Bundesgerichtshof
Beschl. v. 05.11.1962, Az.: NotZ 11/62

Der Antragsteller, welcher seit Februar 1959 als Rechtsanwalt beim Hanseatischen Oberlandesgericht Hamburg, beim Landgericht Hamburg und beim Amtsgericht Hamburg-Blankenese zugelassen ist, hat im März 1959 beantragt, ihn unter Beibehaltung seiner Zulassung zur Rechtsanwaltschaft als "Notarassessor" in den Anwärterdienst für das Amt des Notars zu übernehmen.

Dieser Antrag wurde von der Antragsgegnerin durch Bescheid vom 13. März 1961 abgelehnt. Der von ihm hiergegen eingelegte Widerspruch wurde durch Bescheid der Antragsgegnerin vom 6. Juni 1961 (zugestellt am 8. Juni 1961) zurückgewiesen. Daraufhin hat der Antragsteller am 6. Juli 1961 Antrag auf gerichtliche Entscheidung gestellt, der dazu führte, daß das Hanseatische Oberlandesgericht in Hamburg die Bescheide der Antragsgegnerin vom 13. März 1961 und 6. Juni 1961 antragsgemäß durch Beschluß vom 5. Februar 1962 aufhob und die Antragsgegnerin verpflichtete, den Antragsteller auf Grund seines Gesuchs vom 16. März 1959/19. Juli 1960/16. Februar 1961 erneut unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu bescheiden.

Die Formel dieses Beschlusses wurde laut Protokoll in der Sitzung des Oberlandesgerichts vom 5. Februar 1962 in Gegenwart beider Teile verkündet; ferner wurde der wesentliche Inhalt der Entscheidungsgründe mündlich vorgetragen. Am 29. März 1962 wurde eine mit Gründen versehene Ausfertigung des Beschlusses an die Antragsgegnerin abgestellt, welche in 11. April 1962 sofortige Beschwerde eingelegt hat mit dem Antrag:

Der Antragsteller hat beantragt,

I.

Die sofortige Beschwerde ist gemäß § 111 Abs. 4 BNotO zulässig und auch in rechter Form und Frist eingelegt (vgl. § 42 Abs. 4 BRAO).

Die Rechtsmittelfrist des § 111 Abs. 4 BNotO mit § 42 Abs. 4 BRAO wurde nicht durch die Verkündung der Beschlußformel in der Sitzung vom 5. Februar 1962, sondern erst durch die Zustellung einer. Ausfertigung des vollständigen, d.h. mit Begründung versehenen Beschlusses am 29. März 1962 in Lauf gesetzt. Zwar gelten für das Verfahren vor den Berichten der Rechtsanwälte und Notare (§ 40 Abs. 4 BRAO) die Vorschriften des Gesetzes über die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit sinngemäße, Infolgedessen gibt es nach § 16 FGG zwei gleichwertige Formen der Bekanntmachung von Beschlüssen, nämlich die Zustellung nach den Vorschriften der Zivilprozeßordnung (§ 16 Abs. 2 FGG) und die Bekanntmachung an Anwesende zu Protokoll (§ 16 Abs. 3 FGG). Auch die zweite Form der Bekanntmachung ist an sich ausreichend, um die Rechtsmittelfrist in Lauf zu setzen. Voraussetzung dafür ist es jedoch, daß sich die förmliche Bekanntmachung bei einem begründungspflichtigen (§ 41 Abs. 1 BRAO) Beschluß auch mit auf die Entscheidungsgründe erstreckt. Diese Voraussetzung ist im vorliegenden Falle nicht erfüllt, da den anwesenden Parteien laut Protokoll nur der wesentliche Inhalt der Entscheidungsgründe mündlich eröffnet worden ist. Eine Niederschrift der vollständigen Gründe im Protokoll unterblieb. - Bei dieser Sachlage ist, wie bereits der Senat für Anwaltssachen in einer Entscheidung vom 16. Juli 1962 - NJW 1962, 2005 - näher ausgeführt hat, keine ordnungsmäßige "Bekanntmachung zu Protokoll" im Sinne des § 16 Abs. 3 FGG erfolgt, so daß die Beschwerdefrist erst am Tage der Zustellung (29. März 1962) beginnen konnte.

II.

Ferner hat sich das Oberlandesgericht zu Recht für zuständig gehalten, über den Antrag auf gerichtliche Entscheidung zu befinden. Seiner Begründung, gegen die in der Beschwerdeinstanz keine Bedenken erhoben worden sind, wird insoweit beigetreten.

