Am 28. April 1945 brachte der damalige Reichssender München ab 2.00 Uhr morgens die Nachricht, in München sei ein bewaffneter Aufstand ausgebrochen, der die Beseitigung des Nationalsozialismus bezwecke. Die "Freiheitsaktion Bayern" in München habe die Regierungsgewalt übernommen, die Einleitung von Waffenstillstandsverhandlungen stehe bevor; die Waffen sollten gestreckt, weiße Fahnen gehisst und die örtlichen nationalsozialistischen Machthaber beseitigt werden.

Auf Grund dieses Aufrufs ergriffen mehrere Männer der Bergarbeiterstadt Penzberg, deren Bevölkerung dem Nationalsozialimus überwiegend ablehnend gegenüberstand, die Macht im Orte und erklärten den nationalsozialistischen Bürgermeister für abgesetzt. Als gegen 10.00 Uhr morgens Teile des schweren Werterregiments 22 in Penzberg eintrafen, forderten die neuen Machthaber die Soldaten auf, die Waffen niederzulegen und mit ihnen gemeinsame Sache zu machen. Der inzwischen eingetroffene Kommandeur des Regiments, Oberst O., ließ die im Rathaus versammelten neuen Vertreter der örtlichen Gewalt festnehmen und auf Befehl des Gauleiters und Reichsverteidigungskommissars G. am Nachmittag desselben Tages sieben im Rathaus festgehaltene Penzberger Bürger, von denen die meisten zu den am Morgen Verhafteten gehörten, erschießen.

Da nicht abzusehen war, wie lange das Regiment 22 in Penzberg verbleiben würde, befahl G. der unter Führung des früheren Schriftstellers Hans Zö. stehenden Volkssturmkompanie, die bereits am Vormittag desselben Tages in München-Westend eingesetzt worden war, für Ruhe und Ordnung in Penzberg zu sorgen. Diese traf, als Werwolf-Gruppe "Hans" getarnt und in "Räuberzivil" gekleidet, mit dem fernmündlich ergänzten Befehl, die Ordnung wiederherzustellen und die Aufständischen zu "strangulieren", gegen 19.00 Uhr in Penzberg ein. Gegen 20.00 Uhr wurde im Bürgermeisterzimmer des Rathauses eine Liste mit den Namen von zehn politisch "unzuverlässigen" Bürgern aufgestellt. Danach wurde der damalige Zugführer in der Kompanie Zö., der Angeklagte K., ins Bürgermeisterzimraer gerufen und erhielt von Zö. die Liste mit dem Auftrag, die aufgeführten Personen nach Feststellung ihrer Anschriften festzunehmen. Den von K. ausgesandten, jeweils von einem Ortskundigen begleiteten Festnahmetrupps gelang die Verhaftung von lediglich drei der zehn Personen (Be., Bi. Su.). Von den Festgenommenen war Bi. an den morgendlichen Ereignissen "am Rande beteiligt" (UA 27), die beiden anderen hatten damit nichts zu tun, galten nur als Gegner des Nationalsozialismus. Die übrigen sieben Bürger (darunter eine Frau) gehörten ebenfalls nicht zu den "Aufständischen"; sie hatten sich rechtzeitig vor der Verhaftung in Sicherheit bringen können. Bei einem der erfolglosen Verhaftungsversuche kam es zu einem Feuergefecht des Festnahmetrupps, der eine Handgranate in die Wohnung des Gesuchten geworfen hatte, mit einem Unbeteiligten, in dessen Verlauf ein anderer Nichtbeteiligter tödlich verwundet wurde. Noch vor Entsendung der Festnahmetrupps fragte K., der bereits vor der Abfahrt von München sieh um Stricke bemüht hatte, zwei Penzberger Polizeibeamte nach Stricken und befahl, da er keine erhielt, deren Zurichtung unter Verwendung eines Luftschutzseils.

Gegen 22.00 Uhr erhielt K. von Zö. den Befehl, die drei Verhafteten zu erhängen. K. rief darauf den Angeklagten B. und zwei weitere Gruppenführer seines Zuges, teilte ihnen den Befehl mit und forderte sie auf, kräftige Leute auszusuchen, die es "nervenmäßig aushalten". Zwischen 22.00 und 22.30 Uhr wurden die Festgenommenen an einem Balkon bezw, einem Baum erhängt.

Nach Erteilung des Erhängungsbefehls, aber wahrscheinlich noch vor dessen Durchführung verließ Zö. Penzbergs da er auch in anderen Orten "nach dem Rechten sehen" sollte; zuvor gab er K. den Befehl, "weiter nach unzuverlässigen Elementen zu fahnden und die Ergriffenen zu Absehreckungszwecken zu erhängen" (UA 31). Von diesem Zeitpunkt an war, wie das Schwurgericht hervorhebt, K. als Vertreter des Zö. der alleinige Befehlshaber und verantwortliche Führer der in Penzberg zurückbleibenden Einheit, nämlich seines Zuges, bestehend aus 3 bis 4 Gruppen mit insgesamt etwa 30 Mann. Von etwa 23 Uhr an lief eine zweite Verhaftungswelle; die von ihr Erfaßten hatten noch nicht auf der ersten Liste gestanden. Festgenommen wurden das Ehepaar Z., das Ehepaar F. (die Ehefrau nur deswegen, weil sie ihren Ehemann nicht allein lassen wollte,) und der Bergarbeiter Gr.; alle fünf Festgenommenen wurden auf Befehl von K. erhängt. Im Zuge einer aufgrund neuer Namensnennungen durchgeführten dritten Welle wurde schließlich der Bergmann T. festgenommen; bei dem Versuch, ihn zu erhängen, riß der Strick, und die auf den Herabgestürzten abgegebenen zwei Schüsse trafen nicht tödlich; er kam mit dem Leben davon. Ein weiterer Verhafteter konnte, von Verfolgungsschüssen schwer verletzt, entfliehen Gegen 2.00 Uhr morgens rückte der Zug K. ab. In München meldete K. dem Zö. "Ruhe und Ordnung in Penzberg wiederhergestellt, ... (gemeldete Zahl nicht festgestellt) Personen aufgehängt".

Auf Grund ihrer Beteiligung wurden in früheren Verfahren Zö. wegen Mordes zu lebenslangem Zuchthaus, die Einheitsangehörigen Z iß und We. sowie die Mitglieder der Stadtpolizei Pehzberg Me. und Po. zu mehrjährigen Freiheitsstrafen verurteilt. Im jetzigen Verfahren sind unter Freisprechung im übrigen K. zu einer Gesamtstrafe von zwölf Jahren und B. zu einer Gesamtstrafe von sechs Jahren Zuchthaus verurteilt, M. und L. auf Grund des Straffreiheitsgesetzes 1954 amnestiert worden; drei weitere Angeklagte sind in vollem Umfang freigesprochen worden. Gegen dieses Urteil haben die Angeklagten K., B., M. und L. sowie die Staatsanwaltschaft hinsichtlich dieser vier Angeklagten Revision eingelegt. Die Revisionen haben nur zum Teil Erfolg.

A)

K.

Dieser ist wegen sieben Verbrechen der Beihilfe zum Mord (sämtliche Erhängungen außer derjenigen des Bi.) und wegen eines Verbrechens der Beihilfe zum versuchten Mord (T.) verurteilt worden. Mit. seiner Revision erstrebt er die Aufhebung des Urteils aus, Verfahrens- und sachlichrechtlichen Gründen, soweit er nicht freigesprochen ist (Fall Bi.). Die Staatsanwaltschaft beanstandet mit ihrer Revision, daß K. in den nach Abfahrt des Zö. sich abspielenden Fällen nur als Gehilfe, nicht als Täter verurteilt worden sei.

I.

Revision des Angeklagten.

1.)

Verfahrensrügen:

a)

Zeuge Le.

Unbegründet ist die Rüge, das Schwurgericht habe es unterlassen, durch Befragen des behandelnden Arztes oder eines Amtsarztes festzustellen ob der Zeuge Le. bereits im April 1945 rauschgiftsuchtig gewesen sei und ob ferner die bei ihm bestehende Rauschgiftsucht allgemein auf sein Denk- und Erinnerungsvermögen Einfluß genommen habe. Dieser Zeuge befand sich zur Zeit seiner Vernehmung zu einer Entziehungskur im Krankenhaus. Es ist nicht von der Hand zu weisen, daß der zur Rauschgiftsucht führende übermäßige Genuß von Opiaten Einfluß auf die Erinnerungsfähigkeit eines Menschen haben kann. Das bedeutet jedoch nicht, daß der Tatrichter bei jedem von der Rauschgiftsucht befallenen Zeugen einen Sachverständigen oder sachverständigen Zeugen zur Beurteilung der Frage seiner Erinnerungsfähigkeit heranzuziehen hat. Dieses ist vielmehr stets nach Lage des Falles zu beurteilen, Dabei konnte für das Schwurgericht vor allem von Bedeutung sein, was der Zeuge bei seinen früheren Vernehmungen vor dem Untersuchungsrichter vom 25. April 1955 (Bd VI Bl 170 ff) und 21. Juni 1955 (Bd VII Bl 85) angegeben hatte. In diesen Aussagen, deren Heranziehung zur Prüfung der Verfahrensrüge dem Revisionsgericht gestattet ist, hat Le. ein klares Erinnerunsvermögen bewiesen, insbesondere bei Vorzeigung der Lichtbilder des Angeklagten und anderer Tatverdächtiger und bei seinen Bekundungen über das Verhalten des. K. vor dem Einsatz in Penzberg (Verlangen von Stricken) sowie nach diesem (Meldung an Zö.). Bei solcher Beweislage brauchte es dem Schwurgericht nicht nötig zu erscheinen, einen Sachverständigen oder sachverständigen Zeugen über das Erinnerungsvermögen des Le. zu hören. Ein dahingehender Beweisantrag ist auch von keiner Seite gestellt worden.

