Bundesgerichtshof
Beschl. v. 06.07.1970, Az.: NotZ 2/70

A)

Der im Jahre 1923 geborene Antragsteller ist seit 1953 als Rechtsanwalt in Oberlahnstein zugelassen. Im Jahre 1960 beantragte er, ihn dort zum Anwaltsnotar zu bestellen. Der Antragsgegner lehnte dies ab. Hiergegen suchte der Antragsteller um gerichtliche Entscheidung nach. Das Verfahren wurde in den folgenden Jahren nicht erledigt, weil der Antragsteller seine Anträge zunächst nicht weiterverfolgte. Er hat ausdrücklich erklärt, daß er an seinem Vorhaben, Anwaltsnotar zu werden, nicht festhalte.

Später bewarb sich der Antragsteller um mehrere im Justizblatt des Landes Rheinland-Pfalz ausgeschriebene Nurnotarstellen, zuletzt um die am 5. März 1969 ausgeschriebene Notarstelle in Montabaur. Dieses letzte Gesuch lehnte der Antragsgegner mit Bescheid vom 8. September 1969 ab. Er teilte darin dem Antragsteller mit, die Notarstelle in Montabaur sei anderweitig besetzt worden. Die Bewerbung des Antragstellers habe nicht berücksichtigt werden können, weil genügend andere Bewerber vorhanden gewesen seien, die die Voraussetzungen des § 7 Abs. 1 BNotO erfüllten. Es seien keine zwingenden Gründe ersichtlich, die es ausnahmsweise rechtfertigen könnten, den Antragsteller unter Absehen von dem Erfordernis, daß er einen dreijährigen Anwärterdienst geleistet haben müsse, zum Notar zu bestellen.

Gegen diesen seiner Meinung nach rechtsfehlerhaften Bescheid hat hierauf der Antragsteller seinen Antrag auf gerichtliche Entscheidung gerichtet.

Das Oberlandesgericht hat mit dem angefochtenen Beschluß den vom Antragsteller gestellten Hilfsantrag als zulässig erachtet, aber als unbegründet zurückgewiesen. Eine Ausfertigung des Beschlusses wurde dem Antragsteller am 19. März 1970 zugestellte.

Mit Schriftsätzen vom 10. April 1970, die am 15. April 1970 beim Oberlandesgericht Koblenz eingingen, suchte der Antragsteller um Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Frist zur Einlegung der sofortigen Beschwerde nach und legte zugleich die sofortige Beschwerde ein.

B)

I.

Das Gesuch um Wiedereinsetzung in den vorigen Stand ist in zulässiger Weise angebracht und begründet.

Die Frist, bis zu welcher die sofortige Beschwerde beim Oberlandesgericht Koblenz eingelegt werden konnte, lief mit dem 2. April 1970 ab (§ 111 Abs. 4 BNotO, § 42 Abs. 4 BRAO). Der Antragsteller hat glaubhaft vorgetragen, daß er die Bearbeitung seiner Sache und die Anfertigung seiner sofortigen Beschwerde für den 31. März 1970 vorgesehen gehabt habe. Danach wäre es ihm ohne weiteres möglich gewesen, das Rechtsmittel spätestens am 2. April 1970 beim Oberlandesgericht Koblenz einzureichen.

Der Antragsteller macht aber weiter - ebenfalls glaubhaft - geltend, daß er am 31. März 1970 zunächst durch eine Zeitungsanzeige und am folgenden Tage durch die ihm übersandte Todesanzeige der Familie davon Kenntnis erhielt, daß sein bester Freund plötzlich und unerwartet verstorben war. Da er dem Verstorbenen seit 35 Jahren eng verbunden gewesen sei und auch die beiderseitigen Familien ständig in vertrauten Beziehungen zueinander gestanden hätten, sei er durch die unerwartete Todesnachricht so sehr erschüttert und seelisch mitgenommen worden, daß er sich um seine eigenen Angelegenheiten nicht mehr habe kümmern können. Er selbst und seine Ehefrau seien an den Wohnort des Verstorbenen, nach Wuppertal-Vohwinkel, gefahren, wo sie am 3. April 1970 an der Beisetzung teilgenommen hätten.