Vergeblich hat der Antragsteller in der Vorinstanz gegen eine Entscheidung durch das Oberlandesgericht - in seiner für Disziplinarsachen gegen Notare vorgeschriebenen Besetzung - das Bedenken vorgebracht, es verstoße gegen das Grundgesetz, den Verwaltungsgerichten eine Nachprüfung bestimmter Verwaltungsakte zu entziehen; die Regelung des § 111 BNotO sei daher rechtsunwirksam.

Auch für die Bundesnotarordnung gilt die in BGHZ 34, 244, 248 [BGH 06.02.1961 - AnwZ B 10/60] in bezug auf die Bundesrechtsanwaltsordnung getroffene Feststellung, daß aus der Gesamtheit der Vorschriften als Wille des Gesetzgebers zu entnehmen ist, die standes- und disziplinarrechtlichen Streitigkeiten, soweit sie Rechtsanwälte - hier: Notare - betreffen, den Verwaltungsgerichten zu entziehen und ausschließlich den für die Angelegenheiten der Rechtsanwälte bzw. der Notare geschaffenen Gerichten zur Entscheidung zuzuweisen. Der Senat für Anwaltssachen des Bundesgerichtshofs hat diese gesetzgeberische Entscheidung in seiner erwähnten Entscheidung stillschweigend als unbedenklich behandelt und in einer weiteren Entscheidung (BGHZ 34, 382, 385) [BGH 20.03.1961 - AnwZ B 15/60] noch ausgeführt, daß die Schaffung einer Standes-Ehrengerichtsbarkeit nicht gegen den Gleichheitssatz (Art. 3 GG) verstößt und daß es sich beim Senat für Anwaltssachen nicht um ein unzulässiges Bundessondergericht, sondern nur um einen Fachsenat mit besonderer Besetzung handelt.

Demgegenüber hat sich der Antragsteller in der Vorinstanz darauf berufen, daß durch den von der BNotO geschaffenen Rechtsmittelzug sein Recht auf den gesetzlichen Richter verletzt worden sei. Dieses Grundrecht des Art. 101 GG bildet nach ständiger Rechtsprechung nicht nur eine Schranke für Eingriffe der Exekutive (BVerfGE 4, 412, 416) [BVerfG 20.03.1956 - 1 BvR 479/55], sondern auch für Maßnahmen des Gesetzgebers (so BVerfGE 6, 45, 50 [BVerfG 16.01.1957 - 1 BvR 134/56];  9, 223, 226 [BVerfG 19.03.1959 - 1 BvR 295/58];  10, 200, 213). Jedoch ist dieser neuartige Gesichtspunkt ungeeignet, die Schaffung eines selbständigen Instanzenzuges für Notarsachen als verfassungswidrig erscheinen zu lassen.

Zunächst steht fest, daß die mit der Notargerichtsbarkeit betrauten Stellen keine verbotenen Ausnahmegerichte im Sinne von Art. 101 Abs. 1 GG darstellen; denn sie sind gesetzlich für ein bestimmtes Sachgebiet abstrakt und generell im voraus zur Entscheidung berufen. Auf der anderen Seite würden unter den Begriff des Ausnahmegerichts nur solche Gerichte fallen, die "in Abweichung von der gesetzlichen Zuständigkeit besonders gebildet und zur Entscheidung einzelner konkreter und individuell bestimmter Fälle berufen" werden (vgl. BVerfGE 3, 213, 223 [BVerfG 17.12.1953 - 1 BvR 335/51];  8, 174, 182) [BVerfG 10.06.1958 - 2 BvF 1/56]. Aber auch in anderer Weise wird das in Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG eigens aufgestellte Gebot: "Niemand darf seinem gesetzlichen Pächter entzogen werden" nicht durch die in der Bundesnotarordnung eingerichtete Disziplinar- und Verwaltungsgerichtsbarkeit für Notare beeinträchtigt. Den Grundgesetz schwebt zwar ersichtlich als Leitbild vor, daß neben der ordentlichen Gerichtsbarkeit noch eine besondere Verwaltungsgerichtsbarkeit bestehen soll (vgl. Art. 96 GG). Jedoch hat es an keiner Stelle, auch nicht in Art. 101, mit der Kraft eines Verfassungssatzes bestimmt, weiche Rechtsstreitigkeiten von den ordentlichen und welche von den Verwaltungsgerichten zu behandeln sind. Es können daher keine verfassungsrechtlichen Bedenken dagegen erhoben werden, daß § 40 der Verwaltungsgerichtsordnung vom 21. Januar 1960 den Verwaltungsrechtsweg in öffentlich-rechtlichen Streitigkeiten nichtverfassungsrechtlicher Art nur insoweit zuläßt, als "die Streitigkeiten nicht durch Bundesgesetz einem anderen Gericht ausdrücklich zugewiesen sind". Hoch in neuerer Zeit ist von dieser grundsätzlichen Möglichkeit Gebrauch gemacht worden, solche verwaltungsrechtlichen Streitfragen, die im Sachzusammenhang mit einer besonderen Rechtsmaterie stehen, im Interesse der einheitlichen Beurteilung eines ganzen Sachgebiets bei den ordentlichen Gerichten zusammenzufassen. Heben der Standesgerichtsbarkeit der Rechtsanwälte und Notare braucht hier nur auf das Bundesbaugesetz (vgl. BVerfGE 4, 307 [BVerfG 06.10.1955 - 1 BvR 85/55]), auf die Kartellverwaltungssachen (vgl. §§ 62 Abs. 4, 73 GWB) und auf die Rechtsbeschwerde im Patenterteilungsverfahren (vgl. § 41, PatG) hingewiesen zu werden.

