Die Strafkammer hat den Angeklagten vom Vorwurf des Parteiverrats (§ 356 StPO), begangen in Tateinheit mit Untreue (§ 266 StGB), freigesprochen. Die Revision der Staatsanwaltschaft, die vom Generalbundesanwalt vertreten wird, rügt die Verletzung förmlichen und sachlichen Rechts; sie hat Erfolg.

I.

Der Angeklagte, der in M. eine Anwaltskanzlei betreibt, war vom Vormundschaftsgericht zum Vormund des wegen Geistesschwäche entmündigten Wilhelm Wi. bestellt worden. Wi. war mit seiner Ehefrau Rosa Wi. Miteigentümer eines Grundstücks; sein Hälfteanteil stellte praktisch sein gesamtes Vermögen dar. Der Angeklagte verkaufte, für seinen Mündel handelnd, dessen Miteigentumsanteil an den - mit dem Angeklagten befreundeten - Grundstücksmakler G. für 7.500,00 DM und schloß am selben Tage seinerseits mit G. einen Kaufvertrag über den Grundstücksanteil zu denselben Bedingungen. Den Verkauf an G. genehmigte das Vormundschaftsgericht.

Rosa Wi. verweigerte ihre (nach § 1365 BGB erforderliche) Zustimmung zum Verkauf des Hälfteanteils unter Hinweis darauf, daß sie diesen Anteil an eine Frau Wa. für nahezu den doppelten Kaufpreis veräußern könne. Der Angeklagte beantragte darauf beim Vormundschaftsgericht, gemäß § 1365 Abs. 2 BGB die Zustimmung der Ehefrau zu ersetzen; Amtsgericht und Landgericht gaben dem Antrag statt, weil der Verkauf zur Zeit des Abschlusses des Kaufvertrages mit G. den Grundsätzen einer ordnungsmäßigen Vermögensverwaltung entsprochen habe; das Bayerische Oberste Landesgericht verwies die Sache an das Landgericht zurück mit der Begründung, maßgeblicher Zeitpunkt für die Frage, ob das Rechtsgeschäft den Grundsätzen einer ordnungsmäßigen Verwaltung entspreche und ob damit die Voraussetzungen für die Ersetzung der Zustimmung gegeben seien, sei der Zeitpunkt der letzten tatrichterlichen Entscheidung.

Nachdem G. in der Zwischenzeit bereits als Miteigentümer in das Grundbuch eingetragen worden war, erhob Rosa Wi. gegen G. Klage auf Rückauflassung des Miteigentumsanteils an ihren Ehemann. In diesem Rechtsstreit trat der Angeklagte als Prozeßbevollmächtigter G. auf und beantragte Klageabweisung.

Ferner fertigte der Angeklagte für G. einen Antrag auf Zwangsversteigerung des genannten Grundstücks zum Zwecke der Aufhebung der Gemeinschaft, den dieser unterschrieb.

Nach der Entscheidung des Bayerischen Obersten Landesgerichts nahm der Angeklagte den Antrag auf Ersetzung der Zustimmung der Ehefrau, G. mit einem vom Angeklagten gefertigten Schreiben den Antrag auf Teilungsversteigerung zurück. Der Grundstücksanteil wurde an Wi. rückaufgelassen und vom neuen Vormund - der Angeklagte war vom Vormundschaftsgericht entlassen worden - für 18.600,00 DM an Frau Wa. verkauft.

II.

Ohne Rechtsirrtum hat das Landgericht den Tatbestand des Parteiverrats mit der Begründung verneint, die Tätigkeit des Angeklagten - eines Rechtsanwalts - als Vormund habe gegenüber seinem Mündel keine anwaltlichen Dienste in einer Rechtssache im Sinne des § 356 StGB zum Inhalt gehabt.

Der strafrechtliche Tatbestand des Parteiverrats knüpft nicht an die Zugehörigkeit des Täters zu dem Stand der Rechtsanwaltschaft an; das Gesetz richtet seine Strafdrohung vielmehr gegen eine ganz bestimmte unzulässige Handlungsweise des Anwalts in eben dieser Eigenschaft. Nicht die Zulassung und Berufsbezeichnung als Rechtsanwalt, sondern die Ausübung des Berufs als Rechtsanwalt ist die Voraussetzung für die Anwendung des § 356 StG-B, der nach Entstehungsgeschichte, Sinn und Schutzzweck den Parteiverrat als ein ausgesprochenes Berufsvergehen unter Strafe stellt (BGHSt 20, 41, 42 [BGH 06.10.1964 - 1 StR 226/64] m.w.Nachw.); es kommt also darauf an, daß der Anwalt in "amtlicher Eigenschaft", d.h. in Ausübung der Funktionen eines Rechtsanwalts (RGSt 23, 60, 68;  45, 305, 309;  72, 139)als unabhängiges Organ der Rechtspflege (OLG Stuttgart NJW 1968, 1975 [OLG Stuttgart 30.05.1968 - 2 Ss 239/68]; vgl. auch BGH GA 1961, 203, 205) tätig geworden ist (vgl. Hübner in LK 9. Aufl. § 356 Rdn. 22). Der im Schrifttum geäußerten Auffassung, daß ein Rechtsanwalt immer Täter des Parteiverrats sein könne, also auch dann, wenn er eine nicht anwaltliche Tätigkeit ausübt (Geppert, Der strafrechtliche Parteiverrat, S. 43), kann nicht gefolgt werden.

