A.

Zur Klage:

I.

Die Vorinstanzen und die Parteien gehen übereinstimmend davon aus, für die Klageforderung sei der Rechtsweg vor den ordentlichen Gerichten gegeben. Nach der Auffassung des Berufungsgerichts hat die Beklagte unbeschadet der öffentlich-rechtlichen Lasten- und Aufgabenverteilung eine zusätzliche Verpflichtung auf sich genommen. Der Vertrag vom 20. Oktober 1962 sei, so führt das Berufungsgericht aus, im Zusammenhang mit der Vereinbarung vom 13. Oktober 1961 zu beurteilen, die er ergänze und zumindest teilweise abändere. In dem Vertrag von 1961 habe die Beklagte die Verpflichtung übernommen, die Erschließung der Planstraße auf eigene Kosten auszuführen, sie habe aber nicht die Erschließungslast als solche übernommen. Daß die Erschließungslast bei der Klägerin verblieben sei, ergebe sich aus folgenden Umständen: die Entscheidung über Mängel und deren Beseitigung habe die Klägerin gehabt; der Ausbau habe "nach Angabe und unter der Aufsicht der Gemeinde" erfolgen müssen; bei Nichtausführung oder nicht fristgemäßer Ausführung habe die Klägerin das Recht gehabt, die erforderlichen Arbeiten selbst auszuführen und die Kosten bei der Beklagten einzuziehen. Nach alledem sei die Verpflichtung der Beklagten nur ergänzend zur nach wie vor bei der Klägerin verbliebenen öffentlich-rechtlichen Erschließungslast getreten und daher privatrechtlicher Natur.

II.

1.

Ob ein Vertrag dem öffentlichen oder dem bürgerlichen Recht zugehört, ist vom Revisionsgericht selbständig und ohne Bindung an die Auffassung des Berufungsgerichts zu entscheiden (vgl. zu den einzelnen Voraussetzungen BGHZ 28, 34;  32, 76[BGH 19.02.1960 - VI ZR 30/59];  32, 214 [BGH 25.04.1960 - III ZR 55/59];  35, 69) [BGH 26.04.1961 - VIII ZR 41/60].

2.

Ohne Rechtsverstoß geht das Berufungsgericht davon aus, daß die Verträge von 1961 und 1962 im Zusammenhang zu sehen und rechtlich zu beurteilen sind. Denn sie betreffen beide in dem hier interessierenden Umfang die Erschließung des Baugebietes der Beklagten im Sinne des § 123 BBauG; als Erschließung im Sinne des § 123 BBauG werden die Maßnahmen bezeichnet, die auf Grund eines Bebauungsplanes die bauliche Nutzung des Baulandes durch Herstellung der für die Allgemeinheit bestimmten Verkehrs- und Erholungsflächen sowie Versorgungs- und Entwässerungsanlagen mit ihrem Zubehör ermöglichen (BVerfGE 3, 407, 429 [BVerfG 16.06.1954 - 1 PBvV 2/52] [BVerfG 16.06.1954 - 1 PBvC 2/52] Rechtsgutachten zum Erlaß eines Baugesetzes). Die Parteien sind auch, worauf die ausdrückliche Benennung des § 123 Abs. 3 BBauG in Teil II des Vertrages von 1961 hinweist, davon ausgegangen, daß ihre Vereinbarungen sich nach den Vorschriften des Bundesbaugesetzes richten sollten. Nach § 123 Abs. 1 BBauG ist die Erschließung Aufgabe (Selbstverwaltungsaufgabe) der Gemeinde und gehört insoweit dem öffentlichen Recht an; die Gemeinde kann die Erschließung durch Vertrag auf einen Dritten übertragen (§ 123 Abs. 3 BBauG) und zwar in einem in ihr Belieben gestellten Umfang; ein Rechtsanspruch auf Erschließung besteht nach dem Gesetz nicht (§ 23 Abs. 4 BBauG).