In Übereinstimmung mit der hierin zutagetretenden Ansicht des Gesetzgebers und mit der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (vgl. BVerfGE 4, 387, 399) ist daran festzuhalten, daß die Verwaltungsgerichte kein verfassungsrechtlich gesichertes Entscheidungsmonopol in Öffentlich-rechtlichen Fragen besitzen. An der grundsätzlichen Befugnis des Gesetzgebers, öffentlich-rechtliche Streitigkeiten in hergebrachter Weise nach Bedarf auch den ordentlichen Gerichten zuzuweisen, hat sich weder durch die Einführung einer Generalklausel für den Verwaltungsrechtszug noch durch die rechtsstaatliche Ausgestaltung der Vervaltungsgerichtsbarkeit etwas geändert, mag auch die Zuweisung öffentlich-rechtlicher Verfahren an die ordentlichen Gerichte, wie das Bundesverfassungsgericht hervorgehoben hat, durch diese Nachkriegsentwicklung weitgehend unnötig und systematisch unerwünscht geworden sein.

Nach alledem stellt die Entscheidung des Gesetzgebers, den Disziplinargerichten für Notare, welche durch die Bundesnotarordnung (vgl. §§ 72, 77 BNotO) geschaffen worden sind, wegen ihrer besonderen Sachkunde zugleich die Überprüfung der einschlägigen Verwaltungsakte anzuvertrauen (vgl. § 111 BNotO), eine bloße Auswechslung zwei er Rechtswege dar, gegen die keine verfassungsrechtlichen Bedenken aus Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG erhoben werden können (vgl. auch BVerfGE 12, 264, 275) [BVerfG 15.03.1961 - 2 BvL 8/60].

III.

In der Sache selbst ist dem Oberlandesgericht darin beizupflichten, daß das Gesetz keine ausdrückliche Antwort auf die strittige Frage erteilt, ob der Antragsteller als zugelassener Rechtsanwalt zugleich seine Ernennung als Notarassessor im Bezirk des Hanseatischen Oberlandesgerichts Hamburg verlangen kann.

Gemäß § 3 BNotO stehen künftig innerhalb der Bundesrepublik gebietsmäßig zwei verschiedene Abarten der Ausübung des Notarberufs nebeneinander, nämlich der Nurnotar, welcher zur hauptberuflichen Amtsausübung auf Lebenszeit bestellt wird (§ 3 Abs. 1), und der Anwaltsnotar, welcher für die Dauer seiner Zulassung als Rechtsanwalt bei einem bestimmten Gericht zur gleichzeitigen Amtsausübung als Notar bestellt wird (§ 3 Abs. 2).

Gemäß § 7 BNotO soll zur hauptberuflichen Amtsausübung als Notar in der Hegel nur bestellt werden, wer einen dreijährigen Anwärterdienst als Notarassessor geleistet hat. Für die Bestellung zum Anwaltsnotar ist keine Anwärterzeit vorgesehen; sie erübrigt sich in diesem Falle, weil die Bestellung zum Anwaltsnotar kraft Landesrechts (vgl. § 4 Abs. 2 BNotO) und nach altem Herkommen erst nach Ablauf einer langjährigen Wartezeit zu erfolgen pflegt, so daß die nötige Berufserfahrung bei Anwaltsnotaren gemeinhin bereits durch ihre voraufgehende Praxis als Anwalt gewährleistet wird.

Für das Land Hamburg ordnet § 116 Abs. 2 BNotO an, daß diejenigen Anwaltsnotare, die bereits am 1. April 1961 tätig waren, weiterhin im Amt bleiben, während neue Anwaltsnotare dort nicht mehr bestellt werden können. Da somit künftig das ganze Land Hamburg zu den Gebieten des Nurnotariats gehört, so hat die Schulung des Nachwuchses dort in der Tat vermittels des in § 7 BNotO vorgesehenen Anwärterdienstes zu erfolgen.

