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Bundesgerichtshof
Urt. v. 07.03.1979, Az.: 3 StR 466/78

Unzulässigkeit der Ermittlung von Schöffen durch Auslosung bei Nichtvorliegen einer außerordentlichen Sitzung; Vorraussetzungen für das Absehen von der Teilnahme der vor Beginn des Geschäftsjahres für die ordentlichen Sitzungstage ausgelosten Schöffen; Zulässigkeit der Einberufung einer außerordentlichen Sitzung anstelle der Vorverlegung eines ordentlichen Sitzungstages ; Vorliegen des Betrugstatbestandes bei Anerkennung unzutreffender Abrechnungen über Aufwendungen einer GmbH durch den Geschäftsführer; Zulässigkeit der Berücksichtigung des Täterverhaltens nach der Strafverbüßung im Rahmen der Entscheidung über ein zu verhängendes Berufsverbot

Bibliographie

Gericht
BGH
Datum
07.03.1979
Aktenzeichen
3 StR 466/78
Entscheidungsform
Urteil
Referenz
WKRS 1979, 12304
Entscheidungsname
[keine Angabe]
ECLI
[keine Angabe]

Verfahrensgang

vorgehend
LG Mannheim - 12.12.1977

Verfahrensgegenstand

Untreue u.a.

Prozessführer

Geschäftsführer Helmut H., aus S., geboren am ... 1919 in B.,

Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat
in der Sitzung vom 7. März 1979,
an der teilgenommen haben:
Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Schmidt
die Richter am Bundesgerichtshof Neifer, Dr. Schauenburg, Laufhütte, Dr. Gribbohm als beisitzende Richter,
Bundesanwalt ... als Vertreter der Bundesanwaltschaft,
Rechtsanwalt beim Bundesgerichtshof ... als Verteidiger,
Justizhauptsekretärin ... in der Verhandlung, Justizangestellte ... bei der Verkündung als Urkundsbeamte der Geschäftsstelle,
für Recht erkannt:

Tenor:

  1. 1.

    Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Mannheim vom 12. Dezember 1977 mit den Feststellungen aufgehoben, soweit der Angeklagte verurteilt worden ist.

  2. 2.

    Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das genannte Urteil insoweit aufgehoben, als von der Verhängung eines Berufsverbots abgesehen worden ist.

    Die weitergehende Revision der Staatsanwaltschaft wird verworfen.

  3. 3.

    Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels des Angeklagten, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

  4. 4.

    Soweit die Revision der Staatsanwaltschaft verworfen worden ist, fallen die insoweit entstandenen notwendigen Auslagen des Angeklagten der Staatskasse zur Last.

Gründe

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Untreue in sieben Fällen - in einem Fall in Tateinheit mit Urkundenfälschung - zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und neun Monaten und zu einer Geldstrafe von 90 Tagessätzen zu je 90 DM verurteilt. Von weiteren Anklagevorwürfen hat es ihn freigesprochen.

2

Gegen das Urteil haben sowohl der Angeklagte als auch die Staatsanwaltschaft Revision eingelegt. Beide beanstanden das Verfahren der Strafkammer und erheben die Sachbeschwerde. Das Rechtsmittel des Angeklagten hat in vollem Umfang, das der Staatsanwaltschaft nur zum Teil Erfolg.

3

I.

Die Revision des Angeklagten dringt mit einer Besetzungsrüge (§ 338 Nr. 1 StPO) durch.

4

Insoweit enthält die Revisionsbegründungsschrift folgenden Vortrag:

5

Die an dem Verfahren beteiligten Schöffen G. und Richter seien von dem Vorsitzenden der Strafkammer am 5. Oktober 1977 durch Auslosung ermittelt worden. Das sei unzulässig gewesen, weil es sich hier nicht um eine außerordentliche Sitzung im Sinne des § 48 GVG gehandelt habe. Sie sei nicht "zusätzlich zu den laufenden Sitzungen erforderlich geworden", wie sich schon daraus ergebe, daß der Dienstag als ordentlicher Sitzungstag der Strafkammer jeweils mit in Anspruch genommen worden sei. Zuständig seien "die Schöffen für den nächsten ordentlichen Sitzungstag" gewesen.

