Bundesgerichtshof
Beschl. v. 15.12.1982, Az.: IVb ZB 544/80

I.

Die Parteien streiten über den Ausgleich ihrer Versorgung.

Die im Jahre 1939 geborene Ehefrau (Antragstellerin) und der im Jahre 1933 geborene Ehemann (Antragsgegner) haben am 15. Mai 1959 die Ehe geschlossen. Am 14. Juli 1976 ist dem Ehemann die Scheidungsklage der Ehefrau zugestellt worden. Nach dem Inkrafttreten des 1. EheRG hat die Ehefrau den Scheidungsantrag nach neuem Recht weiterverfolgt. Das Amtsgericht hat das Verfahren über den Versorgungsausgleich abgetrennt. Die Ehe der Parteien ist inzwischen rechtskräftig geschieden.

Beide Parteien haben in der Ehezeit (1. Mai 1959 bis 30. Juni 1976, § 1587 Abs. 2 BGB) Rentenanwartschaften in der gesetzlichen Rentenversicherung erworben, und zwar der Ehemann in Höhe von 499,70 DM und die Ehefrau in Höhe von 242 DM monatlich. Außerdem besteht für den Ehemann eine Anwartschaft auf Leistungen der betrieblichen Altersversorgung aus Anlaß seines Arbeitsverhältnisses bei der Firma H.H. GmbH. Die für diese Versorgung maßgebliche Betriebszugehörigkeit hat am 1. Mai 1966 begonnen und dauert an; die Altersgrenze ist mit der Vollendung des 65. Lebensjahres erreicht. Aufgrund einer Auskunft des Arbeitgebers ist das Oberlandesgericht - wie schon das Amtsgericht - davon ausgegangen, daß der Ehemann insoweit während der Ehezeit eine unverfallbare nicht dynamische Anwartschaft auf eine Alters- und Invaliditätsversorgung in Höhe von 713,04 DM jährlich erworben hat. Auch die Ehefrau steht in einem festen Arbeitsverhältnis. Wie das Oberlandesgericht aufgrund einer Auskunft ihres Arbeitgebers festgestellt hat, ist die daraus erwachsene Betriebsrentenanwartschaft der Ehefrau, deren Betriebszugehörigkeit seit 18. April 1973 besteht, noch nicht unverfallbar.

Das Amtsgericht hat den Versorgungsausgleich dahin geregelt, daß es, bezogen auf das Ende der Ehezeit, von dem Versicherungskonto des Ehemannes bei der Bundesversicherungsanstalt für Angestellte (BfA - weitere Beteiligte zu 1) Rentenanwartschaften in Höhe von 128,85 DM monatlich auf das Versicherungskonto der Ehefrau bei der Landesversicherungsanstalt Württemberg (LVA - weitere Beteiligte zu 2) übertragen und den Ehemann verpflichtet hat, zur Begründung einer Rentenanwartschaft von 6,01 DM (Hälfte der dynamisierten Betriebsrente) einen Betrag von 1 103,33 DM zugunsten der Ehefrau an die LVA zu zahlen. Gegen diese Entscheidung hat der Ehemann Beschwerde und gegen deren Zurückweisung (zugelassene) weitere Beschwerde eingelegt, mit der er den Ausspruch erstrebt, daß ein Versorgungsausgleich nicht stattfindet.

II.

Das Rechtsmittel hat keinen Erfolg.

1.

Die verfassungsrechtlichen Bedenken, die der Ehemann gegen die Regelung des Versorgungsausgleichs sowohl in der Form der Übertragung von Rentenanwartschaften (§ 1587 b Abs. 1 BGB) als auch in der Form der Begründung von Rentenanwartschaften durch Beitragsentrichtung (§ 1587 b Abs. 3 BGB) erhebt, greifen nicht durch (vgl. BGHZ 74, 38;  75, 241;  81, 152;  BVerfGE 53, 257).

2.

Die Rüge, das Oberlandesgericht habe gegen die Pflicht zur Begründung seiner Entscheidung verstoßen, weil es für seine Auffassung, die Durchführung des Versorgungsausgleichs sei nicht verfassungswidrig, auf einen in anderer Sache erlassenen, veröffentlichten Beschluß verwiesen habe, geht schon deshalb fehl, weil das Oberlandesgericht die seinem Rechtsstandpunkt zugrundeliegenden Erwägungen auf den Seiten 9 bis 19 der angefochtenen Entscheidung eingehend dargelegt hat.