Unter Berufung auf den Umstand, daß Hamburg-Blankenese, wo der Antragsteller den Rechtsanwaltsberuf ausübt, zu den bis 1937 preußischen Hamburger Außenbezirken gehört, in denen noch bis zum 1. April 1961 das Anwaltsnotariat galt, vertritt der Antragsteller in erster Linie die Rechtsauffassung, die Abschaffung des Anwaltsnotariats in diesen Außenbezirken verstoße gegen Verfassungsgrundsätze und sei daher rechtsunwirksam. Von einer Erörterung dieses grundsätzlichen Bedenkens kann indessen abgesehen werden. Denn wäre dieser Ausgangspunkt des Antragstellers richtig, so könnte dies seinem hier verfochtenen Antrag schon um deswillen nicht zum Siege verhelfen, weil es dann für diese Außenbezirke einen Anwärterdienst nach § 7 BNotOüberhaupt nicht geben könnte, sondern der Antragsteller nach Erreichung des üblichen Dienstalters ohne weiteres seine Bestellung zum Anwaltsnotar beantragen könnte und müßte.

Entgegen der vom Oberlandesgericht vertretenen Meinung muß aus § 7 BNotO gefolgert werden, daß ein zugelassener Rechtsanwalt die Ernennung als Notarassessor nicht erlangen kann. § 7 BNotO verkörpert keine vollständige Regelung des Berufsrechts der Notarassessoren; er legt nicht einmal die Voraussetzungen fest, von denen jede Ernennung abhängig sein muß. Diese Voraussetzungen müssen vielmehr daraus abgeleitet werden, daß der "Anwärterdienst" geschichtlich (vgl. § 5 RNotO) im Interesse der Bereitstellung des Nachwuchses für das Nurnotariat eingeführt und von der BNotO aus demselben Grunde beibehalten worden ist. Hieraus folgt zunächst mit Sicherheit, daß niemand zum Notarassessor ernannt werden kann, der nicht die persönlichen Voraussetzungen für eine Bestellung zum Notar bereits erfüllt, nämlich deutsche Staatsangehörigkeit, Erlangung der Fähigkeit zum Richteramt (§ 5), sowie Eignung für das Amt eines Notars kraft Persönlichkeit und Leistungen (§ 6). Abzulehnen wäre daher z.B. eine Auslegung der §§ 5 und 7 BNotO in der Richtung, als ob es genügen würde, wenn die Befähigung zum Richteramt bis zum Zeitpunkt der Bestellung zum Notar erlangt worden wäre, was die unmögliche Folge hätte, daß der Anwärterdienst für den Notarberuf bereits neben der Ausbildung als Gerichtsreferendar angetreten werden könnte.

Im Einklang hiermit muß aus § 7 Abs. 1 in Verbindung mit § 3 Abs. 1 BNotO entnommen werden, daß der Beruf eines Notarassessors nicht anders als der darauf aufbauende Beruf des Nurnotars bloß hauptberuflich und nicht nebenberuflich ausgeübt werden kann. Einen wesentlichen Anhaltspunkt für diese Auffassung bildet bereits die geschichtliche Entwicklung, weil es früher nirgends üblich gewesen ist, berufstätige Volljuristen im allgemeinen oder Rechtsanwälte im besonderen nebenbei als Notarassessoren auszubilden. Mit dieser Überlieferung wollte offenbar auch die Bundesnotarordnung (die bzgl. der Notarassessoren nicht vom geltenden Recht abweichen wollte, vgl. Amtl. Begr., Bundestagsdrucksache III. Wahlperiode Nr. 219 S. 20) nicht brechen; denn sie fordert die Ableistung des Anwärterdienstes nur "in der Regel", wodurch solchen Personen, die ihre Berufserfahrungen etwa als Rechtsanwälte, Richter oder Staatsanwälte gesammelt haben, die Möglichkeit einer Bestellung zum Nurnotar ohne vorherige Ableistung eines Vorbereitungsdienstes offen gehalten wird. Des weiteres ist aus der Bezeichnung "Notarassessor" nach der Tradition des deutschen Verwaltungsrechts zu entnehmen, daß es sich um eine Person handelt, die einen sie voll ausfüllenden und die Anwartschaft auf spätere Übernahme in den angestrebten Beruf begründenden Vorbereitungsdienst durchmacht. Dieser Amts- und Sprachgebrauch findet seinen Ausdruck in den bekannten Bezeichnungen: Gerichtsassessor, Regierungsassessor, Forstassessor, Finanzassessor, Studienassessoro Auch hat die allgemein anerkannte Wortbedeutung des Begriffs "Assessor" nicht dadurch einen Wandel erfahren, daß der von der Bundesrechtsanwaltsordnung wieder abgeschaffte Vorbereitungsdienst als Anwaltsassessor nicht in allen Fällen als Hauptberuf ausgeübt, sondern gelegentlich als rein formale Voraussetzung für die spätere Zulassung zur Anwaltschaft behandelt worden ist. - Nichts aus der Entstehungsgeschichte der Bundesnotarordnung spricht dafür, daß dieses Gesetz unter dem "Assessor" etwas anderes als einen hauptberuflich im Notardienst beschäftigen Notaranwärter gemeint hätte.