Zu Unrecht beanstandet die Revision weiter, daß Le. nicht vor seiner Vernehmung gemäß § 55 StPO belehrt worden sei. Es kann unentschieden bleiben, ob ein Verstoß gegen § 55 StPO mit der Revision gerügt werden kann; die dies verneinende Entscheidung des erkennenden Senats BGHSt 1, 39 ist insoweit im Schrifttum angegriffen worden. Mit Recht hebt jedoch das Urteil (a.a.O. S 40) hervor, daß die Frage, ob eine Gefahr strafgerichtlicher Verfolgung für den Zeugen besteht, vom Tatrichter zu entscheiden ist, Hier ist das Schwurgericht ersichtlich davon ausgegangen, daß nicht nur keine Gefahr strafgerichtlicher Verfolgung für den Zeugen bestehe, sondern daß er auch nicht einmal der Beteiligung an den den Gegenstand der Untersuchung bildenden Taten verdächtig sei; denn er ist, nachdem er zunächst von dem Amtsgericht Wiesloch gemäß § 60 Nr. 3 StPO uneidlich vernommen worden war, bei seiner nachträglichen Vernehmung vor dem Schwurgericht auf seine Aussage vereidigt worden, und zwar auf Anordnung des Vorsitzenden ohne Widerspruch eines Prozeßbeteiligten.

Daß das Schwurgericht hierbei die Vorschrift des § 60 Nr. 3 (und des § 55) StPOübersehen hätte, erscheint ausgeschlossen, da der Zeuge, wie gesagt, bis dahin auf Grund § 60 Nr. 3 uneidlich vernommen worden war und das Gericht dies festgestellt hatte (Sitzungsniederschrift VIII, 116); überdies hat das Schwurgericht, wie die Sitzungsniederschrift weiterhin ausweist, den § 60 Nr. 3 StPO in zahlreichen Fällen geprüft und angewandt. Eine "Beteiligung" des Zeugen hätte schließlich nur in der Übermittlung des fernmündlich erteilten Befehls des Gauleiters G. an Zö., die Aufständischen in Penzberg zu "strangulieren", erblickt werden können. Diese blosse Befehlsübermittlung, die Le. als "Meldekopfführer" und somit in einer rein botenmäßigen, untergeordneten Stellung durchzuführen hatte, hat der Tatrichter jedoch ersichtlich aus subjektiven Gründen nicht als "Beteiligung" im Sinne des § 60 Abs. 3 StPO betrachtet; das begegnet keinem rechtlichen Bedenken. Die Gefahr einer strafgerichtlichen Verfolgung des Zeugen im Sinne des § 55 StPO konnte das Schwurgericht auch im Hinblick auf § 6 StrFG 1954 ohne Rechtsirrtum verneinen. Ein Verstoß gegen §§ 55, 60 Nr. 3 StPO liegt daher nicht vor.

b)

Rüge der Verletzung des § 58 StPO durch Aufnahme und Ausstrahlung von Tonbandaufnahmen über den Rundfunk.

Die Sitzungsniederschrift vom ersten Verhandlungstag (3. Februar 1956) enthält folgende Feststellungen:

"RA. Bo. beantragte im Namen sämtlicher Angeklagter und Verteidiger, daß während der Vernehmung der Angeklagten und Zeugen eine Tonbandaufnahme des Bayer. Rundfunks nicht gestattet wird, und nahm Bezug auf eine Bekanntmachung im Bayer. Staatsanzeiger des Jahres 1953, Nr. 43."

Landgerichtsdirektor Dr. Mö. verkündete in seiner Eigenschaft als Vorsitzender des Schwurgerichts beim Landgericht München IX folgenden Beschluß: "Der Antrag, den Rundfunk während der gesamten Verhandlung auszuschalten, wird zurückgewiesen, weil hierfür kein Anlaß besteht. Bei der Interessenabwägung, zwischen der gerichtlichen Wahrheitserforschung und dem Interesse der Öffentlichkeit an der persönlichen Kenntnisnahme vom Ablauf der Verhandlung, in einem Fall wie dem vorliegenden, muß davon ausgegangen werden, daß diejenigen psychischen Hemmungen, die sich für den einzelnen Angeklagten durch die Übertragung des Rundfunks verstärken, allein nicht ausreichen, die Ausschaltung des Rundfunks zu rechtfertigen."

Die erwähnte Bekanntmachung im Bayer, Staatsanzeiger Nr. 43/53 = Richtlinien für das Strafverfahren vom 1. August 1953 lautet an der hier maßgebenden Stelle (Nr. 110 Abs. 3 1. und 2. Unterabsatz):

"Nur den Presse- und Rundfunkberichterstattern soll gestattet werden, im Gerichtssaal zu zeichnen, zu fotografieren oder eine Übertragung der Verhandlung für den Rundfunk aufzunehmen. Die Entscheidung trifft der Vorsitzende (§ 176 GVG). Ihm wird empfohlen, folgende Gesichtspunkte gegeneinander abzuwägen:

Presse und Rundfunk dienen der Strafrechtspflege durch eine wahrheitsgetreue Berichterstattung, da sie die Tätigkeit von Richter und Staatsanwalt der Öffentlichkeit näherbringen. Sie dürfen in ihrer Berichterstattung nicht mehr beschränkt werden, als es der Zweck der Hauptverhandlung gebietet. Die Aufgabe des Gerichts, die Wahrheit zu erforschen, darf aber nicht vereitelt oder erschwert, das Recht des Angeklagten, sich ungehindert zu verteidigen, nicht beeinträchtigt werden, Bild- und Tonaufnahmen können zur Folge haben, daß Angeklagte und Zeugen von der Hauptverhandlung abgelenkt und in ihrer Unbefangenheit beeinträchtigt werden. Daher empfiehlt es sich nicht, Bild- und Tonaufnahmen während der Vernehmung des Angeklagten und während der Beweisaufnahme zuzulassen. Auch im übrigen wird der Vorsitzende berechtigte Wünsche der Beteiligten berücksichtigen."

Der Beschwerdeführer trägt vor, er habe seinen Antrag in der. Hauptverhandlung da mit begründet, daß

Gleichwohl seien die Tonbandaufnahmen weiterhin zugelassen, und es so ermöglicht worden, daß die aufgenommenen Zeugenvernehmungen während laufender Hauptverhandlung zweimal täglich ausgestrahlt wurden und von den noch nicht vernommenen Zeugen abgehört werden konnten (daß dies geschehen sei, ist nicht vorgetragen). Dies bedeute einen Verstoß gegen § 58 StPO.

Es kann ungeprüft bleiben, ob die tatsächlichen Angaben der Revisionsbegründung, soweit sie nicht durch die Verhandlungsniederschrift bestätigt werden, zutreffen. Auch wenn dies unterstellt wird, kann die Rüge nicht durchgreifen.

Zunächst kommt ein unmittelbarer Verstoß gegen § 58 StPO, der die unzulässige Anwesenheit von Zeugen in der Hauptverhandlung betrifft, nicht in Frage.

Der vom Beschwerdeführer geltend gemachte Gesichtspunkt kann aber als Verletzung des dem § 58 (wie auch dem § 243 Abs. 4) StPO zugrunde liegenden Gedankens der Sicherung der Wahrheitsermittlung und der entsprechenden Pflicht des Gerichts Bedeutung erlangen. Diese Obliegenheit des Gerichts ist ein Grundsatz des Strafverfahrens, der auch in zahlreichen anderen Vorschriften (vor allem in §§ 155 Abs. 2, 244, 245 StPO) wiederkehrt. Die Prüfung, ob er verletzt ist, wird nicht dadurch gehindert, daß es sich bei der Zulassung der Tonbandaufnahmen um eine dem Vorsitzenden zustehende und auch von ihm getroffene, als solche unanfechtbare (vgl BGH 4 StR 489/56 vom 13. Dezember 1956; 1 StR 300/56 vom 26. Oktober 1956) Maßnahme der Sitzungspolizei nach § 176 GVG handelt (BayObLG NJW 1956, 390 Nr 19).