Dementsprechend hat die Rechtsprechung zu den nicht beruflich geleisteten Diensten des Anwalts gerechnet das Auftreten als Partei im Rechtsstreit gegen den früheren Auftraggeber (BGHSt 12, 98 [BGH 14.10.1958 - 1 StR 298/58]), die Tätigkeit als Syndikus (OLG Stuttgart a.a.O.), als Justitiar (vgl. EGH 16, 206), als Generalbevollmächtigter (EGH 30, 181), als Prokurist (BGH, Urteil vom 31. Januar 1961 - 1 StR 545/60), als Makler (EGH 14, 103), als Konkursverwalter (BGHSt 13, 231), als Testamentsvollstrecker (vgl. EGH 14, 93). Nichts anderes kann für die Tätigkeit als Vormund gelten. Der Anwalt, der zum Vormund bestellt wird, übt dieses Amt nicht als unabhängiges Organ der Rechtspflege aus, sondern er unterliegt wie jeder andere Vormund der Aufsicht des Vormundschaftsgerichts, das gegen Pflichtwidrigkeiten durch Gebote und Verbote einschreiten und zur Befolgung seiner Anordnungen durch Ordnungsstrafen anhalten kann (§ 1837 BGB); bestimmte Geschäfte kann er nicht ohne Genehmigung des Vormundschaftsgerichts abschließen (§§ 1821, 1822 BGB); seine Vergütung bemißt sich nicht nach der für Rechtsanwälte geltenden Gebührenordnung, sondern wird vom Vormundschaftsgericht bewilligt (§ 1836 BGB). Demgegenüber ist es in diesem Zusammenhang ohne rechtlichen Belang, daß der Vormund - worauf die Revision abhebt - einseitig die Interessen des Mündels wahrzunehmen hat und daß er für den Mündel vor Gericht auftreten kann; die letztere Möglichkeit macht ihn nicht auch für die übrige vormundschaftliche Tätigkeit zum Organ der Rechtspflege.

Nach allem ist die Tätigkeit des Vormunds als solche keine anwaltliche Berufstätigkeit im Sinne des § 356 StGB. Die Meinung der Revision, daß dies zumindest dann anders sei, wenn der Anwalt vom Vormundschaftsgericht bestellt werde, findet im Gesetz keine Stütze, da jeder Vormund durch das Vormundschaftsgericht bestellt wird (§ 1789 BGB); soweit damit die Auswahl durch das Vormundschaftsgericht (§ 1779 BGB) gemeint sein sollte, könnte nichts anderes gelten, da der Vormund auch durch die gerichtliche Auswahl kein Organ der Rechtspflege wird.

Aus den dargelegten Gesichtspunkten ergibt sich ferner, daß die Tätigkeit des Vormunds diesen nicht - unabhängig von seiner Eigenschaft als Rechtsanwalt - zum "anderen Rechtsbeistand" im Sinne des § 356 StGB macht (vgl. Hübner a.a.O. Rdn. 15).

III.

1.

Daß der Angeklagte durch sein Verhalten den äußeren Tatbestand der Untreue verwirklicht hat, stellt das Landgericht ohne Rechtsirrtum fest. Es legt dazu im wesentlichen dar, daß nach den gesamten Umständen der Verkauf des Grundstücksanteils als solcher zunächst nicht pflichtwidrig gewesen sei; eine Pflichtverletzung habe aber darin gelegen, daß der Angeklagte als Vormund Wi. nicht von dem mit Graser geschlossenen Kaufvertrag abgerückt sei, als er von dem viel günstigeren Kaufangebot der Frau Wandschneider erfahren habe. Welche rechtlichen Möglichkeiten dem Angeklagten hierzu zu Gebote gestanden hätten, hat die Strafkammer eingehend auseinandergesetzt (UA S. 9/10).

2.

Der Tatrichter hält dem Angeklagten jedoch nach dessen Einlassung zugute, daß er sich in einem unvermeidbaren Verbotsirrtum befunden habe; er sei nämlich der Auffassung gewesen, daß ihn eine Rechtspflicht zum Festhalten an dem mit G. geschlossenen Kaufvertrag treffe, durch deren Verletzung er sich sogar Schadensersatzansprüchen des Käufers aussetzen könne. Seine diese Auffassung tragende Rechtsansicht, für die Ersetzung der Zustimmung der Ehefrau komme es auf die Verhältnisse zur Zeit des Geschäftsabschlusses an, sei von der Beschwerdekammer des Landgerichts bestätigt worden, so daß ihm daraus kein Vorwurf gemacht werden könne.