Ganz im Gegenteil hat das Gesetz dadurch, daß es - im Gegensatz zum "Vorbereitungsdienst" (vgl. § 5 Abs. 3 DRiG) des Referendare - vom "Anwärterdienst als Notarassessor" spricht, zu erkennen gegeben, daß durch Ableistung dieses Dienstes, wenn zwar kein Rechtsanspruch, so doch zumindest eine gewisse öffentlich-rechtliche Anwartschaft auf spätere Berücksichtigung bei der Besetzung freiwerdender Notarstellen begründet werden soll. Dies zwingt die Landesjustizverwaltungen dazu, bereits bei der Ernennung von Notarassessoren ihr Augenmerk darauf zu lenken, daß die Zahl der Anwärter in einem angemessenen Verhältnis zur Zahl der in absehbarer Zukunft zu besetzenden Notarstellen stehen muß. Folgerichtig war daher in der früher geltenden A.V. "Angelegenheiten der Notare" des Reichsjustizministers vom 14. Juni 1937 (DJustiz S. 914 = AVfNot) gesagt worden: "Jährlich werden so viele Bewerber übernommen, wie später voraussichtlich als Notare bestellt werden können." Auch für die BNotO kann im Ergebnis nichts anderes gelten; denn sie schreibt in § 4 Abs. 1 ausdrücklich vor, daß nur so viele Notare zu bestellen sind, "wie es den Erfordernissen einer geordneten Rechtspflege entspricht". Diese Einschränkung der Zulassung zum Notarberuf kann nicht ohne Einfluß auf die Zahl der Zulassungen zum Anwärterdienst sein. Diese Gedankengänge haben in den Beratungen des Rechtsausschusses des Bundestages folgenden Niederschlag gefunden:

"Obwohl die Bundesrechtsanwaltsordnung den Anwaltsassessor abgeschafft hat, hält der Rechtsausschuß es für erforderlich, als Voraussetzung für die Bestellung zum Nurnotar 'in der Regel' die Ableistung eines Anwärterdienstes als Notarassessor beizubehalten. Maßgebend für die Abweichung von der Bundesrechtsanwaltsordnung ist einmal der Umstand, daß der Zugang zur Rechtsanwaltschaft nicht von einer Bedürfnisprüfung, die Bestellung zum Notar dagegen von den Erfordernissen einer geordneten Rechtspflege abhängig ist. Es ist daher schon im Interesse des Nachwuchses angebracht, den Zugang zum Beruf des Nurnotars zu steuern und dem Bewerber, der sich in einer Anwärterzeit als geeignet erwiesen hat, auch die Aussicht zu geben, zum Notar ernannt zu werden. Außerdem erfordern es die Besonderheiten der notariellen Tätigkeit, daß der Bewerber für ein Notariat ..." (vgl. zu BT-Drucksache 2128 S. 3).

Diese dem Institut eines Anwarterdienstes innewohnende Aufgabe einer Steuerung des Zugangs zum Notarberuf und einer stellenmäßigen Vorplanung würde aber völlig vereitelt, wenn sämtliche im jeweiligen Gerichtsbezirk zugelassenen Rechtsanwälte einen Anspruch darauf hätten, nebenbei zur Ausbildung als Notarassessor zugelassen zu werden. Wollte man einen derartigen Anspruch aus der BNotO ableiten, so müßte dies mit Sicherheit dazu führen, daß die Zahl der ausgebildeten Notarassessoren bald beträchtlich größer wäre als die Zahl der später zu besetzenden Notarstellen. Überdies müßte die zu erwartende Überfüllung des Anwärterdienstes zur Folge haben, daß die gesetzliche Ausbildungspflicht (vgl. § 7 Abs. 4 BNotO) zu einer übermäßigen zeitlichen Belastung der einzelnen Notare und die gesetzliche Pflicht zur Aufbringung der Bezüge (vgl. § 7 Abs. 3 BNotO) zu einer übermäßigen finanziellen Belastung der Notarkammern führen würde.