Nach der Auffassung des Senats kann es dem Antragsteller unter diesen Umständen nicht als Verschulden angerechnet werden, daß er die fristgerechte Einlegung der sofortigen Beschwerde versäumt hat. Er kann daher die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand beanspruchen (§ 111 Abs. 4 BNotO; § 40 Abs. 4, § 42 Abs. 6 BRAO; § 22 Abs. 2 FGG). Das Hindernis war jedenfalls nicht vor dem Ende des Beerdigungstages, des 3. April 1970, beseitigt. Rechtzeitig innerhalb zweier Wochen (§ 22 Abs. 2 FGG), nämlich am 15. April 1970, hat der Antragsteller die Wiedereinsetzung beantragt und die sofortige Beschwerde eingelegt.

II.

Die sofortige Beschwerde ist hiernach in zulässiger Weise eingelegt. Das Rechtsmittel ist aber nicht begründet.

1.

Seinen im ersten Rechtszug gestellten Hauptantrag hält der Antragsteiler nicht aufrecht. Ob der Hilfsantrag mit dem seinem Wortlaut entsprechenden Ziel weiter verfolgt werden kann, der Antragsteller solle zum Notar in Montabaur bestellt werden, obwohl diese Stelle inzwischen besetzt worden ist, braucht nicht entschieden zu werden. Denn der Antrag kann auch dann keinen Erfolg haben, wenn er in dem von dem Oberlandesgericht verstandenen Sinne nur darauf geprüft wird, ob die Ablehnung der Bestellung zum Notar in Montabaur rechtsfehlerhaft war. 2. Der Antragsgegner hat bereits in seinem Bescheid vom 8. September 1969 deutlich zum Ausdruck gebracht, aus welchen Gründen er den Antragsteller bei der Besetzung der Notarstelle in Montabaur nicht berücksichtigt hat. Im Laufe des gerichtlichen Verfahrens hat er außerdem seine Auffassung näher derart erläutert, daß die gerichtliche Nachprüfung ohne weiteres möglich ist (vgl. hierzu Beschluß des Senats vom 22. Juni 1964, NotZ 5/63 - DNotZ 1964, 696 -).

Der Senat teilt die Meinung des Oberlandesgerichts, daß gegen diese Auffassung aus Rechtsgründen nichts eingewendet werden kann.

a)

§ 7 Abs. 1 BNotO schreibt vor, daß als Nurnotar "in der Regel" nur bestellt werden "soll", wer einen dreijährigen Anwärterdienst als Notarassessor abgeleistet hat. Die Vorschrift sieht damit zugleich die Möglichkeit vor, daß, abweichend von der Regel, in einem Ausnahmefall zum Nurnotar auch jemand bestellt werden darf, der den Anwärterdienst nicht in der dreijährigen Dauer oder überhaupt nicht abgeleistet hat. Würde der Antragsgegner das Gesuch des Antragstellers aus der Erwägung abgelehnt haben, daß der Antragsteller mangels des vorgesehenen Anwärterdienstes nicht zum Notar bestellt werden dürfe, so wäre das demnach rechtsfehlerhaft gewesen.

Diesen Fehler hat jedoch der Antragsgegner nicht begangen. Der Bescheid vom 8. September 1969 zeigt vielmehr, daß sich der Antragsgegner der Möglichkeit, eine Ausnahme von der in § 7 Abs. 1 BNotO aufgestellten Regel machen zu können, durchaus bewußt war. Die Ablehnung des Gesuchs ist damit begründet, daß 1. genügend andere die Voraussetzungen des § 7 Abs. 1 BNotO erfüllenden Bewerber vorhanden seien und daß 2. keine "zwingenden Gründe" zu erkennen seien, die nach dem Ermessen des Antragsgegners eine Ausnahme von der in § 7 Abs. 1 BNotO aufgestellten Regel rechtfertigen könnten.

b)