Allein eine Verletzung der Pflicht zur Wahrheitsermittlung lediglich aus dem von der Verteidigung vorgetragenen Grundgedanken des § 58 StPO - nur dies ist Gegenstand der Rüge - kann nicht bejaht werden. Der § 58 StPO hat nach herrschender Meinung trotz seines entgegenstehenden Wortlauts den Charakter einer Ordnungsvorschrift (u.a. RGSt 54, 297, 298; BGH 1 StR 195/55 vom 8. Juli 1955). Wenn schon die verbotswidrige Anwesenheit eines Zeugen in der Hauptverhandlung die Revision nicht, begründen kann, so erscheint es bedenklich, auf dem Umweg über eine Verletzung der Wahrheitsermittlungspflicht das Abhören von Rundfunksendungen, die sich regelmäßig auf Ausschnitte aus der Hauptverhandlung beschränken, zum Gegenstand der Nachprüfung des Revisionsgerichts zu machen. Dabei ist weiter zu bedenken, daß bei einer die Öffentlichkeit stark erregenden, sich über Tage erstreckenden Hauptverhandlung die Unvoreingenommenheit der noch nicht vernommenen Zeugen ohnehin stärksten Gefahren ausgesetzt ist (Presseveröffentlichungen, Rundfunkberichte, Erzählungen von Prozeßbeteiligten und Zuhörern). Die Gefahren einer ernsthaften Bedrohung der Wahrheitsermittlung liegen nicht so sehr in dem von der Verteidigung geltend gemachten Gesichtspunkt wie vielmehr in der Besorgnis gesteigerter Befangenheit der an der Hauptverhandlung Beteiligten und damit einer zusätzlichen Veränderung des Verhandlungsbildes sowie einer sich daraus möglicherweise ergebenden Beschränkung der Verteidigung (vgl. Richtlinien für das Strafverfahren a.a.O.; Sarstedt JR 1956, 121, 124; Eb. Schmidt Lehrkommentar Teil I Nr 345 d). Daß solche Gefahren hervorgetreten wären, ist vom Beschwerdeführer nicht geltend gemacht. Insbesondere hat weder der Angeklagte noch sein Verteidiger sich geweigert, bei eingeschaltetem Tonbandgerät seine Aussagen und Ausführungen zu machen. Unter diesen Umständen hat der Senat der Rüge den Erfolg versagt.

Mit Rücksicht darauf, daß in der aus anderen Gründen erforderlichen neuen Verhandlung ein abermaliger Antrag auf Zulassung von Tonbandaufnahmen des Rundfunks wenig wahrscheinlich ist, begnügt sich der Senat mit dem Hinweis, daß aus der Zulassung von Tonbandaufnahmen gegen den. Willen eines Beteiligten sich eine Verletzung der Pflicht des Gerichts zur Wahrheitsermittlung, wie oben erläutert, herleiten lassen kann. Zu einer eingehenden und abschließenden Erörterung der Frage sieht sich der Senat in diesem Verfahren nicht veranlaßt.

c)

Weitere Aufklärungsrügen.

Sie sind, als solche unbeachtlich, da der Revisionsführer nicht mitteilt, welche Beweismittel das Schwurgericht, unbenutzt gelassen haben soll (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO und BGHSt 2, 168). Eine angeblich lückenhafte Befragung der Angeklagten oder der vernommenen Zeugen reicht hierzu nicht aus, da der Angeklagte und sein Verteidiger selbst die Möglichkeit gehabt hätten, Fragen zu stellen, die ihnen erforderlich erschienen.

Die mit der Aufklärungsrüge vorgetragenen Gesichtspunkte haben jedoch zugleich sachlichrechtliche Bedeutung und werden daher in den Ausführungen zur Sachrüge mit behandelt.

2.)

Sachrüge:

a)

Da Schwurgericht hat den äußeren Sachverhalt einer Tötung sowie den Tatbeitrag des Angeklagten hierzu und seinen entsprechenden Vorsatz in den acht Fällen, in denen es ihn als überfuhrt ansieht (in einem Falle liegt Versuch vor), rechtlich unangreifbar festgestellt. Es sieht die Erhängungen als rechtswidrig an, weil sie ohne Gerichtsverfahren und sogar ohne jegliche Anhörung der Getöteten geschehen sind. In Penzberg habe kein Standgericht getagt. Ein "Todesurteil" des sich in München aufhaltenden Gauleiters G. habe schon mangels Anhörung der Opfer keine rechtsverbindliche Wirkung gehabt; der sogenannte "Katastrophenbefehl" vom März 1945, nach dem jeder Waffenträger berechtigt und verpflichtet sein sollte, bei Wehrkraftzersetzung, Plünderung, Hoch- und Landesverrats Defaitismus usw. jedermann, also auch Zivilisten, ohne jedes Verfahren zu richten, sei rechtswidrig (BGHZ 3, 94, 106 f) [BGH 12.07.1951 - III ZR 168/50].. Eine "Staatsnotwehr" liege schon deshalb nicht vor, weil von den Erhängten nur Bi. an den belastenden Vorkommnissen in Penzberg "am Rande beteiligt", die übrigen Opfer völlig unschuldig und nur als gesinnungsmäßige Gegner des Nationalsozialismas anzusehen gewesen seien, von allen aber, wie im übrigen auch von anderer Seite, im Zeitpunkt der Verhaftung keine Gefahr gedroht habe.

Die Ausführungen sind zu billigen. Wenn die Revisionsbegründung (hier wie an anderen Stellen, ebenso die Revisionen eines Teils der anderen Angeklagten) Vergleiche mit dem Verfahren gegen Oberst O. zieht, so übersieht der Beschwerdeführer, daß O. dessen Verfahren übrigens noch nicht rechtskräftig beendet ist - sich wegen eines ganz anderen Sachverhalts zu verantworten hatte, was das Schwurgericht auch ausdrücklich hervorhebt, wenn es bezüglich der auf Befehl von O. erschossenen sieben Penzberger sagt (UA 75 f):

"... diese Bürger hatten immerhin gegen das noch herrschende Regime einen Putschversuch unternommen, hatten sich also vom Standpunkt des damals noch geltenden Rechts aus schwer verfehlt und waren auf frischer Tat ergriffen worden. Das war allgemein bekannt, während von irgendeiner staatsfeindlichen Betätigung der Opfer der Nacht niemand, weder ein Angeklagter noch ein Zeuge, etwas zu berichten wußte."

Dieser grundlegende Unterschied zwischen den Erschießungen durch O. und den Erhängungen durch Zö. rechtfertigt eine verschiedene Wertung beider Tatgruppen.

b)

Entsprechend der Verteidigung des Angeklagten K. prüft das Schwurgericht sodann, ob der Angeklagte

1. 1.

   einem Tatsachenirrtum (§ 59 StGB) unterlegen sei und ob er

2. 2.

   durch bindenden Befehl nach § 47 MStGB oder

3. 3.

   durch Handeln in - wirklichem oder vermeintlichem - Notstand (§ 52 StGB) entschuldigt werde.

Zu b) 1:

Einen Irrtum über die Sachlage verneint das Schwurgericht; den angeblichen Glauben des Beschwerdeführers an das Vorliegen von Standgerichtsurteilen (K. hatte behauptet, alle später Getöteten von Zö. übernommen zu haben mit dem Befehl, sie zu erhängen, während das Schwurgericht festgestellt hat, daß nur die ersten drei Personen noch, während der Anwesenheit von Zö. festgenommen wurden,) würdigt es als leere Ausrede, da Kn. selbst beobachtet habe, daß die Festgenommenen nicht einmal verhört wurden, da er ferner schon vor den ersten Festnahmen überhaupt erst einmal die Anschriften der (angeblich von Gauleiter G. bereits zum Tode verurteilten) Opfer feststellen mußte und bei den späteren Festnahmen wußte, daß die Namen dieser weiteren Opfer in Penzberg erstmalig genannt worden waren. Das ist nicht zu beanstanden.

Zu b) 2:

Auch den Schuldausschließungsgrund des § 47 Abs. 1 Satz 2 MStGB versagt es dem Angeklagten.

Zwar sei, so führt das Schwurgericht aus, § 47 auf die Volkssturmeinheit Zö. anwendbar, auch handele es sich bei dem Befehl des Zö. zur Erhängung der drei zuerst Festgenommenen um einen "Befehl in Dienstsachen" im Sinne dieser Vorschrift; zugunsten des Angeklagten sei ferner davon auszugehen, daß Zö. vor seiner Abfahrt einen "Blankobefehl" gegeben habe, "mit Hilfe ortskundiger Einheitsangehöriger (Zila, Weissenbach) bezw, der Polizei weitere, unzuverlässige Elemente festzustellen, sie zu verhaften und aufzuhängen", und daß es sich auch hierbei um einen Befehl in Dienstsachen gehandelt habe (die Richtigkeit dieses Ausgangspunktes wird im Zusammenhang mit der Revision der Staatsanwaltschaft zu erörtern sein); jedoch sei dem Angeklagten K. der verbrecherische Zweck der von Zö. erteilten Befehle bekannt gewesen; zunächst sei festzustellen, daß sich Zö. und gegebenenfalls auch G. über die Rechtswidrigkeit ihrer Befehle (s. oben unter A I 2 a) im klaren gewesen seien; sie hätten überhaupt nicht die Bestrafung Schuldiger und mit ihr die Rettung des nationalsozialistischen Staates, sondern Terror, Rache und Vernichtung, gesinnungsmäßiger Gegner bezweckt, aber auch K. habe, gewußt, daß keine Todesurteile vorlagen und daß kein Recht zur Erhängung dieser Menschen ohne Todesurteil bestand.

