ausgesagt hatte; das Verbot, aus der Zeugnisverweigerung dem Angeklagten nachteilige Schlüsse zu ziehen, gilt gerade unabhängig von dem sonstigen Aussageverhalten des Zeugen (Meyer in Löwe-Rosenberg, 23. Aufl. § 52 StPO Rdnr. 41). Daher ändert es an der Unzulässigkeit der von der Strafkammer vorgenommenen Wertung auch nichts, daß der Zeuge den hier zu beurteilenden Vorgang in der Hauptverhandlung selbst bestätigt hat.

Der Senat kann nicht mit Sicherheit ausschließen, daß sich die fehlerhafte Bewertung der Zeugenaussage auf den Schuldspruch ausgewirkt hat. Der Zeuge hat u.a. bekundet, er habe den Eindruck gehabt, daß sich die Zeugin L. freiwillig in Begleitung des Angeklagten befunden habe (UA 25). Die Aussage des Zeugen Al. war somit auch für die Frage der vom Angeklagten gegenüber Susanne L. angewendeten Gewalt von Bedeutung.

2.

Für das weitere Verfahren wird bemerkt:

Die neu entscheidende Strafkammer wird zu prüfen haben, ob der Angeklagte gegenüber Susanne Lehmann ununterbrochen Gewalt ausgeübt hat. In diesem Falle wäre von Tateinheit (§ 52 StGB) auszugehen, da ein Teil der tatbestandlichen Ausführungshandlungen zusammenfallen würde (BGHSt 18, 66, 69; BGH Beschlüsse vom 16. Dezember 1975 - 5 StR 672/75 -, vom 19. September 1978 - 5 StR 550/78, bei Holtz MDR 1979, 106 [OLG Stuttgart 07.02.1979 - 3 Ss 3 24/79] und vom 26. Juni 1979 - 5 StR 199/79). Bei Vergewaltigungen ist dies schon der Fall, wenn die Beischlafshandlungen unter Ausnutzung einer einheitlichen, während des gesamten Geschehens fortdauernden Gewaltanwendung oder Drohung vorgenommen worden sind (BGH, Beschluß vom 23. September 1980 - 4 StR 473/80, bei Holtz MDR 1981, 99). Auch bei der Annahme von Tateinheit wäre die neu entscheidende Strafkammer durch das Verschlechterungsverbot allerdings nicht gehindert, auf eine Strafe zu erkennen, die die Summe der beiden bisher verhängten Einzelstrafen erreicht, da die Änderung des Konkurrenzverhältnisses den Schuld- und Unrechtsgehalt der Tat nicht berühren muß (vgl. BGH NStZ 1984, 262; BGH, Beschluß vom 3. August 1984 - 3 StR 277/84) und in der andauernden Gewaltanwendung sogar eine erhöhte kriminelle Energie zu Tage getreten sein kann (vgl. BGH, Beschluß vom 3. Mai 1984 - 4 StR 225/84). Bei der Bildung der Gesamtstrafe mit den einzubeziehenden Strafen wäre hingegen § 358 Abs. 2 StPO zu beachten.