Das Gesetz selbst spricht sich nicht darüber aus, unter welchen Voraussetzungen eine Ausnahme von der in § 7 Abs. 1 BNotO aufgestellten Regel gemacht werden darf oder gemacht werden soll. Auch der Entstehungsgeschichte des Gesetzes, zu der sich die Streitsteile im Laufe des Verfahrens geäußert haben, ist darüber nichts Abschließendes zu entnehmen. Der Antragsteller selbst hat auf die Auffassung des Rechtsausschusses des Deutschen Bundestags hingewiesen (S. 1/2 seines dem Oberlandesgericht eingereichten Schriftsatzes vom 14. Januar 1970), wonach die Fassung des Entwurfs (jetzt des Gesetzes) "die Möglichkeit nicht ausschließt", andere Bewerber, die den Anwärterdienst nicht geleistet haben, zu Nurnotaren zu bestellen, aber "selbstverständlich immer im Rahmen einer Bedürfnisprüfung". Wenn ein Notar bestellt werden muß, kann die Landesjustizverwaltung nach ihrem pflichtmäßigen Ermessen prüfen, ob ein Bedürfnis besteht, einen - sonst geeigneten - Bewerber zu bestellen, der den Anwärterdienst nur teilweise oder überhaupt nicht geleistet hat. Das Gesetz räumt ihr nur die Möglichkeit dafür ein, legt ihr aber nicht die Pflicht dazu auf, eine solche von der Regel abweichende Maßnahme zu treffen.

Zu beachten ist, daß überhaupt niemand einen Rechtsanspruch darauf hat, in irgendein bestimmtes öffentliches Amt wie das des Notars (§ 1 BNotO) berufen zu werden. Es ist vielmehr die Aufgabe der die Organisationsgewalt des Staates ausübenden Anstellungsbehörde, unter den vorhandenen Bewerbern nach ihrem pflichtmäßigen Ermessen denjenigen auszuwählen, der am geeignetsten erscheint; dabei muß die Behörde nach sachlichen Gesichtspunkten verfahren und sie muß vor allem die Grundsätze, die "Regeln" beachten, die nach dem Gesetz zu beachten sind. Die Verfügung, mit der das Gesuch eines Bewerbers zurückgewiesen worden ist, kann vor der gerichtlichen Nachprüfung nur dann keinen Bestand haben, wenn sie in Anwendung ungültiger Vorschriften erlassen worden ist oder einen Rechtsfehler in der Handhabung des Ermessens erkennen läßt (BGH DNotZ 1963, 121).

c)

Daß die Vorschrift des § 7 Abs. 1 BNotO aus verfassungsrechtlichen oder anderen Gründen ungültig sei, behauptet der Antragsteller selbst nicht, Ebensowenig macht er für die nach § 111 Abs. 1 BNotO zulässige Nachprüfung geltend, daß der Antragsgegner bei der Ablehnung der Bewerbung die gesetzlichen Grenzen des Ermessens überschritten habe; dafür ist auch sonst nichts ersichtlich. Es liegt aber auch kein Anhalt dafür vor, daß der Antragsgegner die Grenzen seines Ermessens zu eng gezogen habe und daß er deswegen von seinem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht habe. Eine Ausnahme von der Regel des § 7 Abs. 1 BNotO wird vor allem dann in Betracht zu ziehen sein, wenn in einem Gebiet des Nurnotariats ein Notar bestellt werden muß, dafür aber keine geeigneten Bewerber, die den dreijährigen Anwärterdienst bereits erfüllt haben, zur Verfügung stehen. Diese Voraussetzung scheidet hier aus, wie der Antragsgegner ausdrücklich geltend gemacht hat und der Antragsteller nicht bestreitet.