Auch diese Folgerungen und Feststellungen des Schwurgerichts unterliegen keinen Bedenken. Insbesondere geht das Schwurgericht richtig davon aus, daß nur die kläre Kenntnis von dem verbrecherischen Zweck des erteilten Befehls die schuldausschließende Wirkung von § 47 MStGB beseitigt. Zu Unrecht versucht der Beschwerdeführer bei den Ausführungen, mit denen er ungerechtfertigte Vergleiche zu dem Falle O. zieht, einen Widerspruch in der Begründung des Schwurgerichts zur Frage der Kenntnis des K. einerseits von dem verbrecherischen Zweck des Befehls (UA 72 ff) und andererseits von den niedrigen Beweggründen des Zö. und G. (UA 91) zu finden (S 8 der Revisionsbegründung unter B 2). Bei ihrer Beanstandung der Erwägung (UA 91), daß "ein Mann von dem Bildungsgrad des Angeklagten die wahren Motive Zö.s ohne lange Überlegungen erkennen und werten mußte", übersieht die Revision, daß es sich einmal um eine ganz andere Frage handelt (hier Kenntnis von dem verbrecherischen Zweck des Befehls, nämlich der Tötung von Menschen ohne Todesurteil, dort Kenntnis von den niedrigen Beweggründen des Befehlenden, nämlich Rache, Verbreitung von Furcht und Schrecken, Vernichtung Andersdenkender) und daß außerdem (insoweit gibt die, Revisionsbegründung die Urteilsstelle, unvollständig wieder) das. Schwurgericht auch die Kenntnis des K. von den niedrigen Beweggründen, der Befehlenden als erwiesen feststellt und nur die oben, wiedergegebene Erwägung als die Feststellung mittragenden Gesichtspunkt in der Beweiskette verwertet. Überdies verwendet das Schwurgericht die Formulierung "er mußte erkennen und ähnliche an anderen Urteilsstellen ersichtlich in dem Sinne, daß das Gericht der Überzeugung ist, der Angeklagte habe es auch erkannt. Aus allen diesen Gründen bleibt der Revisionsangriff erfolglos.

Wenn der Beschwerdeführer schließlich eine ausreichende Prüfung vermißt, ob der bewaffnete Widerstand, auf den einer der Festnahmetrupps gestoßen war, in Verbindung mit dem über Penzberg verhängten Standrecht und der Erschießung der sieben Penzberger durch das Regiment O. den Glauben des K. an die Rechtmässigkeit der Erhängungsbefehle vielleicht beeinflußt habe, so kann dazu auf die bedenkenfreien Gründe des Schwurgerichtsurteils (UA 75 f) verwiesen werden.

Zu b) 3:

Auch einen Notstand im Sinne des § 52 StGB oder den Glauben des Angeklagten hieran hat der Tatrichter ohne erkennbaren Rechtsirrtum verneint. Er geht davon aus, daß K., um sich auf - wirklichen oder vermeintlichen - Notstand berufen zu können, die Befehle des Zö. ausgeführt haben müsse, um der ihm bei Nichtbefolgung drohenden Gefahr zu begegnen (BGHSt 3, 275 [BGH 14.10.1952 - 1 StR 791/52]); das scheide bei, den nach Abfahrt des Zö. von K. angeordneten Erhängungen ohne weiteres aus; sein Verhalten nach dem Weggang des Zö. lasse aber den Rückschluß zu, daß er auch die ersten, von diesem noch unmittelbar befohlenen Tötungen als dessen willfähriges Werkzeug ausgeführt habe, ohne daß von einer Zwangslage die Rede gewesen sein könne.

Bei dieser Sachlage konnte ungeprüft bleiben, ob Zö. vor dem Einsatz in Penzberg auf Gehorsamspflichten und Folgen militärischen Ungehorsams besonders eindringlich hingewiesen hatte (Revisionsbegründung S 6). Die Rüge, das Schwurgericht habe die Möglichkeit vermeintlichen Notstands nicht erörtert, ist, wie sich aus dem Gesagten ergibt, unzutreffend.

c)

Das Schwurgericht würdigt den Tatbeitrag des K. sowohl in den Fällen vor wie in denen nach Abfahrt des Zöberlein lediglich als Beihilfe zu von Zö. befohlenen Handlungen. Ob dies zutrifft oder ob K. nicht vielmehr hinsichtlich der Handlungen nach Weggang des Zöberlein als Täter zu bestrafen ist, wird ebenfalls im Zusammenhang mit der Revision der Staatsanwaltschaft erörtert werden. Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten sind nicht ersichtlich.

d)

In der Handlungsweise des Zö. (und G.s) sieht das Schwurgericht eine Tötung aus niedrigen Beweggründen, also Mord; nicht ernstlicher Dienst an Erhaltung des nationalsozialistischen Staates, sondern ausschließlich Terror habe sie zu ihrem Vorgehen bestimmt; K. habe diese Beweggründe gekannt; das ergebe sich aus seiner Intelligenz, dem Grad seiner Bildung und vor allem dem Umstand, daß er "die rechte Hand" von Zö. gewesen sei.

Zwischen den einzelnen, Handlungen liege Tatmehrheit vor (§ 74 StGB).

Diese Ausführungen wie auch die Strafzumessungsgründe sind nicht zu beanstanden.

e)

Die Revision des Angeklagten K. ist nach alledem zu verwerfen.

II.

Revision der Staatsanwaltschaft:

Sie rügt, daß K. in den Fällen, in denen Festnahmen und Erhängungen erst nach Zöberleins Abfahrt durchgeführt (Eheleute Z., Eheleute F., Gr.) oder versucht (T.) wurden, nur als Gehilfe und nicht als Täter verurteilt worden sei. Sie hat Erfolg.

Es kann unerörtert bleiben, ob bereits die Unterstellung eines "Blankobefehls" des Zö. (vor seiner Abfahrt) an K. rechtlich zu beanstanden ist, da die Revision aus anderen Gesichtspunkten durchgreift. Die Staatsanwaltschaft wird in der neuen Verhandlung in der Läge sein, ihre Bedenken gegen diese Unterstellung dem Tatrichter zu unterbreiten.

Der Senat vermag zunächst der Rechtsansicht des Schwurgerichts nicht zu folgen, daß der zugunsten des Angeklagten unterstellte, oben wiedergegebene "Blankobefehl" (an anderer Stelle des Urteils als "Auftrag" bezeichnet, z.B. UA 79) als Befehl in Dienstsachen im Sinne des §.47 MStGB zu werten sei. Darunter ist die dienstliche Anordnung eines militärischen Vorgesetzten an einen Untergebenen zu verstehen, die eine genau bestimmte Handlung oder Unterlassung gebietet. Ein Befehl in diesem Sinne läßt dem Empfänger keinen Raum für eigenes Ermessen; es bleibt diesem nur übrig, das Gebotene in Handeln umzusetzen, also zu gehorchen, ohne eigene Wahl oder Entscheidung (vgl BGH 1 StR 558/54 vom 10. Juni 1955, LM Nr. 3 zu § 47 MStGB). Es bedarf keiner näheren Erörterung, daß der unterstellte "Blankobefehl" nur eine Rahmenanordnung war, innerhalb deren K. ein weiter Spielraum für eigenes Ermessen verblieb. Das Schwurgerichtsurteil bestätigt dies selbst (UA 77, 96), nicht zuletzt, indem es von einem "Wüten" des K. spricht (UA 91, 96). Davon konnte begrifflich nur die Rede sein, wenn er nicht einem bindenden Befehl, sondern eigener Entschließung folgte.

Die Frage, wie weit K. an einen Befehl des Zö. gebunden war, hat das Schwurgericht richtig als zwar nicht entscheidend, aber sehr wesentlich für die Beurteilung erkannt, ob sein Vorsatz der eines Täters oder nur der eines Gehilfen war (UA 68, 79). Trotz der Allgemeinheit des erteilten "Befehls" und trotz des "Wütens" des Angeklagten in Ausführung dieses sogenannten Befehls - er hat schon rein zahlenmäßig betrachtet noch einmal doppelt so viel Menschen zum Erhängen führen lassen, wie sie Zö. vor seiner Abfahrt zu erhängen befohlen hatte, darunter zwei Frauen, von denen eine gar nicht zur Festnahme ausgeschrieben und nur ihrem Manne gefolgt war - glaubte das Schwurgericht, den Angeklagten nicht als Täter verurteilen zu können, weil es nicht völlig auszuschließen sei, daß es ihm lediglich darauf ankam, den erhaltenen Befehl zu vollziehen. Die Urteilsgründe verweisen auf das Vorleben und das Persönlichkeitsbild des Angeklagten, wie es die Hauptverhandlung ergab. In dieses passe es, so heißt es (UA 80), "weit eher, ihn als doloses Werkzeug des Zö. zu sehen, dessen Befehle auszuführen, ihm eine zwar nicht als Last empfundene Pflicht, aber auch nicht mehr war. Daß er die Untaten auch begangen hätte, wenn sie ihm sein Herr und Meister nicht anbefohlen hätte, ist nicht anzunehmen. Dazu fehlt ihm das Format eines Verbrechers vom Schlage Zö.s."