Ebenso rügt die weitere Beschwerde erfolglos, daß das Beschwerdegericht seine Entscheidung ohne mündliche Verhandlung erlassen hat. Zutreffend geht die weitere Beschwerde davon aus, daß sich das von ihr beanstandete Verfahren nach § 53 b Abs. 1 FGG und nicht nach § 128 Abs. 1 ZPO beurteilt. Dem steht nicht entgegen, daß es sich bei der vorliegenden Versorgungsausgleichssache auch nach ihrer Abtrennung weiterhin um eine Folgesache handelt (vgl. Senatsbeschluß vom 15. Oktober 1980 - IVb ZB 597/80 - FamRZ 1981, 24). Allerdings wird im Schrifttum überwiegend die Auffassung vertreten, daß § 53 b Abs. 1 FGG lediglich im isolierten Verfahren über den Versorgungsausgleich zur Anwendung gelange, während für solche Verfahren, die als Folgesachen durchgeführt werden, das zivilprozessuale Mündlichkeitsprinzip (§ 128 Abs. 1 ZPO) gelte (vgl. Bastian/Roth-Stielow/Schmeiduch, 1. EheRG § 53 b FGG Rdn. 1; Bassenge/Herbst, FGG/RpflG 3. Aufl. § 53 b Anm. 2; Diederichsen NJW 1977, 649, 656; MünchKomm/Strobel Anh. II zu §§ 1587 bis 1587 p Rdn. 3; Rolland, 1. EheRG 2. Aufl. § 53 b FGG Rdn. 1; vgl. auch Bumiller/Winkler, FG 3. Aufl. § 53 b Anm. 1). Inwieweit dieser Ansicht im Falle eines nach § 628 ZPO abgetrennten Verfahrens über den Versorgungsausgleich im ersten Rechtszug gefolgt werden kann, braucht hier nicht entschieden zu werden (für die generelle Anwendbarkeit von § 53 b Abs. 1 FGG auf abgetrennte Versorgungsausgleichsverfahren OLG Celle FamRZ 1979, 598, 599; OLG Hamm FamRZ 1980, 702, 703; Keidel/Kuntze/Winkler, FG Teil A 11. Aufl. § 53 b Rdn. 4; Zöller/Philippi, ZPO 13. Aufl. § 628 Anm. IV - ferner auch Rolland aaO, allerdings deshalb, weil er das nach § 628 ZPO abgetrennte Verfahren nicht zu den Folgesachen, sondern zu den isolierten Verfahren rechnet, vgl. a.a.O. § 628 Rdn. 17 f.). Jedenfalls kann ihr für das Beschwerdeverfahren nicht zugestimmt werden.

Selbst wenn - erstinstanzlich - über den Versorgungsausgleich im Verbund mit der Scheidungssache entschieden worden ist, unterfällt das Verfahren, das auf die alleinige Anfechtung der Folgesache durchzuführen ist, nicht den allgemeinen Vorschriften der Zivilprozeßordnung; vielmehr ist für diese isolierte Anfechtung gemäß § 629 a Abs. 2 Satz 1 ZPO die Beschwerde nach § 621 e ZPO gegeben, bei der es sich um ein Rechtsmittel des Verfahrens der freiwilligen Gerichtsbarkeit handelt. § 621 e Abs. 3 ZPO verweist zwar hinsichtlich der Einlegung und Begründung des Rechtsmittels auf die Vorschriften der Berufung. Das weitere Verfahren richtet sich jedoch gemäß §§ 621 a Abs. 1 ZPO nach den Vorschriften der freiwilligen Gerichtsbarkeit. Damit gelangt auch § 53 b Abs. 1 FGG zur Anwendung, der nicht nur im ersten Rechtszuge, sondern auch für die Beschwerdeinstanz gilt (vgl. etwa Keidel/Kuntze/Winkler, a.a.O. Rdn. 5; Bassenge/Herbst, aaO; Bumiller/Winkler, a.a.O. Anm. 2; MünchKomm/Strobel, a.a.O. Rdn. 3). Daß diese Vorschrift deshalb durch § 128 Abs. 1 ZPO verdrängt würde, weil § 623 Abs. 1 Satz 1 ZPO das zivilprozessuale Prinzip der Mündlichkeit auch auf die vom Verhandlungs- und Entscheidungsverbund erfaßten Folgesachen der freiwilligen Gerichtsbarkeit erstreckt, scheidet schon deshalb aus, weil die Regeln des Verfahrensverbundes in Fällen, in denen die Anfechtung eines Verbundurteils nicht auch die Scheidungssache umfaßt, nicht zur Anwendung gelangen (vgl. Senatsbeschluß vom 4. Juni 1980 - IVb ZB 664/80 - FamRZ 1980, 773).