Bezeichnenderweise will der Antragsteller das Recht auf Zulassung zum Anwärterdienst des § 7 BNotO auch nicht jedem beliebigen Anwalt, sondern nur solchen Rechtsanwälten zubilligen, die eine konkrete Ausbildungsmöglichkeit nachweisen können. Eine derartige Handhabung findet jedoch keine Stütze im Gesetz und wäre im Hinblick auf den Gleichheitsgrundsatz des Art. 3 GG bedenklich, weil sie die Ernennung zum Notarassessor vom Vorhandensein persönlicher Beziehungen zu einem amtierenden Notar abhängig machen würde und insbesondere in Gebieten des auslaufenden Anwaltsnotariats gewissermaßen zur Vererbung der vorhandenen Notariate auf die jüngeren Anwaltssozien gebraucht werden könnte.

Im Gegensatz zum Notar ist der Notarassessor noch nicht Träger eines öffentlichen Amtes. Hingegen steht er während seines Anwärterdienstes in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zum Staat und hat dabei dieselben allgemeinen Dienstpflichten wie ein Notar (§ 7 Abs. 3 BNotO). Er kann also mit Sicherheit - ebenso wie der Notar - keinen anderen Hauptberuf ausüben. Ob die gesetzliche Bestimmung über Nebenbeschäftigungen (§ 8 BNotO) unverändert auch für Notarassessoren gilt, braucht hier nicht erörtert zu werden. Denn in Übereinstimmung mit der früher anerkannten Rechtsauffassung (vgl. Seybeld-Hornig-Lemmens, RNotO Anm. I 3 zu § 9) ist davon auszugehen, daß die Frage der nebenberuflichen Ausübung des Anwaltsberufs nicht unter § 8 BNotO fällt sondern erschöpfend durch § 3 BNotO geregelt ist.

Aus § 3 BNotO ist der klare Grundsatz zu entnehmen, daß eine Vereinigung von Anwalts- und Notartätigkeit in einer Person allein in den Gebieten des Anwaltsnotariats, nicht hingegen in den Gebieten des Nurnotariats erlaubt sein soll. Die einzige Ausnahme von dieser Regel ist in § 3 Abs. 3 BNotO zu finden, welcher die Landesjustizverwaltung ermächtigt, einen Notar bei dem Amtsgericht, in dessen Bezirk er seinen Amtssitz hat, als Rechtsanwalt zuzulassen, wenn und solange dies im Interesse einer geordneten Rechtspflege erforderlich ist. Diese eng begrenzte Sonderbestimmung betreffend Zulassungen als "Notaranwalt" kann nach ihrer Zweckbestimmung und systematischen Einordnung nur auf bestallte Notare, die einen eigenen "Amtssitz" haben, angewendet werden, nicht jedoch auf die noch in der Ausbildung befindlichen und später voraussichtlich anderswo amtierenden Notarassessoren. Überdies kann durch § 3 Abs. 3 BNotO niemals die gleichzeitige Zulassung eines Notars, geschweige denn eines Notarassessors, beim Amts-, Land- und Oberlandesgericht, wie sie der Antragsteller besitzt und beibehalten will, gerechtfertigt werden.

Als vollends mit dem geltenden Recht unvereinbar erweist sich das Antragsbegehren, wenn schließlich die Betätigungsschranke berücksichtigt wird, die sich aus dem Vorliegen eines öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnisses zum Staat ergibt. Dieses begründet, ähnlich dem Beamtenverhältnis, mit dem es allerdings nicht identisch ist, ein Treue- und Unterordnungsverhältnis, welches mit der Aufrechterhaltung eines anderweitigen Hauptberufs schlechthin unvereinbar ist.

Die vom Oberlandesgericht vertretene, entgegengesetzte Auffassung, wonach ein gesetzlicher Zwang, sich entweder für den Rechtsanwalts- oder für den Notarberuf zu entscheiden, frühestens im Zeitpunkt der endgültigen Bestellung zum Notar soll ausgeübt werden können, überzeugt schon deshalb nicht, weil sich das Oberlandesgericht wegen seiner Annahme, der von ihm abgelehnte Standpunkt sei verfassungswidrig, gezwungen fühlte, nach der Möglichkeit einer verfassungskonformen Auslegung der BNotO zu suchen. Der vom Oberlandesgericht gegebenen Auslegung wird also schon dadurch weitgehend, der Boden entzogen, daß seine verfassungsrechtlichen Bedanken, wie anschließend ausgeführt wird, nicht durchschlagend sind. Aber auch im übrigen ist die Gedankenführung des Oberlandesgerichts nicht frei von Rechtsirrtum.