6

Dieses Vorbringen wird - entgegen der Meinung des Generalbundesanwalts - den Anforderungen des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO an die Zulässigkeit einer Revisionsrüge gerecht. Ihre Nachprüfung hat die erhobene Beanstandung bestätigt.

7

Am 18. August 1977 bestimmte der Vorsitzende Termin zur Hauptverhandlung gegen den Angeklagten auf den 31. Oktober 1977 und weitere neun Tage, darunter die ordentlichen Sitzungstage 8. und 15. November 1977. In der Terminsanberaumung sah er - zutreffend - eine Vorverlegung des nächsten ordentlichen Sitzungstages (8. November 1977; der 1. November 1977 war ein Feiertag), die er mit der weiteren Vorbereitung einer für die Zeit vom 13. bis zum 20. Dezember 1977 vorgesehenen anderen Hauptverhandlung begründete. In einer Verfügung vom 5. Oktober 1977 brachte er dann jedoch unter Bezugnahme auf das Urteil des Bundesgerichtshofs vom 13. November 1973 - 1 StR 480/73 - seine Meinung zum Ausdruck, es sei geboten, die Sitzung gegen den Angeklagten als außerordentliche abzuhalten. Sodann wurden gemäß § 48 GVG die Schöffen G. und Richter ausgelost, die demgemäß in der Hauptverhandlung gegen den Angeklagten mitwirkten.

8

Die Besetzung der Strafkammer mit diesen Schöffen beanstandet die Revision mit Recht. Von der Teilnahme der gemäß § 45 GVG vor Beginn des Geschäftsjahres für die einzelnen ordentlichen Sitzungstage ausgelosten Schöffen an der Hauptverhandlung darf - außer in den gesetzlichen Verhinderungsfällen - nur abgesehen werden, wenn es erforderlich wird, neben den ordentlichen Sitzungen eine außerordentliche Sitzung abzuhalten. Das ist nicht der Fall, wenn in der für die Hauptverhandlung vorgesehenen Zeit eine andere Sitzung überhaupt nicht anberaumt ist, die ordentlichen Sitzungstage also zur Verfügung stehen. Umstände, die es nahelegen, mit dem Beginn der Hauptverhandlung nicht bis zum nächsten ordentlichen Sitzungstag zu warten, rechtfertigen lediglich eine Vorverlegung dieses Sitzungstages, die an der Zusammensetzung des Gerichts nichts ändert, nicht aber die Anberaumung einer außerordentlichen Sitzung mit einem anders zusammengesetzten Spruchkörper. Sonst wäre es möglich, durch Vorverlegung des Sitzungsbeginns nicht genehme Schöffen von der Teilnahme an der Hauptverhandlung auszuschließen und so den Angeklagten seinem gesetzlichen Richter zu entziehen.

9

Die dargelegten Grundsätze sind in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs seit langem anerkannt (BGHSt 11, 54;  15, 107, 110;  16, 63, 65; Urteil vom 16. Oktober 1973 - 1 StR 393/73, Beschlüsse vom 7. November 1978 - 5 StR 640/78, vom 29. November 1978 - 4 StR 570/78 und vom 31. Januar 1979 - 4 StR 653/78). Aus dem Urteil des 1, Strafsenats vom 13. November 1973 - 1 StR 480/73, auf das sich der Vorsitzende der Strafkammer für seine Rechtsmeinung berufen hat, ergibt sich nichts anderes. Zwar wird in ihm, wie auch in anderen Erkenntnissen, hervorgehoben, daß der Vorsitzende nach pflichtgemäßem Ermessen bestimmt, ob und wann eine außerordentliche Sitzung anzuberaumen ist. Eine Ermessensüberschreitung lag aber damals nur deshalb nicht vor, weil der ordentliche Sitzungstag für eine eilige Haftsache, deren Eingang erwartet wurde, offengehalten werden sollte.