Mit Recht rügt die Staatsanwaltschaft, daß das Gericht mit der Wertung des Vorsatzes K.s als Gehilfenvorsatz - neben der unrichtigen Würdigung des Blankobefehls als eines Befehls in Dienstsachen - die durch eine allgemeine Anordnung ausgelöste, seinem Ermessen weiten Spielraum lassende und diesen auch ausnutzende Tätigkeit des K. nicht ausreichend unter dem Gesichtspunkt der Tatherrschaft betrachtet hat. Es wird hierzu verwiesen auf die zur Zeit des Erlasses des angefochtenen Urteils noch nicht veröffentlichte Entscheidung BGHSt 8, 393 [BGH 10.01.1956 - 5 StR 529/55], Insbesondere S 396 ff, sowie die dort wiedergegebene einschlägige Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, die sich zum Teil auch mit § 47 MStGB auseinandersetzt. Das Schwurgericht wird die Frage, welchen Vorsatz der Angeklagte K. bei der Begehung der Taten hatte, unter Berücksichtigung dieser Rechtsausführungen erneut zu erörtern und zu beantworten haben.

Der Tatrichter hat es dahingestellt gelassen, ob K. selbst aus niedrigen Beweggründen gehandelt habe. Er wird auch diese Frage nunmehr zu entscheiden haben; denn, ihre Beantwortung läßt einen wichtigen Rückschluß auf den etwaigen Tätervorsatz des Angeklagten zu; sie ist überdies, wenn das Gericht zur Feststellung des Tätervorsatzes gelangt, ausschlaggebend für die Beurteilung, ob K. sich des Mordes oder des Totschlags schuldig gemacht hat. Werden die bisherigen Feststellungen über die Art, wie K. vorging, und über die übrigen Tatumstände in der neuen Hauptverhandlung bestätigt, so wird allerdings nur unter besonderen Voraussetzungen verneint werden können, daß er bei seinem "Wüten" nicht von niedrigen Beweggründen geleitet war (vgl die in BGHSt 8, 393 ff [BGH 10.01.1956 - 5 StR 529/55] auf Seite 397, 398 inhaltlich wiedergegebene Entscheidung des Bundesgerichtshofes 3 StR 333/51 vom 5. Juli 1951).

Die Revision der Staatsanwaltschaft führt somit im Umfange ihrer Einlegung zur Aufhebung des Urteils gegen K. unter Einschluß der insoweit getroffenen Feststellungen, ferner zur Aufhebung des Ausspruchs über die Gesamtstrafe einschließlich der Anrechnung der Untersuchungshaft und der Aberkennung der bürgerlichen Ehrenrechte.

B)

B.

Dieser ist unter Freisprechung, im Falle der Ehefrau Z. wegen vier Verbuchen der Beihilfe zum Totschlag (Be., Su., Ehemann F., Gr.) und wegen Beihilfe zum versuchten Totschlag (T.) verurteilt worden. Mit seiner Revision erstrebt er die Aufhebung des Urteils, soweit er nicht freigesprochen ist, aus sachlichrechtlichen Gründen. Die Staatsanwaltschaft beanstandet mit ihrer Revision, daß B. nur wegen Beihilfe zum - vollendeten oder versuchten - Totschlag statt wegen Beihilfe zum Mord verurteilt worden sei. Beide Rechtsmittel bleiben erfolglos.

I.

Die Revision des Angeklagten:

1.)

Schuldspruch

Der Tatbeitrag des B. zur Tötung oder versuchten Tötung in den genannten insgesamt fünf Fällen ist vom Schwurgericht rechtsirrtumsfrei festgestellt. Für die Rechtswidrigkeit der Tötungen gilt das im Falle K. (A I 2 a) Ausgeführte.

Auch hier behandelt das angefochtene Urteil wiederum die Fragen des § 59 StGB, § 47 MStGB und § 52 StGB. Gegen die Ausführungen hierzu richten sich in erster Linie die Angriffe der Revision.

a)

§ 59 StGB:

Das Schwurgericht verneint auch bei diesem Angeklagten, daß er, wie er in der. Haupt Verhandlung behauptet hat, geglaubt habe, es lägen Todesurteile gegen die zu Erhängenden vor, und verweist insoweit auf die "Ausführungen, die bei K. über den das Vorliegen von Todesurteilen betreffenden Tatsachenirrtum gemacht würden" (UA 81). Damit sind ersichtlich nicht nur die rechtlichen Ausführungen S 61 des Urteils gemeint (bei denen übrigens § 59 Abs. 2 StGBübersehen ist), sondern auch die tragenden tatsächlichen Feststellungen, soweit sie nicht den Angeklagten K. persönlich betreffen. Dort (UA 62-64) wird als entscheidend hervorgehoben,

1. 1.)

   daß K. keine tatsächlichen Umstände anführen könne, die bei ihm den Eindruck hätten hervorrufen können, es sei ein Standgericht über die verhafteten und später erhängten Personen zusammengetreten. Bei B. wird ausdrücklich bemerkt, er habe in der Hauptverhandlung "ohne nähere Begründung" vorgetragen, geglaubt zu haben, daß den Erhängungen irgendwelche Urteilssprüche zugrunde gelegen hätten (UA 81).

2. 2.)

   daß, wie K. selbst beobachtet habe, die Festgenommenen wahrend ihrer Anwesenheit im. Rathaus in keiner Weise verhört, geschweige denn vor ein Gericht gestellt wurden. Bei B. heißt es bei den Erörterungen zu § 47 MStGB, auch er habe, wie er nicht bestreiten könne, gewußt, daß die von ihm erhängten Personen im Laufe der Nacht von Verhaftungskommandos aus ihren Wohnungen geholt und kurze Zeit später ohne jedes Verhör und ohne die Möglichkeit irgendwelcher Verteidigung ihm von K. zum Hängen übergeben wurden (UA 82). Eine Heranziehung dieser Feststellungen zur Entscheidung über das Vorliegen der Merkmale des § 59 StGB ist unbedenklich.

3. 3.)

   daß K. auch nicht der - fernliegenden - Meinung sein konnte, die Erhängten seien bereits vor dem Eintreffen seiner Einheit in Penzberg in einem irgendwie gearteten Verfahren zum Tode, verurteilt worden, weil bezüglich der drei Erstverhafteten zunächst deren Anschriften festgestellt werden mußten und bezüglich der später Festgenommenen die Namen erst in Penzberg ermittelt wurden.

Ergänzend weist das Schwurgericht bei B. noch darauf hin, daß er sich nie darauf berufen habe; über Standgerichte unterrichtet worden zu sein oder sich danach erkundigt zu haben, und daß er infolge großer Erregung zu Überlegungen außerstande, gewesen zu sein behaupte.

Nach alledem kann es rechtlich nicht beanstandet werden, daß das Schwurgericht den angeblichen Glauben des B. an das Vorliegen von Todesurteilen als "zweckbedingte Ausrede" angesehen hat. Vor allem an der klaren Feststellung, B. habe nach seiner eigenen Einräumung gewußt, daß die ihm zur Erhängung übergebenen Personen ohne jedes Verhör und ohne die Möglichkeit einer Verteidigung geblieben seien, scheitern alle anderen von dem Beschwerdeführer angeführten Gesichtspunkte (Anwesenheit zahlreicher Offiziere im Rathaus, darunter des "fliegenden Standgerichtsoffiziers" Oberstleutnant Bau., Standrecht in Penzberg, Erschießung von sieben Penzbergern durch Soldaten des Regiments O., Putschversuch am Vormittag, bewaffneter Widerstand bei der ersten Festnahmewelle, nur dreiwöchige Zugehörigkeit des B. zum Volkssturm, seine "subalterne Persönlichkeit" mit "beschränktem Gesichtskreis" und seine "geistige Schwerfälligkeit", Geltung des "Katastrophenbefehls"). Denn daß ein nicht auf frischer Tat festgenommener Mensch, ohne überhaupt angehört zu werden, in schimpflicher Weise getötet wird, ist ein Rechtsverstoß, dessen Erkenntnis das Schwurgericht trotz aller von der Revision aufgezählten Gesichtspunkte ohne Rechtsirrtum feststellen durfte.

b)

§ 47 MStGB

Die dem Bölt von K. erteilten Befehle sieht das Schwurgericht als "Befehlein Dienstsachen" an, stellt aber fest, daß B. ihren verbrecherischen Zweck - Menschen ohne Gerichtsverfahren, ja ohne Gehör zu töten - gekannt habe, Dies habe ihm nicht verborgen bleiben können. Zwar sei Bölt wesentlich "primitiver" als K. er verfüge aber immerhin über "jenes Mindestmaß sittlichen Empfindens und intellektueller Einsicht, das ihn instand setzte, die ihm erteilten Henkerbefehle als Mordbefehle zu erkennen" (UA 81/82).