Ein Abweichen von der Regel des § 7 Abs. 1 BNotO ist freilich auch sonst möglich. So wäre es beispielsweise begreiflich, daß eine Landesjustizverwaltung zum Nurnotar einen besonders vorzüglich beurteilten Bewerber bestellt, der zwar keinen oder keinen ausreichenden Anwärterdienst geleistet hat, der aber die Mitbewerber mit ausreichendem Anwärterdienst, gemessen an den Kenntnissen und Fähigkeiten, ganz eindeutig überragt. Aber auch dann, besteht für die Landesjustizverwaltung keine rechtliche Verpflichtung, den Betreffenden zum Notar zu bestellen. Im übrigen behauptet der Antragsteller selbst nicht, daß ein derartiger Fall hier gegeben sei.

d)

Es kann dahinstehen, ob - weil eben das Gesetz darüber schweigt, unter welchen Voraussetzungen eine Ausnahme von der in § 7 Abs. 1 BNotO aufgestellten Regel angenommen werden muß - die Bewerbung des Antragstellers schon allein mit der Begründung hätte abgelehnt werden dürfen, nach Auffassung des Antragsgegners, nach, seinem Ermessen, lägen keine zwingenden Gründe für eine solche Ausnahme vor. Die Gründe, die der Antragsgegner im Laufe des gerichtlichen Verfahrens vorgetragen hat, sind alle sachlicher Art. Es kann nicht aus Rechtsgründen beanstandet werden, daß sie in ihrer Zusammenfassung den Antragsgegner dazu bewogen haben, bei der Besetzung der Notarstelle in Montabaur einen Notarassessor mit mehr als dreijährigem Anwärterdienst dem Antragsteller vorzuziehen.

aa)

Die Auffassung, daß die vorhandenen Notarassessoren mit ihrer Einstellung zwar keinen Rechtsanspruch, aber immerhin eine Anwartschaft darauf erworben haben, nach Ableistung des dreijährigen Anwärterdienstes möglichst bald in eine Notarstelle - nicht in eine bestimmte Stelle, sondern in irgendeine der frei werdenden Stellen - berufen zu werden, und daß diese Anwartschaft nicht dadurch beeinträchtigt werden soll, daß ihnen ohne ganz besonders triftige Gründe bei der Besetzung einer Notarstelle ein anderer Bewerber vorgezogen wird, ist zu billigen. Der beschließende Senat hat selbst diese Auffassung in mehreren vergleichbaren Fällen bereits vertreten (Beschlüsse vom 5. November 1962, NotZ 11/62 - BGHZ 38, 216 ff - und vom 30. November 1964, NotZ 6/64 - DNotZ 1965, 186 -).

bb)

Sachgerecht ist auch die Erwägung, daß "die Landesjustizverwaltung bei ihrer Personalpolitik im Bereich des Notariats den Gesichtspunkt einer sinnvollen Altersstruktur des Notariats beachten muß". Diesem Gesichtspunkt durfte der Antragsgegner Rechnung tragen "sowohl im Hinblick auf die altersmäßige Zusammensetzung des Notariats" als besonders auch "mit Rücksicht auf die Notarversorgungskasse, der" - abgesehen von ganz besonders triftigen Ausnahmefällen - "keine potentiellen Versorgungsempfänger aufgebürdet werden können, die nicht im Lauf einer normalen Dienstzeit durch entsprechende Beitragszahlungen ihren Anteil zu den Lasten beigetragen haben". Von derartigen Überlegungen sind auch bereits die Entscheidungen des Senats NotZ 3/66 vom 13. Februar 1967 - DNotZ 1967, 705 - und NotZ 2/67 vom 2. Oktober 1967 - DNotZ 1968, 314 - mit beeinflußt.

cc)

Es kommt nicht darauf an, wie hoch die Kenntnisse und Erfahrungen zu werten sind, die der Antragsteller im Laufe seiner bisherigen Tätigkeit, besonders bei seiner Mitarbeit im Anwaltsnotariat seines früheren, schon 1960 verstorbenen Sozius Sturm und bei seinen wiederholten Urlaubsvertretungen, auf dem Gebiete des Notariats sammeln konnte. Insbesondere ist nicht entscheidend, ob sie den Kenntnissen und Erfahrungen gleichkommen, welche die Notarassessoren während ihrer mindestens dreijährigen Anwärterzeit erwerben, bei der sei "in mindestens zwei hierzu besonders geeigneten Ausbildungsnotariaten für ihre spätere Verwendung als Notar gründlich vorbereitet werden, wobei diese praktische Ausbildung noch durch regelmäßige Fachtagungen und Fortbildungsveranstaltungen ergänzt wird", Auf die Ausführungen vorstehend unter c) im letzten Absatz wird Bezug genommen.

