Bundesgerichtshof
Beschl. v. 10.10.1952, Az.: 1 ARs 118/52

Der schweizerische Staatsangehörige Ernst R. ist durch Urteil des Strafamtsgerichts in Erlach vom 22. Januar 1947 wegen Diebstahls in zwei Fällen und Betruges zu sechs Monaten Gefängnis verurteilt worden. Der Vollzug der Strafe ist gemäss Art. 14 des Schweiz. Strafgesetzbuches eingestellt und die Verwahrung des Verurteilten in eine geeignete Anstalt (nicht ärztlich geleitete Heil- und Pflegeanstalt) angeordnet worden. Er ist weiter durch Urteil des Strafamtsgerichts in Bern vom 20. Dezember 1948 wegen Diebstahls zu acht Monaten Gefängnis verurteilt. Auch in diesem Urteil ist ausgesprochen, dass der Vollzug der Strafe aufgeschoben und der Verurteilte gemäss Art. 14 StGB auf unbestimmte Zeit in einer Heil- oder Pflegeanstalt zu verwahren sei. Durch Vollzugsverfügung der Polizeidirektion des Kantons B. vom 10. November 1951 wurde der Verurteilte in. Ausführung der angeordneten Verwahrung für unbestimmte Zeit in die Arbeitsanstalt St. J. eingewiesen. Von dort ist er an 22. April 1952 entwichen. Deswegen erging am 21. Juni 1952 gegen ihn Haftbefehl der Polizeidirektion des Kantons B. Er bezweckt die Zurückführung Ra. in die Arbeitsanstalt St. J. R. befindet sich z.Zt. in K. in Auslieferungshaft.

Gestützt auf die angeführten Urteile, die Vollzugsverfügung vom 10. November 1951 und den Haftbefehl vom 22. April 1952 hat der Chef der Polizeiabteilung des Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartements in Bern am 2. Juli 1952 an das Justizministerium in Stuttgart das Ersuchen gerichtet, R. zum Vollzug der erwähnten Urteile auszuliefern. Das Oberlandesgericht Stuttgart Nebensitz Karlsruhe, bei dem der Antrag gestellt worden war, die Auslieferung für zulässig zu erklären, hat am 13. September 1952 beschlossen, gemäss § 27 DAG in Verbindung mit Art. 8 III Nr. 88 des Gesetzes zur Wiederherstellung der Rechtseinheit vom 12. September 1950 die Entscheidung des Bundesgerichtshofes über die grundsätzliche Rechtsfrage einzuholen, ob die Auslieferung zum Zwecke der Verwahrung nach Art. 14 Schweiz. Strafgesetzbuch nach dem Deutschen Auslieferungsgesetz zulässig ist. Der Oberbundesanwalt hat die Rechtsfrage dahin gefasst:

Ist die Auslieferung eines schweizerischen Staatsangehörigen an die Schweiz zum Zwecke des Vollzugs einer durch gerichtliches Urteil angeordneten Verwahrung in einer Heil- oder Pflegeanstalt zulässig, wenn, diese Massregel neben der Strafe verhängt ist?

Er hat beantragt, sie zu bejahen.

Dem ist zuzustimmen.

Im Schrifttum ist die Auffassung vertreten worden, eine Auslieferung zu dem ausschliesslichen Zwecke des Vollzugs einer mit Freiheitsentziehung verbundenen Massregel der Sicherung und Besserung oder zum Vollzug von Sicherungsmassnahmen neben der Strafe könne nicht als Auslieferung im eigentlichen Sinne angesehen werden, vielmehr handele es sich dabei um einen besonderen Fall der Verwaltungshilfe ähnlich dem der Heimschaffung entlaufener Kinder, verkuppelter Mädchen, Geisteskranker oder sonstiger Hilfsbedürftiger; es bedürfe deshalb, falls der Verfolgte mit seiner Rückschaffung nicht einverstanden sei, auch keiner gerichtlichen Entscheidung über deren Zulässigkeit (§ 7 DAG), die Gegenseitigkeit brauche nicht verbürgt (§ 4 Nr. 1 DAG), die Spezialität nicht gewährleistet zu sein (§ 6 DAG), es bestehe auch keine Verpflichtung auf Grund von Auslieferungsverträgen, einem darum ersuchenden ausländischen Staat die Auslieferung zu bewilligen (Reisner: "Auslieferung und Massregeln der Sicherung und Besserung", Gerichtssaal Bd. 109 S. 272 ff).