Diese Begründung ist - jedenfalls zugunsten des Angeklagten - nicht zu beanstanden. Die Rügen der Revision gehen fehl. Weder hat das Schwurgericht verkannt, daß die Offenkundigkeit des verbrecherischen Charakters eines Befehls noch nicht der Kenntnis hiervon gleichzusetzen, sondern nur ein Beweisanzeichen dafür ist, noch verwechselt es die Erwägungen zu § 47 MStGB mit solchen zu § 51 StGB. Auch ein Widerspruch mit den Ausführungen des Urteils zu. §§ 211, 49 StGB (UA 93) liegt nicht vor. Dort heißt es:

"Zwar hat auch dieser Angeklagte die gesetzlosen und willkürlichen Tötungen als Verbrechen erkannt, doch besteht immerhin eine gewisse Möglichkeit dafür, daß ihm ihr Terrorcharakter verborgen blieb und daß er glaubte, die Tötungen dienten der Erhaltung des Regimes und der Sicherung militärischer Operationen."

An dieser Urteilsstelle hält das Schwurgericht nochmals klar auseinander die Erkenntnis der Rechtswidrigkeit der Tötungen, die es in dem Fehlen eines Urteilsspruchs sowie dem Mangel rechtlichen Gehörs und jeder Verteidigungsmöglichkeit sieht, und das Wissen um die verbrecherischen Beweggründe des Zö., dem es ausschließlich auf "Terror" ankam. Wenn das Schwurgericht weiter ausführt, B. könne vielleicht geglaubt haben, die Tötungen dienten der Erhaltung des Regimes und der Sicherung militärischer Operationen, so sollte sich diese Möglichkeit, wie der Zusammenhang der Erörterung mit der Frage, ob. Beihilfe zum Mord oder zum Totschlag vorliegt, einwandfrei ergibt, auf die Gesinnung des Zö. beziehen, wie B. sie sah; es sollte zum Ausdruck kommen, daß die Erhängungen zwar gesetzlich nicht zu rechtfertigen waren, der Beweggrund des Haupttäters Zö. in den Augen des B. aber vielleicht doch Erwägungen entsprang, die nicht als minderwertig anzusprechen waren. So gesehen, liegt ein Widerspruch in der Urteilsbegründung nicht vor.

c)

§ 52 StGB.

Auch auf das Vorliegen eines Nötigungsstands (§ 52 StGB) kann sich der Angeklagte nach Ansicht des Schwurgerichts nicht berufen, da er gar nicht auf Grund einer Zwangslage gehandelt, vielmehr bei der Ausübung des Henkeramts einen "Reiz", eine "innere Genugtuung" empfunden habe (UA 82/83). Das folgert der Tatrichter daraus, daß B. das Amt des Henkers nicht in fünf Fällen eigenhändig habe auszuführen brauchen und daß es ihm ferner hätte möglich sein müssen, sich wenigstens zeitweilig für K. "unsichtbar zu machen", um so weiteren Aufträgen zu entgehen. Er habe aber nicht einmal den Versuch gemacht, gegen seine fortgesetzte Heranziehung zur Durchführung der Erhängungen durch K. anzugehen, obgleich damit eine Lebensgefahr für ihn nicht verbunden gewesen sei.

Die Revision greift diese Ausführungen an, sie hat sie aber zum Teil mißverstanden. Das Schwurgericht will zunächst einmal mit diesen Erwägungen nur dartun, daß B. die ihm anbefohlene Tätigkeit innerlich nicht abgelehnt, also gar nicht auf Grund einer Zwangslage gehandelt hat. Die Gedankengänge des Urteils sind auch rechtlich nicht zu beanstanden. Es ist kein Zweifel, daß B. als Führer des Erhängungstrupps, vom rechtlichen wie vom soldatischen Standpunkt aus gesehen, die Hinrichtung nicht eigenhändig durchzuführen brauchte, sondern dies seinen Untergebenen überlassen und sich auf die Erteilung der erforderlichen Befehle sowie die Überwachung ihrer Ausführung beschränken konnte. Es entspricht weiter der Lebenserfahrung, daß es einem Soldaten, der eine Beschäftigung widerwillig ausführte, möglich war, sich mindestens in gewissem Umfange zu "drücken". Berücksichtigt man, daß B. von neun Erhängungen nachweislich fünf durchgeführt hat, obgleich er keineswegs der einzige Gruppenführer im Zuge K. war, so kann die vom Schwurgericht aus dieser auffällig hohen Zahl gezogene Folgerung nicht beanstandet werden. Es ist auch keine "graue Theorie", wenn erwogen wird, daß B. wenigstens gegen seine fortgesetzte Heranziehung hätte vorstellig werden können, ohne für Leib oder Leben fürchten zu müssen. Inwiefern B. "subjektiv" nicht hätte in der Lage gewesen sein sollen, die vom Schwurgericht erwogenen Möglichkeiten zu erfassen, ist nicht ersichtliche.

d)

Der Gehilfenvorsatz des B. ist rechtsirrtumsfrei festgestellt. Er habe, so führt das Schwurgericht aus, seinen Willen einem fremden untergeordnet; die volle Tatherrschaft habe bei K., nicht bei B. gelegen.

e)

Bei der rechtlichen Würdigung (es muß übrigens UA 93 statt "Z. Johann" heißen: F. Franz und UA 94 § 212 statt "§ 213" StGB) führt das Urteil aus, es sei nicht feststellbar, daß B. selbst aus niedrigen Beweggründen gehandelt, aber auch nicht, daß er die niedrigen Beweggründe des Zö. gekannt habe. Die entsprechende Urteilsstelle (UA 93) ist bereits oben wiedergegeben, B. sei, anders als K., mit Zö. nicht in Berührung gekommen, er sei eine subalterne Persönlichkeit mit beschränktem Gesichtskreis. Die Rechtsansicht des Schwurgerichts beschwert den Angeklagten nicht.

Sie wird bei Erörterung der Revision der Staatsanwaltschaft zu überprüfen sein.

f)

Die Annahme von Tatmehrheit zwischen den insgesamt fünf Erhängungen ist reehtsirrtumsfrei. Fortsetzungszusammenhang kommt entgegen der Ansicht der Revision nicht in Frage, da das Leben zu den höchst persönlichen Gütern gehört. Auch eine natürliche Handlung liegt nicht vor (vgl BGHSt 1, 20).

2.)

Strafausspruch:

Auch er läßt keinen Rechtsfehler erkennen. Die Zeitverhältnisse, die zum Erlaß des § 9 StrFG 1954 geführt haben, sind vom Tatrichter eingehend berücksichtigt; der Erlaß des Straffreiheitsgesetzes selbst ist kein mildernder Umstand im Sinne des § 213 StGB.

Auch die Aberkennung der bürgerlichen Ehrenrechte ist, entgegen der Meinung der Revision, nicht zu beanstanden.

II.

Revision der Staatsanwaltschaft:

Das Schwurgericht hat ohne erkennbaren Rechtsirrtum festgestellt, daß B. keine Kenntnis von den niedrigen Beweggründen des Zö. gehabt habe. Was die Revision der Staatsanwaltschaft demgegenüber vorträgt, genügt nicht, um die Annahme des Tatrichters zu erschüttern. Insbesondere ist die nicht, ausdrückliche nochmalige Erwähnung der aus der Sachverhaltsschilderung sich ergebenden Belastungsmerkmale nicht dahin zu werten, daß das Schwurgericht sie bei der hier zur Rede stehenden Erörterung (Beihilfe zum Mord oder zum Totschlag) übersehen habe. Die "Bedenken", die dem Angeklagten nach der letzten Erhängung gekommen sind (UA 57), konnte das Schwurgericht nicht verwenden, da die Taten des B. bereits beendet waren. Auch ihre Aufklärung hätte also keinen Erfolg im Sinne der Meinung der Staatsanwaltschaft versprochen; im übrigen hätte die Staatsanwaltschaft selbst die erforderlichen fragen an die Angeklagten B. und K. richten können, so daß eine Aufklärungsrüge aus § 244 Abs. 2 StPO - falls sie von der Staatsanwaltschaft beabsichtigt war - nicht durchgreifen könnte. Auch der Hinweis, daß die Urteilsgründe (UA 82) davon sprechen, B. habe die Henkerbefehle als "Mordbefehle" erkennen können, verhilft der Revision nicht zum Erfolg, denn der Begriff "Mord" ist hier ersichtlich im laienhaften, nicht im juristischen Sinne gebraucht.

Eine heimtückische Tötung liegt nicht vor, da die Opfer zu der Zeit, als B. tätig wurde, nicht arglos waren.

Hiernach sind beide Revisionen zum Fall B. zu verwerfen.

C)

M.:

Diesen Angeklagten hält das Schwurgericht wegen Beteiligung an der Erhängung des Ehemannes Z. (M. schlang den Strick um den Hals des Z. und um den Ast des Baumes) und an der versuchten Erhängung des T. (M. stellte die Leiter an den Baum) der Beihilfe zum Totschlag und zum versuchten Totschlag für schuldig; jedoch hat es das Verfahren insoweit auf Grund des § 6 StrFG 1954 eingestellt. Von der Beschuldigung, sich auch durch die Festnahme der Eheleute Z. strafbar gemacht zu haben, sowie von der Anklage der Beteiligung im Falle Gr. hat es ihn freigesprochen.