Die Rechtsnatur von Erschließungsverträgen nach § 123 Abs. 3 BBauG, die rechtlich auf ganz anderer Ebene liegen als etwa die Werkverträge, die mit Unternehmern zur Durchführung bestimmter der Erschließung dienender Maßnahmen geschlossen werden, ist in der Literatur umstritten, nach überwiegender Auffassung gehören sie dem öffentlichen Recht an (Heitzer-Oestreicher, BBauG 4. Aufl. Anm. 2 b zu § 123; Neuffer, Das neue Baurecht, Bd. I 20.2 Seite 390; Meyer/Stich/Tittel, BBauRecht 1966 Anm. 9 zu § 123 BBauG; Schütz/Frohberg, BBauG 1962 Anm. 2 zu § 123; Finkler, Das Erschließungsrecht 2. Aufl. Anm. 1.9 zu § 123 BBauG; Brügelmann/Förster, BBauG Anm. III 2 b zu § 123; Cholewa, Erschließung und Erschließungsbeiträge nach dem BBauG 2, Aufl. Anm, 9 zu § 123 und Gladen, ZMR 1963, 33, 34; a. Mg. Schrödter, BBauG 1964 Anm. 15 zu § 123).

Das Bundesverwaltungsgericht geht ohne nähere Begründung davon aus, daß Erschließungsverträge nach § 123 Abs. 3 BBauG dem öffentlichen Recht zuzurechnen sind (BVerwGE 32, 37 = MDR 1969, 692). Das Bundesverwaltungsgericht führt unter Bezugnahme auf seine Entscheidung vom 4. Februar 1966 (BVerwGE 23, 213, 216) [BVerwG 04.02.1966 - IV C 64/65] aus, die Rechtsgültigkeit eines öffentlich-rechtlichen Vertrages (hier eines Erschließungsvertrages nach § 123 Abs. 3 BBauG) bestimme sich nach den für die Gestaltung der Rechtsbeziehungen zwischen Staat und Bürger im Einzelfall geschaffenen Regelungen, sowie nach der Beachtung der Grundsätze der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung, des Vorbehalts des Gesetzes und des Gleichheitsgrundsatzes. Ein Erschließungsvertrag könne demnach (wirksam) nur im Rahmen der gesetzlichen Regelung des Erschließungsrechts im Bundesbaugesetz abgeschlossen werden.

Der erkennende Senat tritt dieser Auffassung, wonach ein Erschließungsvertrag im Sinne des § 123 Abs. 3 BBauG dem öffentlichen Recht angehört, bei. Es entspricht dies der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs und des Bundesverwaltungsgerichts, wonach es für die Bestimmung der Rechtsnatur maßgeblich auf den Gegenstand der vertraglichen Regelung ankommt (BGHZ 32, 214, 216[BGH 25.04.1960 - III ZR 81/59];  35, 69, 71; BVerwGE 22, 138, 140) [BVerwG 05.10.1965 - IV C 26/65]. Gegenstand des Vertrages nach § 123 Abs. 3 BBauG ist die dem öffentlichen Recht zugeordnete Erschließung. Daran ändert nichts, daß die Erschließungslast zumindest bedingt so lange bei der Gemeinde bleibt, bis der Übernehmer die Erschließung vertragsgemäß vollzogen hat und damit die Erschließungslast erlischt. Denn die Gemeinde kann sich einer ihr nach dem Gesetz obliegenden Selbstverwaltungsaufgabe nicht endgültig vor ihrer Durchführung entledigen. Aber auch eine vorläufige oder teilweise Übertragung der Erschließung gehört nach ihrem Gegenstand dem öffentlichen Recht an.

3.

Wenn das Berufungsgericht die Auffassung vertritt, es handle sich im vorliegenden Fall um einen Vertrag, der zwar einen dem öffentlichen Recht zuzurechnenden Sachverhalt betreffe, in dem aber unbeschadet der öffentlich-rechtlichen gesetzlichen Ordnung und ohne Abweichung von der durch sie geregelten Aufgaben- und Lastenverteilung die Beklagte zusätzliche Verpflichtungen als privatrechtliche Pflicht übernommen habe (vgl. BGHZ 32, 214, 216) [BGH 25.04.1960 - III ZR 81/59], die Beklagte also neben die Gemeinde mit privatrechtlichen Pflichten getreten sei, es sich demnach nicht um einen Vertrag nach § 123 Abs. 3 BBauG handle, so kann dem aus Rechtsgründen nicht gefolgt werden.