10

Der nach alledem klar zutage liegende Besetzungsfehler kann nicht etwa deshalb hingenommen werden, weil der Vorsitzende offensichtlich nicht in der Absicht handelte, den Angeklagten seinem gesetzlichen Richter zu entziehen, sondern einem Rechtsirrtum erlegen ist. Denn der Fehler beruht auf einer angesichts der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht mehr vertretbaren Auslegung des Verfahrensrechts.

11

II.

Die Revision der Staatsanwaltschaft richtet sich gegen die Freisprechung des Angeklagten in den Fällen VII und VIII des angefochtenen Urteils und dagegen, daß die Strafkammer es abgelehnt hat, ein Berufsverbot zu verhängen.

12

1.

In den genannten Fällen lag dem Angeklagten zur Last, sich dadurch der Untreue schuldig gemacht zu haben, daß er als Vorsitzender und ab Oktober 1971 als tatsächlicher Geschäftsführer des von ihm gegründeten "Schutzverbandes der Eltern körpergeschädigter Kinder" unzutreffende Abrechnungen des W.-Verlages, dessen Inhaber und Geschäftsführer er selbst war, über Aufwendungen für Bußgeld- und Spendenwerbung sowie für Altkleidersammlungen, die dieser für den Schutzverband durchgeführt hatte, anerkannt habe; dadurch seien dem Schutzverband erhebliche Einnahmen entgangen.

13

Soweit die Spendenwerbung Gegenstand der Anklage war, ist die Strafverfolgung in der Hauptverhandlung vor der Strafkammer nach § 154 a StPO beschränkt worden. Hinsichtlich der Bußgeldwerbung hat die Strafkammer keine Anhaltspunkte dafür gefunden, daß der W.-Verlag überhöhte Rechnungen gestellt hat. Es sei nicht feststellbar gewesen, zu welchen Anteilen die Rechnungsbeträge sich auf die Spenden- und die Bußgeldwerbung bezogen hätten (UA S. 109 f).

14

Auch zu den Altkleidersammlungen des W.-Verlages in den Jahren 1971 und 1972 hat die Strafkammer keine zuverlässigen Anhaltspunkte für eine Benachteiligung des Schutzverbandes gefunden. Ihrer Auffassung, die Einlassung des Angeklagten sei nicht zu widerlegen, wonach die abgeführten Erlösanteile genau kalkuliert waren, liegt eine Aufwands- und Ertragsrechung des Webeg-Verlages zugrunde, die im Urteil näher dargelegt ist (UA S. 101 ff). Danach hat der W.-Verlag im Jahre 1971 mehr an den Schutzverband abgeführt, als dem errechneten Überschuß aus den Altkleidersammlungen entspricht, während im Jahre 1972 dem abgeführten Betrag sogar ein Defizit gegenübersteht,

15

a)

Die in diesem Zusammenhang erhobene Rüge der Verletzung des § 244 Abs. 3 StPO ist unbegründet. Mit ihr beanstandet die Staatsanwaltschaft, daß die Strafkammer zwei Hilfsbeweisanträge im Urteil abgelehnt hat. Nach dem ersten dieser Anträge sollte der Buchprüfer Wittig als sachverständiger Zeuge zu der Behauptung vernommen werden, der W.-Verlag habe noch im Jahre 1977 die Werbung für den Schutzverband derart geführt, daß nur ein unverhältnismäßig geringer Bruchteil der Spenden, Bußgelder und Erlöse aus Altkleidersammlungen dem Verband zugeflossen sei. Die Vernehmung desselben Zeugen sowie die Verlesung von Schriftstücken aus beizuziehenden Akten und die Vernehmung dort angeführter Zeugen sollte nach dem zweiten Antrag die Behauptung beweisen, daß der Angeklagte in den Jahren 1974 und 1975 der Auflösung des Werbevertrages zwischen dem Schutzverband und dem W.-Verlag mit allen Mitteln entgegengewirkt und für den Verlag ein existentielles wirtschaftliches Interesse an der Fortführung des Vertrages bestanden habe. Beide Anträge hat die Strafkammer zutreffend mit der Begründung zurückgewiesen, daß die zu beweisenden Tatsachen für die Entscheidung ohne Bedeutung seien (§ 244 Abs. 3 Satz 2 StPO). Aus dem behaupteten späteren Verhalten des Angeklagten läßt sich entgegen der Meinung der Revision keineswegs zwingend darauf schließen, daß er abweichend von dem sonstigen Beweisergebnis die ihm zum Vorwurf gemachten Untreuehandlungen zum Nachteil des Schutzverbandes begangen hat. Das gilt um so mehr, als die behaupteten Tatsachen nicht einmal selbst eindeutig ein strafbares Verhalten erkennen lassen. Auch ein Einfluß auf die Entscheidung über das Berufsverbot ist aus diesen Gründen nicht zu sehen.