Diese Darlegungen leiden, wie die Revision zutreffend hervorhebt, unter rechtlichen Mängeln, die, zur Aufhebung des Urteils führen.

a)

Nach den Feststellungen hat der Angeklagte im vormundschaftsgerichtlichen Verfahren zur Ersetzung der Zustimmung der Ehefrau Wi. in allen Instanzen der Wahrheit zuwider behauptet, daß er keinerlei Einwirkungsmöglichkeit auf Gräser habe und deshalb gezwungen sei, den namens des Mündels mit diesem geschlossenen Vertrag einzuhalten; er hat ferner verschwiegen, daß er mit G. einen zweiten Kaufvertrag geschlossen hatte, in dem er selbst als Käufer des Grundstücksanteils auftrat (UA S. 6, 16).

Dieser unrichtige und unvollständige Sachvortrag des Angeklagten lag den Beschlüssen des Amtsgerichts und des Landgerichts zugrunde, mit denen die Zustimmung der Ehefrau Wi., ersetzt wurde. Diesen Umstand hat das Landgericht nicht gewürdigt und damit den Prozeßstoff nicht erschöpft (vgl. RG HRR 1936, 1155). Denn die in den genannten Beschlüssen zutage tretende Rechtsauffassung kann dem Angeklagten nicht zugute gehalten werden, ohne daß geprüft wird, ob die Gerichte in gleicher Weise entschieden hätten, wenn ihnen der richtige und vollständige Sachverhalt bekannt gewesen wäre, wenn sie vor allem gewußt hätten, daß der Angeklagte ein starkes persönliches Interesse an dem Bestand des Vertrages mit G., hatte, sei es, daß er das Grundstück selbst erwerben wollte (vgl. UA S. 14 bis 16), sei es - was er selbst eingeräumt hat -, daß er für sich als Folge des Verkaufs an G. andere Vorteile erwartete (UA S. 17), und wenn sie ferner gewußt hätten, daß der Angeklagte nicht nur persönlich die Kaufsumme als Darlehen an G. zur Verfügung gestellt, sondern überdies die von G. zu tragenden Erschließungskosten und die Notarkosten übernommen hatte (UA S. 3).

b)

Die Strafkammer hat ferner geprüft, ob der Angeklagte nicht - ungeachtet der von ihm behaupteten irrigen Rechtsauffassung - wenigstens die tatsächliche Möglichkeit gehabt hätte, G. zum Abgehen vom Vertrag zu bewegen, um dann das weit günstigere Angebot der Frau Wa. annehmen zu können; sie hat dazu dem Angeklagten geglaubt, daß sich G. zwar voll auf dessen juristischen Rat verlassen, ihm aber keine volle Handlungsfreiheit eingeräumt habe (UA S. 18/19).

Hierzu rügt die Revision mit Erfolg die Verletzung der Aufklärungspflicht (§ 244 Abs. 2 StPO). Bei diesem Sachverhalt mußte sich nämlich dem Tatrichter die Frage aufdrängen, ob der Angeklagte überhaupt versucht hat, G. zum Abgehen von dem Kaufvertrag zu bewegen, und ob er G. insbesondere davon unterrichtet hat, daß ein ernsthaftes Kaufangebot zum nahezu doppelten Kaufpreis vorlag, das anzunehmen ihm seine Pflicht als Vormund gebot. Darauf, daß diese Frage nicht geprüft worden ist, kann das Urteil ebenfalls beruhen.

c)

In diesem Zusammenhang verwertet das Landgericht die Aussage G. sein Interesse an dem Grundstücksanteil habe erst nachgelassen, als die Polizei bei ihm erschienen sei, "um ihn im Zuge von Ermittlungen gegen den Angeklagten zu vernehmen" (UA S. 19). Die Revision sieht zu Recht eine Verletzung der Aufklärungspflicht darin, daß nicht festgestellt ist, wann diese polizeilichen Ermittlungen begonnen haben. Bei der Prüfung, ob eine Verletzung der Aufklärungspflicht (BGHSt 3, 269, 275) [BGH 10.10.1952 - 1 ARs 118/52] vorliegt, kann das Revisionsgericht an Hand des Akteninhalts untersuchen, ob der Tatrichter alle vorhandenen erheblichen Beweismittel herbeigeschafft hat (RG JW 1931, 2030; BGH, Urteil vom 9. Februar 1971 - 1 StR 662/70). Der Akteninhalt ergibt, daß G. bereits im Jahre 1966 im Zuge von Ermittlungen, die in diesem Zusammenhang gegen den Angeklagten gerichtet waren, polizeilich vernommen worden ist; dieser Umstand kann aber die Tätigkeit des Angeklagten, vor allem in dem erst im Jahre 1967 betriebenen Beschwerdeverfahren (UA S. 5), unter dem Gesichtspunkt der Unvermeidbarkeit des Verbotsirrtums in einem ganz anderen Licht erscheinen lassen.

3.

Nach allem kann die Freisprechung vom Vorwurf der Untreue keinen Bestand haben. Da der Tatrichter ohne Rechtsirrtum Tateinheit zwischen den beiden dem Angeklagten zur Last gelegten Straftaten angenommen hat, muß das angefochtene Urteil insgesamt aufgehoben werden.