Die von dem Berufungsgericht für seine rechtliche Beurteilung herangezogenen, im Vertrag von 1961 enthaltenen Umstände (Regelung über Mängel und deren Beseitigung, Ausbau nach Angabe und Aufsicht der Gemeinde sowie die Folgen einer Nichterfüllung des Vertrages) geben keinen Anlaß zu der Annahme, die Parteien hätten entgegen der vertraglichen Formulierung ("Die Gemeinde ... überträgt im übrigen gemäß § 123 Abs. 3 BBauG ... (der Beklagten) die Erschließung der Anlagen im Siedlungsgebiet ...") keinen Vertrag im Sinne des § 123 Abs. 3 BBauG abschließen wollen. Das Berufungsgericht verkennt, daß, wie bereits dargelegt, auch im Falle einer vertraglichen Vereinbarung nach § 123 Abs. 3 BBauG die Verpflichtung der Gemeinde nach § 123 Abs. 1 BBauG als Selbstverwaltungsaufgabe jedenfalls im Grundsatz so lange unberührt bleibt, bis die Erschließung in dem gesetzlich vorgesehenen Umfang durchgeführt ist (so das überwiegende Schrifttum vgl. Heitzer/Oestreicher 4. Aufl. Anm. 2 zu § 123 BBauG). Die Gemeinde muß daher schon in dem Übernahmevertrag Vorsorge treffen, daß die sie treffende Selbstverwaltungsaufgabe von dem die Erschließung Übernehmenden so erfüllt wird, daß keine sie belastende Resterschließung bleibt. Nur diesem Zweck aber dienten die vom Berufungsgericht herangezogenen Vertragsbestimmungen.

Ist aber der Vertrag von 1961 ein Erschließungsvertrag im Sinne des § 123 Abs. 3 BBauG, dann gilt das gleiche hinsichtlich des Vertrages von 1962, der wie das Berufungsgericht insoweit ohne Rechtsverstoß annimmt, den Vertrag von 1961 mindestens dahin abändert, daß die Gemeinde die Straßenentwässerung (Regenwasserkanal) übernimmt. Ob die Regelung über die Schmutzwasserkanalisation im Vertrag von 1962 eine Abänderung oder nur eine Ergänzung des Vertrages von 1961 darstellt, was davon abhingt, ob die Beklagte auch die Erschließung in diesem Umfang in dem Vertrag von 1961 übernommen hatte, konnte das Berufungsgericht ohne Rechtsverstoß bei Prüfung der Rechtsnatur des Vertragswerkes dahingestellt lassen.

Es besteht aber kein Anlaß, die finanziellen Beteiligungsabreden des Vertrages von 1962 gesondert als privatrechtliche, das Vertragswerk im übrigen in seinem öffentlich-rechtlichen Bestand unberührt lassende Zusage zu behandeln. Wie sich der Korrespondenz entnehmen läßt, wollte die Beklagte aus eigenem Interesse möglicherweise der Klägerin wegen derer finanzieller Belastung entgegenkommen, aber jedenfalls nicht ohne eine gleichzeitige Regelung öffentlich-rechtlicher Beziehungen, z.B. der Zusage der Klägerin, den Ausbau der Kanalisation zu übernehmen und, wie in anderem Zusammenhang noch darzulegen sein wird, mit Rücksicht auf den Zeitpunkt der Fertigstellung der Bauten der Beklagten diese Arbeiten ohne Verzögerung beschleunigt durchzuführen.

4.

Da nach alledem die Verträge von 1961 und 1962 öffentlich-rechtlicher Natur sind, ist für die Entscheidung über den Klageanspruch der Rechtsweg vor den ordentlichen Gerichten nicht zulässig.