Seine tragenden Überlegungen sind folgende:

Aus der bloßen Tatsache, daß der Notarassessor die bloße Vorstufe zum Hauptberuf des Nurnotars darstelle, folge nicht notwendig das Erfordernis, daß man sich bereits als Notarassessor auf die notarielle Tätigkeit beschränken müsse Ferner lasse es der Ausbildungszweck nicht als erforderlich oder auch nur als sachdienlich erscheinen, den Notarassessor während seiner Ausbildungszeit ausschließlich auf notarielle Tätigkeiten festzulegen. Endlich unterliege der gesamte Anwärterdienst des Notarassessors einer weitreichenden rechtlichen Sonderregelung; vor allem gelte für ihn nicht das Verbot der Nebentätigkeit (vgl. § 8 BNotO).

Diese Begründung des angefochtenen Beschlusses läßt insbesondere außer acht, daß der Anwärterdienst für werdende Notare nicht allein dem Ziele dienen soll, daß sich die Bewerber Spezialerfahrungen auf dem Gebiet der Kautelarjurisprudenz aneignen Vielmehr soll die Vorschaltung einer Anwärterzeit neben diesem Ausbildungszweck zugleich der Lösung des Nachwuchsproblems im allgemeinen dienen. Für die Frage, ob sich Notarassessoren zugleich einem anderen Hauptberuf widmen dürfen, darf also nicht darauf abgestellt werden ob diese anderweitige Betätigung ihrer Natur nach geeignet wäre, ihre praktischen Rechtskenntnisse zu bereichern. Sondern es kommt entscheidend darauf an, daß die Vergünstigung eine bezahlte Notarausbildung durchmachen zu können, nicht Bewerbern eingeräumt werden kann, die ihre Berufsentscheidung noch gar nicht endgültig treffen und sich daher dem Anwärterdienst gar nicht hauptberuflich widmen wollen. Abwegig ist in diesem Zusammenhang vor allem der Hinweis auf § 47 Abs. 1 BRAO, wonach Rechtsanwälten, die auf Zeit zu Richtet oder Beamten bestellt werden, auf Antrag gestattet werden kann, weiterhin den Anwaltsberuf auszuüben, falls die Interessen der Rechtspflege dadurch nicht gefährdet werden.

In der Bundesnotarordnung ist nämlich genau die entgegengesetzte Regelung getroffen, indem Notaren in § 8 Abs. 1 die Übernahme eines anderen Amtes schlechthin untersagt worden ist. Überdies verkennt der angefochtene Beschluß, daß die Heranziehung anderweiter Vorschriften der Rechtsanwaltsordnung nicht dazu führen kann, die Möglichkeit gleichzeitiger Ausübung des Notar- und Anwaltsberufs über die abschließende Regelung des § 3 BNotO hinaus zu eröffnen.

Mit Recht lehnt der angefochtene Beschluß endlich die Heranziehung von Rechtsgrundsätzen des Beamtenrechts ab. Auf diesen Teil der Entscheidungsgründe braucht indes nicht näher eingegangen zu werden, weil sich die Unvereinbarkeit des Notarassessoriats mit einer gleichzeitigen Ausübung des Rechtsanwaltsberufs bereits aus sinngemäßer Auslegung der Bundesnotarordnung selbst ergibt; eines Zurückgreifens auf das Beamtenrecht bedarf es deshalb nicht.

IV.

Das gewonnene Auslegungsergebnis wird auch nicht durch entgegenstehende Bestimmungen des Grundgesetzes in Frage gestellt.

Das Oberlandesgericht meint allerdings, ein Anspruch auf Ernennung zum Notarassessor müsse dem bereits als Rechtsanwalt tätigen Antragsteller als unmittelbarer Ausfluß des Grundrechts der Berufsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG) zugebilligt werden. Dieser Ansicht kann sich der Senat nicht anschließen.

Entscheidungserheblich für den im vorliegenden Rechtsstreit verfolgten Antrag ist nur folgende Vortrage aus dem Verfassungsrecht: Wird das Recht zur freien Wahl des Notarberufs durch eine gesetzliche Regelung verletzt, die die Ernennung zum Notarassessor solchen Bewerbern vorbehält, die sich vollständig dem Notarberuf widmen und nicht während ihrer Anwärterzeit den Hauptberuf des Rechtsanwalts ausüben?