Hiernach ist mit der - soweit ersichtlich - einhelligen Auffassung der Oberlandesgerichte davon auszugehen, daß für das Beschwerdeverfahren, das die isolierte Anfechtung der Entscheidung über den Versorgungsausgleich betrifft, auch dann nicht § 128 ZPO, sondern § 53 b Abs. 1 FGG gilt, wenn es sich um eine Folgesache handelt.

§ 53 b Abs. 1 FGG bestimmt, daß in den Verfahren nach § 1587 b und § 1587 f BGB das Gericht mit den Beteiligten mündlich verhandeln "soll". Aus dieser Fassung der Regelung als Soll-Vorschrift ist zu schließen, daß die Gerichte zwar grundsätzlich zur Durchführung einer mündlichen Verhandlung verpflichtet sind, daß das Unterbleiben der mündlichen Verhandlung jedoch nicht ohne weiteres, sondern nur dann als Verfahrensfehler angesehen und beanstandet werden kann, wenn dadurch im Einzelfall zugleich etwa gegen § 12 FGG oder den Grundsatz rechtlichen Gehörs verstoßen wird (vgl. Bassenge/Herbst, aaO; Bastian/Roth-Stielow/Schmeiduch, aaO; Bumiller/Winkler, aaO; Keidel/Kuntze/Winkler, a.a.O. Rdn. 5; MünchKomm/Strobel a.a.O. Rdn. 4 sowie Ergänzung zu Rdn. 3). In der Praxis der Oberlandesgerichte hat sich die Auffassung durchgesetzt, daß eine mündliche Verhandlung in der Beschwerdeinstanz dann nicht geboten sei, wenn den Beteiligten rechtliches Gehör gewährt, der Sachverhalt hinreichend aufgeklärt und eine Vereinbarung der Parteien nicht zu erwarten sei (vgl. etwa OLG München FamRZ 1978, 696 und 1980, 699; OLG Celle FamRZ 1979, 598, 599; OLG Stuttgart FamRZ 1979, 831, 832; OLG Hamm FamRZ 1980, 702, 703; KG FamRZ 1982, 180, 181). Mit dieser Auffassung, die aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden ist, steht die angefochtene Entscheidung in Einklang.

3.

Zutreffend hat das Beschwerdegericht davon abgesehen, die noch verfallbaren Anwartschaften der Ehefrau auf Leistungen der betrieblichen Altersversorgung in den Versorgungsausgleich einzubeziehen. Wie der Senat mit Beschluß vom 26. Mai 1982 (IVb ZB 718/81 - FamRZ 1982, 899) dargelegt hat, sind nicht nur auf seiten des Ausgleichsverpflichteten, sondern auch auf Seiten des Ausgleichsberechtigten Anwartschaften auf betriebliche Altersversorgung, die im Zeitpunkt der Entscheidung noch nicht unverfallbar sind, für den öffentlich-rechtlichen Versorgungsausgleich außer Betracht zu lassen. Sie bleiben dem schuldrechtlichen Versorgungsausgleich vorbehalten (a.a.O. S. 906 ff.). Das gilt nicht nur für die betriebliche Altersversorgung in der Form der Zusatzversorgung der Arbeiter und Angestellten des öffentlichen Dienstes, welche die vorgenannte Senatsentscheidung zum Gegenstand hatte, sondern in gleicher Weise für die hier betroffene private betriebliche Altersversorgung.

4.

Es ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden, daß das Berufungsgericht einen Ausschluß oder eine Herabsetzung des Versorgungsausgleichs nach § 1587 c BGB abgelehnt hat. Das gilt auch, soweit der Ehemann geltend gemacht hat, beim Amtsgericht sei derzeit ein Rechtsstreit über die Anfechtung der Ehelichkeit des Sohnes Jürgen (geboren am 29. Mai 1968) anhängig, und damit gegen die Ehefrau den Vorwurf erhebt, der Sohn stamme nicht von ihm, sondern aus einem Ehebruch der Ehefrau mit einem anderen Mann.