Auf die Rechtsmittel der Beklagten zu 2 waren daher die Urteile des Landgerichts und des Oberlandesgerichts hinsichtlich des Klageanspruchs aufzuheben. Auf den Antrag der Klägerin war der Rechtsstreit in diesem Umfang gemäß § 17 GVG an das Verwaltungsgericht in Aachen zu verweisen. Da die Beklagten insoweit notwendige Streitgenossen (§ 62 ZPO) sind, die Beklagte zu 1 hat keine persönlichen Einwendungen erhoben (RGZ 123, 151, 154; 136, 266, 268; RG HRR 1930, 808; BGH BB 1961, 148), erstreckt sich die Aufhebung des Urteils und die Verweisung auch auf die Beklagte zu 1 (RGZ 157, 33, 38, 39).

Hinsichtlich der prozessualen Behandlung der von der Beklagten erklärten Aufrechnung sei auf die Entscheidungen in BGHZ 16, 124, 140[BGH 11.01.1955 - I ZR 106/53];  21, 18, 30 [BGH 30.05.1956 - V ZR 189/54]; OVG Hamburg MDR 1951, 314 hingewiesen.

B.

Zur Widerklage:

I.

1.

Das Berufungsgericht bejaht bezüglich der von der Beklagten geltend gemachten Schadensersatzansprüche den Rechtsweg vor den ordentlichen Gerichten und zwar bezüglich der auf Amtspflichtverletzung gestützten Ansprüche nach Art. 34 Abs. 3 GG, bezüglich der auf eine Verletzung vertraglicher Pflichten gestützten Ansprüche in erster Linie wegen der privatrechtlichen Natur des Vertrages, hilfsweise, wenn die Verträge öffentlich-rechtlicher Natur sein sollten, unter Bezugnahme auf BGHZ 43, 34 ff nach § 40 Abs. 2 Satz 1 VwGO.

2.

Im Ergebnis hat das Berufungsgericht die Zulässigkeit des Rechtswegs vor den ordentlichen Gerichten wegen Schadensersatzes aus der Verletzung von öffentlich-rechtlichen Pflichten aus den Verträgen nach § 40 Abs. 2 Satz 1 VwGO zu Recht bejaht.

Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat in der genannten Entscheidung (BGHZ 43, 34, 40) [BGH 21.12.1964 - III ZR 70/63] den Rechtsweg vor den ordentlichen Gerichten für Schadensersatzansprüche aus der Verletzung eines öffentlich-rechtlichen Vertrages gegen die öffentliche Hand aus dem Gesichtspunkt der Sachnähe dann als gegeben angesehen, wenn der Problemkreis der vertraglichen Pflichten mit dem der Amtspflichten derart verbunden ist, daß eine getrennte Betrachtung (nach Schadensersatzpflichten aus Vertrag und solchen aus Amtspflichtverletzung) dem Streitverhältnis nicht gerecht wird. Dieser Auffassung, die auch im Schrifttum Zustimmung gefunden hat (vgl. Menger/Erichsen, VerwArch 1965, 278, 284; Schmitt, BayVBl 1966, 304, 308) schließt sich der erkennende Senat an. Auch im Streitfall handelt es sich um die Frage, ob die Klägerin öffentlich-rechtliche Pflichten verletzt hat, die gegenüber den Beklagten als Amtspflicht bestanden oder die mit gleichem oder ähnlichem Inhalt aus den zwischen den Parteien geschlossenen Vereinbarungen entstanden sind.

Der Rechtsweg vor den ordentlichen Gerichten ist daher für die mit der Widerklage erhobenen Ansprüche zulässig, auch soweit sie auf Verletzung des öffentlich-rechtlichen Erschließungsvertrages gestützt werden.

II.

1.

Gegen die Rechtswirksamkeit der öffentlich-rechtlichen Verträge bestehen jedenfalls insoweit keine Bedenken, als die Beklagte aus ihrer Verletzung Schadensersatzansprüche herleitet.