Diese Rechtsmeinung wird aus dem Grundsatz des Deutschen Strafrechts, hergeleitet, zwischen Strafen und Massregeln der Sicherung zu unterscheiden (in der Rechtslehre "Zweispurigkeit" genannt). Auch das schweizerische Strafrecht hat diesen Grundsatz. Zwar finden sich in den Einzelheiten, die das Verhältnis von Strafe und sichernder Massnahme zueinander bestimmen, Unterschiede zwischen den beiden Rechtsgebieten. So stellt der Richter, der einen vermindert Zurechnungsfähigen wegen einer strafbaren Handlung zu Strafe verurteilt und daneben aus Gründen der öffentlichen Sicherheit oder Ordnung seine Verwahrung in einer Heil- oder Pflegeanstalt anordnet, nach Art. 14 Abs. 2 Schweiz. StGB den Strafvollzug gegen den Verurteilten ein und entscheidet darüber, ob und inwieweit die Strafe noch zu vollstrecken ist, erst, nachdem die zuständige Behörde die Verwahrung wegen Wegfall des Grundes aufgehoben hat (Art. 17 Nr. 3 aaO), während nach deutschem Recht eine mit Freiheitsentziehung verbundene Massregel der Sicherung und Besserung, die neben einer Freiheitsstrafe angeordnet ist, regelmässig erst vollzogen wird, wenn die Freiheitsstrafe verbüsst oder bedingt ausgesetzt oder erlassen ist (§ 456b StPO). Neben der Verwahrung des unzurechnungsfähigen oder vermindert zurechnungsfähigen Täters in einer Heil- oder Pflegeanstalt aus Gründen der öffentlichen Sicherheit oder Ordnung kennt das schweizerische Strafrecht die dem deutschen Recht in dieser Form nicht bekannte Behandlung oder Versorgung des unzurechnungsfähigen oder vermindert zurechnungsfähigen Täters, wenn es dessen Zustand erfordert (Art. 15 Schweiz. StGB). Die der Sicherungsverwahrung des deutschen Rechts vergleichbare Verwahrung des Gewohnheitsverbrechers tritt nach Art. 42 Schweiz. StGB an die Stelle der ausgesprochenen Freiheitsstrafe. Der Verwahrte bleibt mindestens drei Jahre und, wenn die Strafzeit länger dauert, mindestens bis zu ihrem Ende in Verwahrung.

Trotz dieser Unterschiede in Einzelheiten enthält das schweizerische Strafrecht denselben Grundgedanken wie das deutsche: Während die Strafe ein Übel ist, das der Täter erleidet, weil er schuldhaft Unrecht begangen hat, knüpft die sichernde Massnahme an die aus der Persönlichkeit des Täters folgende Gefährlichkeit und Gemeinschaftsfeindlichkeit an. Der als sichernde Massnahme gemeinte Eingriff in ein Rechtsgut, vor allem in die Freiheit, findet seine Rechtfertigung in dem Gedanken des Gesellschaftsschutzes. Dass auch er regelmässig vom Betroffenen als ein Übel empfunden wird, macht anders als bei der Strafe nicht sein Wesen aus (vgl Hafter, Lehrbuch des Schweizerischen Strafrechts, allg. Teil, 2. Aufl. 1946 S. 244 ff). Wie in dieser Grundauffassung stimmen beide Rechte auch darin überein, dass die sichernde Massnahme, soweit sie im Bereiche des Strafrechts auftritt, die Verwirklichung eines strafbaren Tatbestandes voraussetzt und vom Strafrichter auf Grund des Strafgesetzes angeordnet wird.