16

Der Generalbundesanwalt hat die Revision hinsichtlich dieser Rüge nicht vertreten.

17

b)

Die Aufklärungsrüge (§ 244 Abs. 2 StPO), mit der die Revision beanstandet, daß eine schriftliche Vereinbarung zwischen dem W.-Verlag und dem Schutzverband vom 16. Februar 1972 nicht zum Gegenstand der Hauptverhandlung gemacht wurde, ist nicht in zulässiger Form angebracht (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO). Die Revision teilt den Wortlaut der Vereinbarung nicht mit, sondern verweist in einer Randbemerkung lediglich auf die Fundstelle in den Akten. Der Mangel wird durch die unvollständige Inhaltswiedergabe nicht beseitigt, da sie dem Revisionsgericht für sich gesehen nicht ermöglicht zu prüfen, ob die Rüge begründet ist, falls die behaupteten Tatsachen bewiesen werden.

18

Die Rüge wäre auch unbegründet. Das Landgericht hat die Einlassung des Angeklagten nicht ohne weiteres als unwiderlegt behandelt, sondern seiner Entscheidung eine nach den Feststellungen schlüssige Aufwands- und Ertragsrechnung des W.-Verlages zugrundegelegt. Angesichts des Ergebnisses dieser Berechnungen mußte es sich nicht gedrängt sehen, die Vereinbarung vom 16. Februar 1972 heranzuziehen, um das von ihm ermittelte Zahlenwerk in Frage zu stellen, zumal da sie auch von der Staatsanwaltschaft nicht zum Gegenstand eines Beweisantrages gemacht worden war.

19

2.

Die Überprüfung des Urteils aufgrund der Sachbeschwerde hat, was die Freisprüche sowie den Schuld- und Strafausspruch betrifft, Rechtsfehler weder zum Nachteil noch zugunsten des Angeklagten aufgedeckt. Das Urteil kann jedoch keinen Bestand haben, soweit die Strafkammer davon abgesehen hat, gegen den Angeklagten ein Berufsverbot zu verhängen.

20

Die Strafkammer ist der Meinung, die - im übrigen in diesem Zusammenhang nicht näher dargelegte - Würdigung der Persönlichkeit des Angeklagten und der Beweggründe für seine Straftaten lasse die in § 70 StGB geforderte ungünstige Prognose nicht zu. Ihre Erwägung, es stehe zu erwarten, daß jedenfalls durch die Strafverbüßung die Vernunft des Angeklagten so stark angesprochen werde, daß er in Zukunft nur noch gesetzmäßig arbeiten werde, läßt indes besorgen, daß sie dabei von unzutreffenden rechtlichen Vorstellungen ausgegangen ist. Bei der Prüfung, ob die Gefahr künftigen Mißbrauchs des Berufs gegeben ist, hat das Gericht auf den Zeitpunkt seiner Entscheidung abzustellen. Das Bild, das der Täter nach der Strafverbüßung bieten wird, kann nicht mit der gebotenen Zuverlässigkeit vorausbestimmt und darf daher der Entscheidung nicht zugrundegelegt werden (BGH NJW 1975, 2249). Da der Tatrichter schon aus diesem Grunde neu über die Frage des Berufsverbots befinden muß, bedarf es keines Eingehens darauf, ob auch die Strafzumessungsgründe des Urteils der getroffenen ablehnenden Entscheidung entgegenstehen.

Schmidt
Neifer
Dr. Schauenburg
Laufhütte
Dr. Gribbohm