Diese Vortrage ist zu verneinen, so daß keine Veranlassung zu einer Vorlage gemäß Art. 100 GG an das Bundesverfassungsgericht besteht.

Wie der beschließende Senat in Übereinstimmung mit dem Bundesverwaltungsgericht (vgl. Urteil I C 148/60 vom 27. September 1961 - DNotZ 1962, 149) bereits in der Entscheidung vom 28. Mai 1962 (BGHZ 37, 179 = NJW 1962, 1914) dargelegt hat, unterscheidet sich die Stellung eines Notars insofern von anderen freien Berufen, insbesondere dem des Apothekers (vgl. BVerfGE 7, 377), des Kassenarztes (vgl. BVerfGE 11, 30) oder Kassenzahnarztes (vgl. BVerfG in NJW 1961, 967), als er "Träger eines Öffentlichen Amtes" (vgl. § 1 BNotO) ist und als solcher hoheitliche Funktionen ausübt. Der historisch aus dem Beamtenstand erwachsene (vgl. Seybold-Hornig-Lemmens, Kommentar zur RNotO 3. Aufl. 1943, § 2 Anm. I 1 b) Notarberuf gehört also zu den in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts erwähnten "staatlich gebundenen Berufen" (vgl. BVerfGE 7, 377, 397) [BVerfG 11.06.1958 - 1 BvR 596/56], die zwar grundsätzlich ebenfalls unter Art. 12 Abs. 1 GG fallen, aber gleichwohl in Anlehnung an Art. 33 GG Sonderregelungen unterworfen werden können, welche die Wirkung des Grundrechts aus Art. 12 Abs. 1 GG tatsächlich zurückdrängen. Eigenart und Gewicht der vom Notar zu erfüllenden öffentlichen Aufgaben bringen es mit sich, daß die organisatorische.

Ordnung dieses Berufszweigs weitgehend dem Ermessen der staatlichen Organisationsgewalt überlassen bleiben muß und daß aus wichtigen Gründen des Gemeinwohls keine ungehemmte Freiheit des Zugangs zu diesem Beruf tragbar wäre. Daher ist die Regelung der BNotO, welche niemand einen Rechtsanspruch auf Betrauung mit dem öffentlichen Amt des Notars einräumt, sondern die Bestellung der Notare - soweit das mit den Erfordernissen einer geordneten Rechtspflege in Einklang steht - dem Ermessen der Anstellungsbehörde überläßt, durchaus mit dem Verfassungsgrundsatz der freien Berufswahl (Art. 12 GG) vereinbar.

Ist hiernach die Regelung der Berufszulassung als solcher durch den Gesetzgeber verfassungsrechtlich bedenkenfrei, so folgt daraus zwangsläufig, daß auch der Zugang zu den "Ausbildungsstätten" (vgl. Art. 12 Abs. 1 GG), d.h. zum Anwärter dienst dieses staatlich gebundenen Berufs, in entsprechender Weise reglementiert werden darf und muß. Denn der Staat würde geradezu seine Fürsorgepflicht gegenüber dem juristischen Nachwuchs vernachlässigen, wenn er das Durchlaufen des Anwärterdienstes in das Gutdünken der Bewerber stellen und dadurch sehenden Auges eine übersteigerte Nachfrage nach der nicht beliebig vermehrbaren Zahl von Berufsplätzen begünstigen würde.

Es erweist sich daher nicht nur als sachgerecht, sondern ist im Interesse der Allgemeinheit geradezu geboten, die teilweise Sperrwirkung, welche durch die im Rahmen der staatlichen Organisationsgewalt erlaubte Zulassungsbeschränkung ausgelöst wird, nicht erst im Zeitpunkt der Entscheidung über die Bestellung zum Nurnotar, sondern bereits im Zeitpunkt des Antretens des Anwärterdienstes eintreten zu lassen. Das hat zur Folge, daß ein hauptberuflich bereits an den Anwaltsberuf gebundener Bewerber aus eben diesem Grunde schon von der Zulassung zum Anwärterdienst ausgeschlossen sein muß. Ein Verstoß gegen das Grundgesetz ist in dieser Gesetzesregelung nicht zu erblicken.

Nach alledem muß unter Aufhebung des angefochtenen Beschlusses der gegen die Bescheide der Antragsgegnerin vom 13. März und 6. Juni 1961 gerichtete Antrag auf gerichtliche Entscheidung als unbegründet zurückgewiesen werde.

Im Kostenpunkt beruht die Entscheidung auf § 111 Abs. 4 Satz 2 BNotO in Verbindung mit § 201 Abs. 1 BRAO und § 13 a Abs. 1 Satz 1 FGG.