Als der deutsch-schweizertsche Auslieferungsvertrag von 1874 - RGBl S. 113 - abgeschlossen und als das Deutsche Auslieferungsgesetz, vom 23. Dezember 1929 erlassen wurde, waren dem deutschen Strafrecht Massregeln der Sicherung und Besserung noch unbekannt. Der dem Art. 14 schweiz. StGB vergleichbare § 42 b StGB ist erst durch das Gesetz vom 24. November 1933 eingeführt worden. Das schweizerische Strafrecht kennt sichernde Massnahmen - abgesehen von vereinzelten kantonalen Bestimmungen - erst seit dem Inkrafttreten des schweizerischen Strafgesetzbuches von 1937 d.h. seit dem 1. Januar 1942. Sie waren dort also sogar im Zeitpunkt der Vereinbarung vom 6./23. März 1936 - RGBl II S. 151 - über die Durchführung des Grundsatzes der Spezialität noch nicht geltendes Recht. Die Begriffe der Strafverfolgung und der Strafvollstreckung in Art. 1 und 2 des deutsch-schweizerischen Auslieferungsvertrages und in § 1 DAG waren dahin zu verstehen, dass durch die Auslieferung einem ausländischen Strafverfahren Rechtshilfe geleistet werden sollte, wobei in dem Zeitpunkt, als sie geltendes Recht wurden, nur daran gedacht wurde, dass ein Strafverfahren zur Verhängung oder Vollstreckung von Strafen führt; denn beide Rechte kannten als Antwort auf das Verbrechen damals nur die Strafe. Die damalige Vorstellung über die gesetzliche Gestaltung der strafrechtlichen Folgen einer mit Strafe bedrohten Handlung zwingen aber nicht dazu, jenem Vertrag und jenem Gesetz eine Auslegung zu geben, die ihrem erklärten Willen für die heutige Gesetzeslage nicht mehr Rechnung tragen würde. Sinn und Zweck des Deutschen Auslieferungsgesetzes gingen von Anfang an ebenso wie die des Auslieferungsvertrags nach zwei Richtungen: eine nachdrückliche Bekämpfung des Verbrechertums nicht an staatlichen Grenzen scheitern zu lassen, zugleich aber auch die dazu notwendigen Massnahmen mit all den rechtsstaatlichen Sicherungen zu umgeben, auf die nach allgemeiner Rechtsüberzeugung der zivilisierten Völker auch der Rechtsbrecher Anspruch hat. Nach diesem Sinn und Zweck sind sie auch heute auszulegen, nachdem sich die Erkenntnis Bahn gebrochen hat, dass die Strafe als ein dem schuldhaft handelnden Rechtsbrecher zugefügtes Übel zur Bekämpfung des Verbrechens nicht ausreicht und daneben oder an ihrer Stelle Massregeln der Sicherung und Besserung erforderlich sind, und nachdem diese Erkenntnis gerade auch in der Weiterentwicklung des Strafrechts der beiden hier in Betracht kommenden Staaten Ausdruck gefunden hat. Sine Auffassung, dass die der Bekämpfung des Verbrechens dienenden Massregeln der Sicherung und Besserung nicht unter die Auslieferung fielen, würde nach der einen Richtung zur Folge haben, dass eine als wichtig und notwendig erkannte Form der Verbrechensbekämpfung in Verhältnis der Staaten untereinander verhindert werden würde. Damit würde zu einem guten Teil der Zweck, dem das DAG wie der Auslieferungsvertrag dienen wollen, nicht mehr erreichte.