Das Beschwerdegericht ist davon ausgegangen, daß das persönliche Verhalten eines Ehegatten während der Ehe als solches keine Auswirkungen auf die Durchführung des Versorgungsausgleichs habe. Es hat ausgeführt, für die Beurteilung der Unbilligkeit des Versorgungsausgleichs müsse allein der Vergleich der wirtschaftlichen Situation der Ehegatten maßgebend sein. Dem ehelichen Fehlverhalten eines Ehegatten komme deshalb im Rahmen von § 1587 c Nr. 1 BGB nur dann Bedeutung zu, wenn es zu einer erheblichen Störung der wirtschaftlichen und versorgungsrechtlichen Situation der Eheleute geführt habe. Das komme in Betracht, wenn als Folge eines ehewidrigen Verhaltens bei einem Ehegatten ein Ausbau seiner Versorgungsanwartschaften unterblieben sei. Ob dies bei der Ehefrau im Hinblick auf die Geburt des Sohnes Jürgen der Fall gewesen sei, könne aber dahinstehen, weil das Kind bei Ehezeitende und auch derzeit ehelich sei. Vor einer rechtskräftigen erfolgreichen Ehelichkeitsanfechtung sei die Berufung auf die Nichtehelichkeit eines Kindes aus Gründen des § 1593 BGB unzulässig.

Dieser Ansicht des Beschwerdegerichts über die Berücksichtigung persönlichen Fehlverhaltens eines Ehegatten kann nicht gefolgt werden. Wie der Senat mit Beschlüssen vom 13. Oktober 1982 (IVb ZB 615/80 - EBE 1982, 397 und IVb ZB 781/80 - EBE 1982, 402) entschieden hat, kann eheliches Fehlverhalten, auch wenn es ohne wirtschaftliche Relevanz ist, von dem Kreis der Umstände, welche die Anwendung des § 1587 c Nr. 1 BGB zu begründen vermögen, nicht generell ausgenommen werden. Allerdings ist es nur dann geeignet, die Herabsetzung des Versorgungsausgleichs zu begründen, wenn es wegen seiner Auswirkungen auf den Ehepartner ganz besonders ins Gewicht fällt, etwa weil die Pflichten ihm gegenüber lange Zeit nachhaltig verletzt worden sind. Das Fehlverhalten des Ausgleichsberechtigten muß den Ehepartner so belastet haben, daß die Durchführung des Versorgungsausgleichs unerträglich erscheint. Diese Voraussetzungen hat der Senat in der ersteren der vorgenannten Entscheidungen in einem Fall für gegeben erachtet, in dem die Ehefrau ein von einem anderen Mann stammendes Kind geboren, aber ihrem Ehemann vorgespiegelt und ihn mehrere Jahre hindurch in dem Glauben gelassen hatte, daß er der Vater sei. Auf einen dahingehenden Vorwurf läuft offensichtlich auch der - von der Ehefrau bestrittene - Sachvortrag des Ehemannes im vorliegenden Falle hinaus. Anders als in jenem, bereits entschiedenen Fall, in dem der Ehemann die Ehelichkeit des Kindes erfolgreich angefochten hatte, ist die Nichtehelichkeit hier indessen bislang nicht festgestellt worden. Unter diesen Umständen ist dem Standpunkt des Beschwerdegerichts zuzustimmen, daß der Sachvortrag des Ehemannes eine dem Verbot des § 1593 BGB zuwiderlaufende Geltendmachung der Nichtehelichkeit des Kindes Jürgen darstellt.