Mit seiner Revision erstrebt der Angeklagte seine Freisprechung auch insoweit, als das Verfahren gegen ihn eingestellt ist. Die Staatsanwaltschaft ist der Auffassung, der Angeklagte sei der Beihilfe zum (vollendeten bezw. versuchten) Mord schuldig, auch sei er im Fall der Festnahme der Eheleute Z. zu Unrecht freigesprochen; das Verfahren habe nicht auf Grund des Straffreitsgesetzes 1954 eingestellt werden dürfen.

Beide Rechtsmittel bleiben erfolglos.

I.

Revision des Angeklagten:

Sie ist, ebenso wie die Revision des Angeklagten L., trotz § 17 Abs. 2 StrFG 1954 zulässig, da die Angeklagten laut Sitzungsniederschrift nicht die Einstellung des Verfahrens, sondern ihre Freisprechung beantragt haben, sie auch nicht auf eine mögliche Einstellung des Verfahrens hingewiesen worden sind (vgl. Bd VIII 99 ff, insbesondere 138, 140, 141 und BGHSt 2, 216).

1.)

Schuldspruch:

Die Feststellung der Tatbeiträge bei der Tötung des Ehemannes Z. und der Vorbereitung der Erhängung des Tauschihger ist frei von Rechtsirrtum.

a)

Die Möglichkeit eines Tatsachenirrtums (§ 59 StGB) scheidet das Schwurgericht ohne nähere Begründung aus. Aus dem von ihm festgestellten Sachverhalt ergeben sich in dieser Hinsicht keine Anhaltspunkte für das Vorliegen eines solchen Irrtums; insbesondere hat sich der Angeklagte selbst nicht darauf berufen, er habe an das Bestehen von Standgerichtsurteilen geglaubt. Auch die Revision erhebt insoweit keine Beanstandungen.

b)

Die dem M. erteilten Anweisungen sieht das Schwurgericht zutreffend als Befehle in Dienstsachen an, stellt aber fest, daß er sich über ihren verbrecherischen Zweck im klaren gewesen sei. Als zwar nicht übermässig intelligenter, jedoch lebenserfahrener Mann habe er erkannt, "daß das, was in Penzberg geschah, eine ungesetzliche Terrormaßnahme war". "Tatsachenirrtum", so fährt das Urteil wörtlich fort, scheidet auch bei ihm aus. Daß er darüber hinaus eine positive Erkenntnis von dem verbrecherischen Zweck der Erhängungen hatte, gab der Angeklagte in der Hauptverhandlung selbst ausdrücklich zu, wenn er erklärte, daß ihm, als er die erste (!) von B. durchgeführte Erhängung gesehen habe, sofort der Gedanke gekommen sei, hier geschehe ein Verbrechen" (UA 85).

Bei der Erörterung, ob er der Beihilfe zum Mord oder zum Totschlag schuldig sei, heißt es ferner (UA 94):

"Auch er hat nach Überzeugung des Schwurgerichts den verbrecherischen Charakter der ihm insoweit erteilten Befehle, nicht aber die Beweggründe des Haupttäters Zö. für die Begehung der Verbrechen erkannt. Es ist nicht ausgeschlossen, daß auch er ihre Ausführung aus für ihn nicht durchschaubaren politischen und militärischen Gesichtspunkten heraus für zweckmäßig hielt. Daß er selbst aus einem niedrigen Beweggrund heraus tätig wurde, ist nicht anzunehmen."

Aus diesen Feststellungen des Schwurgerichts ist ein Rechtsirrtum zum Nachteil des Angeklagten nicht zu entnehmen. Da M. schon bei der ersten Erhängung (Be.), an der er nicht beteiligt war, die richtige Empfindung hatte, hier geschehe ein Verbrechen, und da er weiter nach seiner eigenen Einlassung (UA 45) beobachtete, daß der Ehemann Z. ohne jede vorherige Anhörung zum Erhängen geführt wurde, begegnet die Folgerung, daß M. die Rechtswidrigkeit der Tötungen erkannte, keinen Bedenken.

c)

Eine Berufung auf den Nötigungsstand des § 52 StGB, insbesondere im Falle Z., hat das Schwurgericht mit der denkgesetzlich nicht zu beanstandenden Betrachtung versagt, daß er es für erforderlich gehalten habe, ein "Märchen" von einem Offizier zu erfinden, der ihn zu der bereits in Gang befindlichen Hinrichtung geholt und ihm mit gezogener Pistole den Befehl erteilt habe, er solle den Strick, den Z. bereits um den Hals hatte, mit dem anderen Ende um einen Baumast schlingen. M. sei sich also, so folgert das Schwurgericht (UA 85), bewußt gewesen,

"daß eine Berufung auf einen Befehl seines Vorgesetzten K. nicht genügt hätte, um die von ihm behauptete Notigungslage hinreichend zu begründen, was wiederum den Schluß zuläßt, daß die von K. im Falle einer Befehlsverweigerung oder -umgehung drohende Gefahr keine so bedeutende gewesen sein kann, daß sie nur durch Vollziehung des Befehls hätte abgewendet werden können."

Die Gedankenführung des Schwurgerichts ist rechtlich nicht zu beanstanden, wird auch von der Revision nicht angegriffen.

d)

Die Annahme bloßen Gehilfenvorsatzes, und zwar hinsichtlich vollendeten bezw, versuchten Totschlags, nicht Mords, sowie die Verneinung von Tateinheit lassen keinen Rechtsirrtum zum Nachteil des Angeklagten erkennen.

Hiernach kommt ein Freispruch des Angeklagten nicht in Frage; seine Revision ist unbegründet.

II.

Revision der Staatsanwaltschaft:

Sie ist zunächst insoweit unbegründet, als sie es als einen Verstoß gegen die Lebenserfahrung beanstandet, daß das Schwurgericht den guten Glauben des M. bei der Festnahme der Eheleute Z. nicht als widerlegt angesehen hat. Die Beweis Würdigung des Tatrichters bleibt auch dann rechtlich möglich, wenn man berücksichtigt, daß der "Zivilist", von dem M. den Festnahmeauftrag erhalten haben will, nach der Überzeugung des Schwurgerichts (UA 86) niemand anders als K. war, Auch er kann M. gesagt haben, die Eheleute Z. seien zur Vernehmung ins Rathaus zu bringen, und M. kann dies geglaubt haben.

Einer näheren Erörterung bedarf aber die Rüge, daß das Schwurgericht zu Unrecht den Nachweis der Kenntnis des M. von den niedrigen Beweggründen des Zö. verneint habe. Doch ist auch sie im Ergebnis unbegründet.

Zwar kann die Revision sich auf einige Wendungen des Urteils berufen, aus denen geschlossen werden könnte, das Schwurgericht sei sich über die Rechts- und Beweislage, selbst nicht im klaren gewesen. Allein, das Gericht hat bei seinen Erörterungen zu den Fällen K. und B. gezeigt, daß es von richtigen Rechtsgrundlagen ausgeht, indem es zwischen der Rechtswidrigkeit der Tötungen (mangels jeglicher Anhörung der Hingerichteten) und den niedrigen Beweggründen des Zö. (Vernichtung Andersdenkender aus Rache und ähnlichen Beweggründen) unterscheidet. Daß dem Schwurgericht diese grundlegende Verschiedenheit bei Beurteilung des Falles M. nicht vor Augen gestanden hätte, ist trotz einiger Ungenauigkeiten in der Urteilsbegründung auszuschließen. Die in Frage kommenden Stellen des Urteils sind oben. (C I 1 b) im Wortlaut wiedergegeben. Wenn das Gericht davon spricht, M. habe erkannt, daß das, was in Penzberg geschah, eine ungesetzliche "Terrormaßnahme" war, so stellt es hier ersichtlich, auf die äußere Betrachtung der ohne jedes Gehör erfolgten Erhähgungen nicht auf die innere Wertung des Geschehens durch Zö. ab. Daß M. "darüber hinaus" (d.h. über die unmittelbar zuvor abgelehnte Möglichkeit eines Tatsachemrrtums hinaus) eine positive Erkenntnis von dem verbrecherischen "Zweck" der Erhängungen hatte, ist im Zusammenhang mit der Erörterung des § 47 MStGB ausgesprochen und betrifft die Kenntnis des verbrecherischen Zweckes im Sinne dieser Gesetzesvorschrift, also die Erkenntnis der Gesetz- und Rechtslosigkeit der Hinrichtungen mangels rechtlichen Gehörs, Bei der oben wiedergegebenen, hier entscheidend wichtigen Erörterung zu der Frage, ob Beihilfe zum Mord oder zum Totschlag anzunehmen sei, spricht das Schwurgericht dann auch ganz klar aus, M. habe zwar den (wegen gesetzlosen Verfahrens) verbrecherischen Charakter der Befehle, nicht aber die Beweggründe des Zö. erkannt. Es erläutert dies noch dahin, er habe vielleicht ihre Ausführung aus für ihn nicht durchschaubaren politischen und militärischen Gründen für "zweckmäßig" (nicht für rechtmäßig) gehalten.