Daß es sich bei den Verträgen etwa um sogenannte Kopplungsgeschäfte der öffentlichen Hand mit den sich daraus ergebenden rechtlichen Folgen der Unwirksamkeit handeln könnte, wird von den Parteien selbst nicht erwogen, es sind nach dem Gesamtzusammenhang aller Umstände auch insoweit keine Anhaltspunkte ersichtlich (vgl. BGHZ 26, 84[BGH 21.11.1957 - III ZR 250/55]; BGH MDR 1966, 915). Die Beklagte vertritt auch nur die Auffassung, die Vereinbarung sei insoweit nichtig, als sie die Zahlung der nicht beihilfefähigen Kosten voll übernommen habe, weil nach § 129 Abs. 1 S. 3 BBauG die Gemeinde mindestens 10 vom Hundert des beitragsfähigen Erschließungaufwandes zu tragen habe. Es wird auch in der Revisionsinstanz von keiner Partei geltend gemacht, daß die Parteien die Verträge nicht mit demselben Inhalt auch dann geschlossen haben würden, wenn ihnen die Unabdingbarkeit der Vorschrift des § 129 Abs. 1 S. 3 BBauG bewußt gewesen wäre.

2.

Das Berufungsgericht verneint eine terminmäßige Bindung der Klägerin an den im Vertrag von 1961 genannten Zeitpunkt des 1. Mai 1963 (BU 28); für den Fall, so führt das Berufungsgericht weiter aus, daß eine zeitliche Bindung der Fertigstellung der Kanalisation an die Bezugsfertigkeit der Wohnungen Geschäftsgrundlage gewesen sein sollte, könnte aus einer Änderung der Geschäftsgrundlage kein Schadensersatzanspruch der hier begehrten Art hergeleitet werden.

Die Revision meint, das Berufungsgericht habe gegen Denk- und Erfahrungssätze verstoßen; denn kein Wohnungsbauunternehmen erstelle Wohnungen auf die Ungewisse Aussicht hin, die Erschließung werde irgendwann einmal fertig Nach Auffassung der Revision hätte das Berufungsgericht sich auch nicht damit begnügen dürfen, zu prüfen, ob der 1. Mai 1963 vertraglich als Fertigstellungstermin festgelegt worden sei, sondern hätte darüber hinaus prüfen müssen, ob eine vertragliche Pflicht der Klägerin zur schnellstmöglichen Kanalisation bestanden habe. Schuldhafte Verzögerungen, die im einzelnen vorgetragen und unter Beweis gestellt worden seien, gingen zu Lasten der Klägerin.

3.

Diesen Angriffen der Revision kann der Erfolg nicht versagt werden. Auch das Berufungsgericht nimmt in Zusammenhang der Erörterung möglicher Ansprüche aus Amtspflichtverletzung an (BU 34), die Klägerin habe gegenüber der Beklagten die Amtspflicht gehabt, die Erschließung zügig voranzutreiben. Diese Pflicht zur zügigen, den Belangen der Beklagten Rechnung tragenden Durchführung der Erschließungsarbeiten war, worauf die Revision mit Recht hinweist, auch Inhalt der zwischen den Parteien geschlossenen Verträge. Diese Verpflichtung bedurfte keiner ausdrücklichen Aufnahme in die Verträge. Sie ergab sich aus der Kenntnis der Klägerin von den zeitlichen Aufbauplanungen der Beklagten und insoweit auch aus der Verpflichtung der Beklagten, ihre Erschließungsarbeiten am 1. Mai 1963 abzuschließen. Die Beklagte weist mit Recht darauf hin, daß ihre Verpflichtung ohne eine entsprechende Gegenverpflichtung der Klägerin wenig sinnvoll gewesen sei. In diesem Zusammenhang wird das Berufungsgericht dem unter Beweis gestellten Vortrag der Beklagten nachzugehen haben, wonach die Klägerin dieser vertraglichen Pflicht nicht zügig und in der zumutbaren Eile nachgekommen sei, sondern immer wieder sachlich nicht zu rechtfertigende Verzögerungen von Wochen und Monaten eingetreten seien, insbesondere auch, ob die Klägerin ohne sachliche Gründe zunächst das Bauvorhaben Sennelager III vorgezogen hat, obschon dieses Bauvorhaben später genehmigt, später begonnen und noch nicht so weit fortgeschritten gewesen sei, wie das Bauvorhaben der Beklagten und ob dies für die Verzögerung der hier strittigen Kanalisationsarbeit ursächlich war. In diesem Zusammenhang wird das Berufungsgericht auch das Verhalten der Beamten des Amts Schloß Neuhaus einzubeziehen haben, für deren Tätigkeit die Klägerin im Rahmen einer vertraglichen Haftung nach § 278 BGB einzutreten hat. Nach den vorliegenden Beschlüssen der Gemeindevertretung der Klägerin hat diese sich die Entscheidung in allen Fragen der Erschließung vorbehalten und nur deren Durchführung dem Bauamt des Amtes überlassen, eine Folge des Grundsatzes, daß der Verwaltungsapparat des Amtes mit dem Amtsdirektor den amtsangehörigen Gemeinden zur büromäßigen Erledigung zur Verfügung steht (vgl. Wagener, Gemeindeverbandsrecht in NRW 1967, Anm. 13 zu § 3 AmtsO). Bei dieser Sachlage sind die Angehörigen des Amtes Erfüllungsgehilfen der Klägerin.