Wie der Bundesgerichtshof wiederholt entschieden hat, soll § 1593 BGB nicht nur das Kind in der rechtlichen Stellung eines ehelichen Kindes schützen, sondern auch verhindern, daß die Tatsache der nichtehelichen Zeugung zu dem Zweck geltend gemacht wird, daraus Rechtsfolgen herzuleiten. Denn das würde bedeuten, daß die Abstammungsfrage des nach dem Gesetz als ehelich geltenden Kindes unter einem beliebigen rechtlichen Gesichtspunkt zum Gegenstand eines gewöhnlichen Rechtsstreits gemacht werden könnte, ohne daß dabei die besonderen Sicherheiten wirksam werden, mit denen das Statusverfahren im Interesse einer Ermittlung der objektiven Wahrheit und einer Vermeidung von Gefahren für das Ansehen und die soziale Stellung des Kindes ausgestattet ist (vgl. etwa BGHZ 14, 358 [BGH 30.09.1954 - IV ZR 233/53];  45, 356, 358 ff. sowie auch BGHZ 72, 299, 300 f. [BGH 03.11.1978 - IV ZR 199/77] und Senatsurteil vom 25. März 1981 - IVb ZR 561/80 - FamRZ 1981, 538). Diesen Standpunkt hat der Bundesgerichtshof nicht nur für den Fall vertreten, daß ein Parteivorbringen darauf abzielt, aus der behaupteten natürlichen Tatsache der unehelichen Erzeugung eines Kindes unmittelbar eine bestimmte Rechtsfolge herzuleiten, sondern auch dann, wenn es dem Zwecke dienen soll, von dieser Tatsache lediglich auf eine andere, etwa auf den Ehebruch der Kindesmutter, zu schließen und so die Frage der Abstammung des Kindes nur mittelbar Gegenstand des Rechtsstreits wird. Demgemäß hat er es in einem Fall, in dem die Frist zur Anfechtung der Ehelichkeit abgelaufen war, für unzulässig erachtet, den Personenstand des Kindes durch die Behauptung und den Beweis der außerehelichen Erzeugung in Frage zu stellen, um dadurch die Mutter in einem Scheidungsverfahren des Ehebruchs zu überführen (vgl. BGHZ 45, 356, 359 f.).

An diesen Grundsätzen, die insoweit auch durch die Entscheidung in BGHZ 72, 299 [BGH 03.11.1978 - IV ZR 199/77] keine Einschränkung erfahren haben, ist festzuhalten. Sie verwehren es dem Ehemann im vorliegenden Fall, ohne rechtskräftige Feststellung der Nichtehelichkeit das Verlangen nach einem Ausschluß des Versorgungsausgleichs erfolgreich mit dem Vorwurf zu rechtfertigen, das Kind Jürgen stamme nicht von ihm, sondern sei ihm von der Ehefrau untergeschoben worden. Daß der Ehemann eine entsprechende Ehelichkeitsanfechtungsklage erhoben hat, über die noch nicht entschieden ist, vermag hieran nichts zu ändern. Dieser Umstand konnte lediglich Veranlassung geben, das Verfahren über den Versorgungsausgleich in entsprechender Anwendung von § 148 ZPO auszusetzen (vgl. zur Möglichkeit der Aussetzung eines Verfahrens der freiwilligen Gerichtsbarkeit Keidel/Kuntze/Winkler, a.a.O. § 12 Rdn. 42 f. m.w.N.; ferner MünchKomm/Strobel, a.a.O. Anm. 6 zu § 53 c). Das hat das Beschwerdegericht erkannt, jedoch zu einer derartigen Aussetzung, die von seiten des Ehemannes auch nicht beantragt worden ist, keine Veranlassung gesehen. Das ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Auch die weitere Beschwerde erhebt insoweit keine Angriffe.

Soweit der Ehemann mit dem dargelegten Vorbringen gegen die Ehefrau zugleich den - gleichfalls von ihr bestrittenen - Vorwurf des Ehebruchs erhebt, hat das Beschwerdegericht dazu mit Recht keine Feststellungen getroffen, weil einem solchen Verhalten, für sich gesehen, kein derartiges Gewicht und keine solche Belastung für den Ehemann beigemessen werden, daß der Ausnahmetatbestand des § 1587 c Nr. 1 BGB erfüllt wäre und die Durchführung des Versorgungsausgleichs, gemessen an dem damit verfolgten gesetzgeberischen Zweck, unerträglich erschiene. Eine derartige Beurteilung könnte, wie der Bundesgerichtshof zur Berücksichtigung derartiger Vorwürfe im Rahmen der vergleichbaren Härteregelung des Zugewinnausgleichsrechts (§ 1381 BGB) entschieden hat, nur Platz greifen, wenn sich dieses angelastete Verhalten über einen lang andauernden Zeitraum erstreckt hätte (vgl. BGH FamRZ 1966, 560, 563;  1970, 483, 484 - zur Anwendbarkeit dieser zu § 1381 BGB entwickelten Grundsätze im Rahmen von § 1587 c Nr. 1 BGB vgl. Senatsbeschluß vom 13. Oktober 1982 - IVb ZB 615/80 - a.a.O. S. 399). Das wird vom Ehemann indessen nicht behauptet.

Damit erweist es sich im Ergebnis als gerechtfertigt, daß das Beschwerdegericht einen Ausschluß des Versorgungsausgleichs nach §1587 c BGB abgelehnt hat. Auch im übrigen läßt die angefochtene Entscheidung keinen Rechtsfehler erkennen.