e)

Es geht nicht an, die Voraussetzungen der Bestellung zum Nurnotar und zum Anwaltsnotar miteinander zu vermengen. Die Bundesnotarordnung hat zwar diese beiden Notarformen als gleichwertig anerkannt. Die Gerichtsbezirke, in denen das Nurnotariat eingeführt ist, und diejenigen, in denen Anwaltsnotare zu bestellen sind, bestehen aber getrennt nebeneinander. Das Gesetz hat nun einmal für die Bezirke des Nurnotariats die Voraussetzungen für die Bestellung zum Notar anders geregelt als für die Bezirke des Anwaltsnotariats.

f)

Der Antragsteller kann schließlich auch daraus nichts für sich herleiten, daß der Antragsgegner in den vergangenen Jahren im Oberlandesgerichtsbezirk Koblenz in einigen Fällen Rechtsanwälte zu Nurnotaren bestellt hat. Nach der Darstellung des Antragsgegners handelt es sich insoweit um "reine Übergangserscheinungen, die mit der Überleitung des Anwaltsnotariats in einem Teil des Oberlandesgerichtsbezirks Koblenz in das durch die Landesnotarordnung vom 3. September 1949 eingeführte Nurnotariat zusammenhängen", wobei "diese Bereinigung der Notariatsverfassung in Rheinland-Pfalz heute abgeschlossen" ist.

Der Antragsteller bestreitet zwar, daß es sich bei den erwähnten Fällen "nur um reine Übergangserscheinungen gehandelt hat". Es mag sein, daß sich in seiner Sicht "der Fall des Notars Gensicke" als "der gleiche, wie der des Klägers" (d.h. des Antragstellers) darstellt, d.h. daß der Rechtsanwalt Gensicke zum Nurnotar bestellt worden ist, obwohl schon damals Notarassessoren mit dreijähriger Anwärterzeit zur Verfügung standen. Das braucht aber nicht weiter aufgeklärt zu werden. Jedenfalls liegt die Bestellung des damaligen Rechtsanwalts Gensicke zum Notar bereits einige Jahre zurück, Es kann sein, daß der Antragsgegner damals, als in dem hier in Rede stehenden Teil des Oberlandesgerichtsbezirks Koblenz das Nurnotariat anstatt des bisherigen Anwaltsnotariats erst vor kurzem eingeführt worden war, noch eher dazu bereit war, von dem Grundsatz des § 7 Abs. 1 BNotO eine Ausnahme zu machen, als heute. Jedenfalls besteht kein Grund, die Richtigkeit und Aufrichtigkeit des insoweit vom Antragsgegner gemachten Vertrags in Zweifel zu ziehen. Danach wird von der Möglichkeit, in Ausnahmefallen von der Regel des § 7 Abs. 1 BNotO abzuweichen, "seit Jahren in ständiger Praxis der Landesjustizverwaltung nur dann Gebrauch gemacht, wenn ein Assessor zum Notar bestellt werden soll, der zwar im Anwärterdienst noch keine drei Jahre verbracht hat, aber dafür bereits außerhalb des Anwärterdienstes in einem privaten Dienstverhältnis in einem Notariat gearbeitet hat, so daß er jedenfalls über eine mindestens dreijährige praktische Erfahrung im Notariat verfügt".

Hat sich dies aber der Antragsgegner nunmehr zum Grundsatz gemacht und verfährt er jetzt, wenn auch erst seit kurzem, danach - wobei selbst eine Ausnahmeregelung in einem ganz besonders gelagerten Fall (vgl. oben unter c) am Ende) nicht entgegenstehen würde -, so kommt es nicht darauf an, ob und aus weichen Gründen der Antragsgegner früher von der Regel des § 7 Abs. 1 BNotO eher eine Ausnahme zu machen bereit war als heute. Eine Ausnahme, die ihm früher noch als vertretbar erschienen war, von einer gesetzlichen Regel braucht der Antragsgegner nicht mehr zu machen, wenn sie ihm allgemein, losgelöst von der Person des Betroffenen, nicht mehr gerechtfertigt erscheint.