Bundesgerichtshof
Beschl. v. 26.03.1982, Az.: 2 StR 700/81

Das Schwurgericht hat den Angeklagten wegen Totschlags in Tatmehrheit mit unerlaubtem Erwerb einer Schußwaffe und unerlaubtem Ausüben tatsächlicher Gewalt über eine solche Waffe zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten verurteilt und die Tatwaffen eingezogen. Die Revision des Angeklagten beanstandet das Verfahren und rügt Verletzung sachlichen Rechts.

Das Rechtsmittel hat insoweit Erfolg, als der Schuldspruch hinsichtlich des Verhältnisses der Straftaten zueinander zu ändern und deshalb der Strafausspruch aufzuheben sind. Im übrigen ist die Revision im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO unbegründet.

Das Landgericht hat die Ansicht vertreten, die Vergehen gegen das Waffengesetz würden zu dem Totschlag im Verhältnis der Tatmehrheit stehen, weil "zwischen beiden Gesetzesverstößen" ein erheblicher Zeitraum liege (S. 22 UA). Offensichtlich sind mit dem einen dieser Verstöße die zwei Waffendelikte gemeint. Die Annahme von Tatmehrheit ist unzutreffend. Der Angeklagte hat die tatsächliche Gewalt, die er durch den unerlaubten Erwerb der Schußwaffe erlangt hatte, bei dem Erschießen seines Gegners ausgeübt. Deshalb trifft nicht nur der Waffenerwerb, sondern auch der Totschlag mit der Ausübung der tatsächlichen Gewalt zusammen. Der Bundesgerichtshof hat bereits wiederholt entschieden, daß Tateinheit zwischen dem Tötungs- und dem Waffendelikt gegeben ist, wenn in dem tödlichen Gebrauch der Schußwaffe zugleich ein unerlaubtes Führen der Waffe liegt (u.a. Urt. vom 11. April 1961 - 1 StR 65/61 -). Entsprechendes muß für das Ausüben der tatsächlichen Gewalt gelten, da das Führen nur eine spezielle Form der Ausübung tatsächlicher Gewalt ist (BGH, Beschluß vom 15. Oktober 1980 - 3 StR 342/80). Durch das Vergehen der Ausübung der tatsächlichen Gewalt werden der unerlaubte Waffenerwerb und der Totschlag zur Tateinheit verbunden (BGHSt 1, 67, 68). Der lange Zeitraum zwischen den beiden letzteren Taten schließt die Zusammenfassung zu einer rechtlichen Einheit nicht aus. Ferner ist diese nicht deshalb zu verneinen, weil der Totschlag einen größeren Unwert verkörpert als die anderen Delikte. Allerdings wird in der Entscheidung eines früheren Ferienstrafsenats (BGHSt 3, 165 ff [BGH 29.08.1952 - 4 StR 963/51]) der Standpunkt vertreten, in einem solchen Fall müsse der Grundsatz, daß mehrere selbständige strafbare Handlungen nicht durch eine tateinheitlich begangene minder schwere fortgesetzte Straftat oder Dauerstraftat zu einer derartigen Einheit verknüpft werden können, entsprechend angewandt werden. Der 3. Strafsenat hat in seinem Urteil vom 5. November 1953 (BGHSt 6, 92 ff) den gegenteiligen Standpunkt eingenommen und darauf hingewiesen, daß er sich damit in Übereinstimmung mit der bisherigen ständigen Rechtsprechung befinde. Der nunmehr erkennende Senat hält ebenfalls an dieser Ansicht fest. In Fällen wie dem vorliegenden wird die schwerere Gesetzesverletzung den minderen Straftaten nicht "untergeordnet". Zwar ist sie - gleich diesen - ein (rechtlich unselbständiger) Teil des Gesamtkomplexes. Auf dem Boden der Gegenauffassung würde sie aber ebenfalls keine selbständige Tat darstellen, sondern tateinheitlich mit dem Vergehen der Ausübung der tatsächlichen Gewalt zusammentreffen. Vor allem bedeutet die Verbindung der drei Straftaten zu einer rechtlichen Einheit hier nicht eine Umkehrung der sozialethischen Bewertung menschlichen Verhaltens (vgl. BGHSt 1, 67, 70). Eine dahingehende Bewertung ist nur dann gerechtfertigt, wenn die am Anfang und Ende der "Zwischenstraftat" liegenden Delikte beide schwerer wiegen als diese. Allein in einem solchen Fall kann nicht hingenommen werden, daß die Tatmehrheit zwischen den gewichtigeren Delikten und damit die Notwendigkeit der Bildung mehrerer Einzelstrafen sowie einer Gesamtstrafe dadurch ausgeschlossen werden sollen, daß der Täter zusätzlich zu diesen Taten eine minder schwere begangen hat. Nur unter derartigen Voraussetzungen erscheint es vertretbar, von dem Grundsatz abzuweichen, daß eine fortgesetzte Tat oder eine Dauerstraftat nicht deshalb in zwei Teile aufgegliedert werden darf, weil sie zugleich mit zwei anderen Delikten ideell konkurriert.

Das Abweichen von der Ansicht jenes Feriensenats bedingt nicht die Anrufung des Großen Senats für Strafsachen; denn der betreffende Senat besteht nicht mehr. Soweit sich andere Senate seiner Meinung angeschlossen haben (Beschluß vom 26. Juli 1978 - 3 StR 224/78 - und Urteil vom 20. Januar 1981 - 5 StR 657/80 -), erfordert auch das nicht die Vorlegung beim Großen Senat. In der letztgenannten Entscheidung handelte es sich lediglich um einen Hinweis für die zukünftige Hauptverhandlung, nicht aber um den Aufhebungsgrund. Entscheidungsunerheblich war jene Auffassung auch in der Sache, über die der 3. Strafsenat befunden hat; des Teilfreispruchs, den er nachgeholt hat, bedurfte es - unabhängig von der Frage, ob Tatmehrheit gegeben war - schon mit Rücksicht darauf, daß dem damaligen Angeklagten durch die Anklage und den Eröffnungsbeschluß zwei selbständige Taten zur Last gelegt worden waren (BGH NJW 1952, 432; BGH VRS 39, 187, 190).

Der Senat hat den Schuldspruch in entsprechender Anwendung des § 354 StPO geändert.

Diese Änderung hat die Aufhebung des Strafausspruchs zur Folge.