III.

1.

Das Berufungsgericht verneint auch Ansprüche aus Amtspflichtverletzung nach § 839 BGB, 34 GG, weil eine schuldhafte Amtspflichtverletzung von Beamten der Klägerin nicht nachgewiesen sei.

Das Berufungsgericht ist der Auffassung (BU 37), die Einzelkritik der Beklagten betreffe angebliche Verzögerungen beim Planer, bei den ausführenden Firmen oder auch bei Beamten der Amtsverwaltung, die die Beschlüsse der Gemeindevertretung auszuführen bzw. diese Ausführung zu überwachen gehabt hätten. Für Fehler in diesen Bereichen habe die Klägerin nicht einzustehen, da es sich nicht um Fehler ihrer Bediensteten gehandelt habe.

2.

Der Revision ist zuzugeben, daß diese Ausführungen des Berufungsgerichts den Sachverhalt rechtlich nicht voll ausschöpfen.

Das Berufungsgericht geht zutreffend davon aus, daß nach der herrschenden Anstellungstheorie (vgl. RGRK BGB 11. Aufl. Anm. 13 zu § 839; Soergel/Siebert 10. Aufl. Anm. 150 zu § 839) die Anstellungsbehörde des seine Amtspflichten verletzenden Beamten in der Regel haftet. Die zur Frage, ob die Angehörigen des Amtes Erfüllungsgehilfen der Klägerin sind, angestellten Erwägungen sind jedoch auch in diesem Zusammenhang heranzuziehen.

Es kommt hinzu, daß eine solche büromäßige Durchführung von Selbstverwaltungsaufgaben der Gemeinde durch Beamte und Angestellte des Amtes eine besonders sorgfältige Prüfung erfordert, ob die Klägerin der ihr obliegenden Amtspflicht, die Durchführung ihrer Beschlüsse zu überwachen, nachgekommen ist (vgl. BGH NJW 1956, 1028; BGKZ 15, 305, 309). Auch in diesem Zusammenhang wird das Berufungsgericht sich mit der von ihm so bezeichneten Einzelkritik der Beklagten zu befassen und zu prüfen haben, ob Verzögerungen und insbesondere auch das Vorziehen des Bauvorhabens Sennelager III durch mangelnde Aufsicht seitens der Klägerin ermöglicht oder ob bereits aufgetretene Verzögerungen und Mängel, die einer zügigen Durchführung der Bauarbeiten entgegenstanden, im Wege einer ordnungsmäßigen, dem Umfang der Amtspflicht entsprechenden Aufsicht hätten beseitigt werden können.

3.

Hinsichtlich der Erhöhung der Widerklage wird das Berufungsgericht zu beachten haben, daß insoweit die Klägerin die Einrede der Verjährung erhoben hat.

IV.

Nach alledem war das Berufungsurteil auch insoweit aufzuheben, als die Widerklage abgewiesen worden ist. In diesem Umfang war die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.