Nach alledem kann, auch unter Berücksichtigung des sonstigen Vorbringens der Staatsanwaltschaft, ein Rechtsirrtum des Schwurgerichts bei Verneinung der Kenntnis niedriger Beweggründe des Zö. nicht angenommen werden. Daß die durchgeführten Erhängungen nicht heimtückisch waren, ist bereits mehrfach ausgeführt. Die Anwendung des Straffreiheitsgesetzes 1954 auf den Angeklagten M. ist danach auch vom Standpunkt der Revision der Staatsanwaltschaft aus nicht zu beanstanden. Daß M. insbesondere jeweils auf Grund von Befehlen gehandelt hat, ist - auch im Falle T. - ausdrücklich festgestellt (UA 84). Da er das Rechtlose der Erhängungen erkannte, befand er sich in einem Pflichtenwiderstreit, wie ihn § 6 Straffreiheitsgesetz 1954 voraussetzt und erfassen will. Daß ihm nach seiner "Stellung" (als Gruppenführer in der Einheit Zö.) und nach seiner "Einsichtsfähigkeit" (bei seiner nicht übermäßigen Intelligenz, unter Berücksichtigung der gesamten Umstände) nicht zuzumuten war, die Straftat zu unterlassen, hat das Schwurgericht ebenfalls ohne Rechtsirrtum bejaht.

Danach ist auch die Revision der Staatsanwaltschaft bezüglich M. zu verwerfen.

D)

L.

Dieser Angeklagte hat nach den Feststellungen des Schwurgerichts auf T., welcher nach dem gescheiterten Versuch, ihn zu erhängen, verletzt am Boden lag, zwei Schüsse abgegeben, durch die T. verwundet, jedoch nicht getötet wurde. Von der Beschuldigung der Mitwirkung bei einer weiteren Festnahme ist L. freigesprochen worden. In den Schüssen auf T. erblickt das Schwurgericht eine Beihilfe zum versuchten Totschlag; da nach seiner Annahme eine Strafe von zwei Jahren Zuchthaus hierfür verwirkt gewesen wäre, hat es das Verfahren insoweit auf Grund des § 6 StrFG 1954 eingestellt.

Mit seiner auf Verfahrens- und sachlichrechtliche Rügen gestützten Revision greift der Angeklagte das Urteil an, soweit er nicht freigesprochen worden ist. Die Staatsanwaltschaft macht mit ihrer Revision geltend, der Angeklagte sei im Falle T. der Beihilfe zum versuchten Mord schuldig; die Einstellung des Verfahrens sei unzulässig.

Die Rechtsmittel führen zur Aufhebung des. Urteils im Umfange, der Anfechtung.

I.

Revision des Angeklagten:

Sie ist zulässig (vgl oben C I).

Es kann unerörtert bleiben, ob bereits die Verfahrensrüge, wonach das Gericht sich an eine zugesagte Wahrunterstellung nicht gehalten habe (vgl Revisionsbegründung S 4, Gegenerklärung der Staatsanwaltschaft S. 3 f, Urteil S 87 und auch S 44), durchgegriffen hätte; es bestehen Bedenken, ob die Rüge der Vorschrift des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO entspricht.

Jedenfalls ist die Sachrüge begründet.

Sie weist mit Recht darauf hin, daß das Schwurgericht bei der Erörterung der Merkmale des § 47 MStGB und des § 52 StGB (UA 88) davon ausgeht, L. habe ohne Befehl gehandelt, während es ihm bei Prüfung der Voraussetzungen des § 6 des Straffreiheitsgesetzes (UA 99) zugute hält, er habe mindestens in der Annahme, einen Befehl zu erfüllen, geschossen. Glaubte er bei Abgabe der Schüsse in Ausführung eines dienstlichen Befehls zu handeln, so wäre für die Frage der Anwendbarkeit des § 47 Abs. 1 Nr. 2 MStGB zu untersuchen gewesen, ob - in Ermangelung eines wirklichen Befehls - das Bild, das Leingartner sich von dem vermeintlichen Befehl machte, jenen als verbrecherisch im Sinne des § 47 Abs. 1 Nr. 2 MStGB erscheinen ließ und ob der Angeklagte dies erkannte; nur dann könnte ihn § 47 MStGB nicht entlasten (RMG 13/180, 184; BGH 1 StR 558/54 vom 10. Juni 1955 S 15, insoweit, in LM Nr 3 zu § 47 MStGB nicht veröffentlicht). Ebenso wäre zu § 52 StGB die Untersuchung geboten gewesen, ob L., wenn nicht in wirklichem, so doch in vermeintlichem Notstand handelte. Auch der Urteilszusammenhang ermöglicht es nicht, diese Lücke in den Feststellungen des Tatrichters zu schließen.

Das Urteil muß daher aufgehoben werden; denn möglicherweise erreicht L. aus den Gesichtspunkten des § 47 MStGB (in Verbindung mit § 59 StGB) oder des § 52 StGB anstelle der Einstellung des Verfahrens seine Freisprechung (wegen der Möglichkeit eines Schuldpruchs aus dem Gesichtspunkt der Fahrlässigkeit vgl BGHSt 3, 105; BGH NJW 1954, 1126 Nr. 16; in diesem Falle wäre vor der Einstellung nach StFG 1954 die Frage der Verjährung zu prüfen). In der neuen Hauptverhandlung wird das Schwurgericht Gelegenheit haben, sich auch sachlichrechtlich mit der Rüge des Beschwerdeführers auseinanderzusetzen, seine Einlassung in der Voruntersuchung könne angesichts seines gesundheitlichen Zustands nicht verwertet werden, insbesondere nicht in der im Urteil (UA 87) geschehenen Weise. Es wird in dem neuen Urteil im übrigen eine Wendung wie die auf Seite 95 des angefochtenen Urteils vermeiden müssen, L. möge geglaubt haben, "die Tötungen in Penzberg und damit auch seine Tat dienten der erfolgreichen Fortsetzung des Krieges". Dieser Satz kann zu Zweifeln Anlaß geben, ob das Schwurgericht zum Ausdruck bringen wollte, L. sei sich über die Rechtswidrigkeit der Tötungen (mangels jeglichen rechtlichen Gehörs und Verfahrens) im klaren gewesen, oder ob es sagen wollte, L. habe an die Möglichkeit nicht als niedrig zu bewertender Beweggründe der Befehlsgebenden geglaubt.

II.

Revision der Staatsanwaltschaft:

Da sie die allgemeine Sachrüge erhebt (S 2), führt sie aus den soeben erörterten Gründen ebenfalls zur Aufhebung des Urteils, und zwar zugusten wie auch - falls sich ergibt, daß nicht nur kein Befehl vorgelegen, sondern daß L. dies auch nicht geglaubt hat - zu ungunsten des Angeklagten. Im übrigen ist ihr Vorbringen unbegründet.

Zunächst entfällt der Gesichtspunkt der Heimtücke, da T. zur Zeit der Schüsse des L. nicht arglos war.

Ebensowenig lassen die Beweiswürdigung des Schwurgerichts und sein Schluß, es sei dem Angeklagten eine Kenntnis der niedrigen Beweggründe der Haupttäter nicht nachzuweisen, einen Rechtsirrtum erkennen. Daß L. vor seiner Tat bereits fünf Erhängungen gesehen habe, stellt das Schwurgericht nicht fest; es spricht nur davon, daß Leingarther den B. in fünf Fällen beim Abführen von Leuten beobachtet habe und im Verdacht stehe, bei verschiedenen Erhängungen dabei gewesen zu sein (UA 59, 49).

Die Beurteilung der Tat des L. lediglich als Beihilfe kann dann nicht in Zweifel gezogen werden, wenn er wenigstens an das Vorliegen eines Dienstbefehls geglaubt hat. Bei seiner Stellung als einfacher Volkssturmmann und seinem Handeln, wie es das Schwurgericht bisher sieht, würde seine Verurteilung nur als Gehilfe unter dieser Voraussetzung keinen Rechtsirrtum erkennen lassen.

Schließlich wäre, wenn L. glaubte, einen Befehl ausführen zu müssen, auch die Anwendung des § 6 StrFG 1954 nicht zu seinen Ungunsten zu beanstanden. Wie der Gesetzeswortlaut ergibt, genügt für § 6 bereits die "Annahme einer ... Dienstpflicht, insbesondere auf Grund eines Befehls". Daß dem Angeklagten nach seiner Stellung (Volkssturmmann) oder nach seiner Einsichtsfähigkeit (das Schwurgericht bezeichnet ihn als Wichtigtuer, seine Tat als Kurzschlußhandlung) zuzumuten gewesen wäre, die Straftat zu unterlassen, ist nach dem bisher festgestellten Sachverhalt ohne erkennbaren Rechtsirrtum verneint worden.

Zu A-D:

Die Entscheidung auf die Revisionen der Staatsanwaltschaft entspricht im Falle K. dem Antrag und der Begründung, im Falle L. Antrag des Oberbundesanwalts. In den Fällen B. und M. hat der Oberbundesanwalt die Revision der Staatsanwaltschaft mit Einschränkungen vertreten.