Ebenso würde der nach der zweiten Richtung hin verfolgte Zweck vereitelt, wenn man annehmen wollte, dass die Auslieferung zum Zwecke der Anordnung oder des Vollzuges einer mit Freiheitsentziehung verbundenen Massregel der Sicherung und Besserung nur einen besonderen Fall der Verwaltungsrechtshilfe bilde. Der Senat hat schon in der Entscheidung BGHSt Bd. 2 S. 44, 47 darauf hingewiesen, dass das DAG den Gedanken der Rechtsstaatlichkeit auch für den Bereich des Auslieferungsverkehrs verwirklicht und gerade darin seine besondere Bedeutung hat. Diese rechtstaatliche Sicherung war im Verhältnis zwischen Deutschland und der Schweiz dem Rechtsbrecher im vollen Umfange des beim Erlass des Gesetzes geltenden Strafrechts beider Länder zuteil geworden. Es hiesse, diese Sicherungen nachträglich zu einem erheblichen Teil beschränken, wenn sie jetzt dem Rechtsbrecher nur noch zuteil werden sollen, soweit er Strafe zu erwarten oder zu verbüssen hat, wenn sie aber demjenigen versagt werden sollen, gegen den wegen einer mit Strafe bedrohten Handlung entweder allein oder neben einer Strafe eine sichernde Massnahme angeordnet oder vollstreckt werden soll. Der Oberbundesanwalt hat hierzu in seiner Erklärung darauf hingewiesen, welche Folgen eine formlose Abschiebung des Verfolgten durch die Polizei, etwa auf Grund der §§ 6, 5 Ausl.Pol.VO von 1938 nach sich ziehen würde und dass gerade der Einzelfall, der Anlass zur Anrufung des Bundesgerichtshofes gegeben hat, dafür ein Beispiel biete. Denn würde der Betroffene formlos über die Schweizer Grenze gebracht, dann würde dadurch auch formlos die Vollstreckung der Gefängnisstrafen ermöglicht werden, die gegen ihn erkannt worden sind (Art. 17 Schweiz. StGB). Die Abschiebung würde also eine Umgehung des Auslieferungsgesetzes bedeuten. Auch die Frage der Festnahme des Betroffenen, ohne die seine Verbringung in das Ausland in der Regel nicht möglich sein wird, findet bei Anwendung der Vorschriften über die Auslieferungshaft diejenige Lösung, die dem Verlangen nach rechtstaatlichen Garantien am besten entspricht. Auch alle anderen Folgen aus der gegenteiligen Auslegung, wie sie oben aufgeführt sind, bedeuten eine Aufgabe von Rechtsgarantien, die weder dem Willen des Gesetzes noch dem der vertragschliessenden Staaten entsprechen kann.

Die erkennbaren Zwecke des Auslieferungsvertrages und des Deutschen Auslieferungsgesetzes verlangen und rechtfertigen daher die auch der zwischenzeitlichen Entwicklung des Strafrechts entsprechende Auslegung, dass die Begriffe der Strafverfolgung und der Strafvollstreckung in den Art. 1 und 2 des deutsch-schweizerischen Auslieferungsvertrages und in § 1 DAG auch die Auslieferung zum Zwecke der Verhängung oder Vollstreckung einer mit Freiheitsentziehung verbundenen Massregel der Sicherung und Besserung umfassen. Voraussetzung ist, dass die Massnahme auf einem Strafgesetz beruht, dass sie angeordnet werden soll oder angeordnet worden ist, weil der Verfolgte - schuldhaft oder in Zustand der Unzurechnungsfähigkeit - eine mit Strafe bedrohte Handlung begangen hat, derentwegen die Auslieferung zulässig ist, und dass die Anordnung von dem Strafrichter allein oder neben einer Strafe in einem strafgerichtlichen Verfahren ausgesprochen werden soll oder ausgesprochen worden ist. Denn nur dann dient die Auslieferung, wie es der Sinn und der Zweck des DAG ist, der Strafrechtspflege und nur dieser.

Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt. Die Anordnung der Verwährung eines vermindert zurechnungsfähigen Täters nach Art. 14 Schweiz. StGB bildet - ebenso wie die Unterbringung nach § 42 b StGB - eine Massnahme, die in einem ordentlichen, mit allen verfahrensrechtlichen Sicherungen ausgestatteten Verfahren wegen eines strafbaren Verhaltens angeordnet worden ist, das zur äusseren wie zur inneren Tatseite alle Merkmale einer strafbaren Handlung verwirklicht, derentwegen die Auslieferung zulässig ist. Die Rechtsfrage ist deshalb dahin zu beantworten:

Wird ein schweizerischer Staatsangehöriger von einem schweizerischen Gericht wegen einer strafbaren Handlung, derentwegen die Auslieferung zulässig ist, zu Strafe verurteilt und gegen ihn als vermindert zurechnungsfähigen Täter nach Art. 14 des Schweiz. Strafgesetzbuches die Verwahrung in einer Heil- oder Pflegeanstalt angeordnet, so ist die Auslieferung zum Zwecke des Vollzugs der Verwahrung zulässig.

Die Frage, ob die Gegenseitigkeit durch die Schweiz als verbürgt angesehen werden kann (§ 4 Nr. 1 DAG), war bei dieser Entscheidung nicht zu prüfen.