Der Angeklagte ist für schuldig befunden worden, 87 Menschen im Zusammenwirken mit anderen vorsätzlich und grausam getötet zu haben. Er wurde deshalb wegen Mordes in 87 Fällen zu lebenslangem Zuchthaus verurteilt. Zugleich wurden ihm die bürgerlichen Ehrenrechte auf Lebenszeit aberkannt.

Der Angeklagte hat Ende März 1945 auf Befehl eines Dienstvorgesetzten der SS zusammen mit den Angehörigen eines von ihm befehligten Wachkommandos 87 meist weibliche Häftlinge des sogenannten Arbeitserziehungslagers H. Oberhessen unmittelbar vor dem Anrücken der alliierten Truppen erschossen, obwohl eine höhere Dienststelle, wie der Angeklagte wusste, die Entlassung dieser Häftlinge angeordnet hatte.

Die Revision des Angeklagten rügt Verletzung des Verfahrensrechts und des sachlichen Rechts. Sie konnte keinen Erfolg haben.

I.

Zunächst sind die Verfahrensrügen unbegründet.

Am 19. Februar 1951, dem 12. Verhandlungstage, beantragte der Verteidiger ausweislich der Sitzungsniederschrift die nochmalige Vernehmung des Zeugen W., der bereits vom Schwurgericht vernommen war. Der Antrag beruhte darauf, dass der Angeklagte an diesem Tage eine neue, von seiner bisherigen Einlassung abweichende Sachdarstellung gegeben hatte. Dem Verteidiger wurde aufgegeben, die mündlich vorgetragenen Beweisanträge schriftlich zu fixieren. Nachdem dies mit Schriftsatz vom 20. Februar 1951 geschehen und die Entscheidung auf den Beweisantrag am 21. Februar 1951 zunächst zurückgestellt war, wurde am 26. Februar 1951 folgender Beschluß verkündet:

"Der Antrag der Verteidigung auf Vernehmung des Zeugen W. zu der veränderten Einlassung des Angeklagten wird abgelehnt.

Die beantragte Vernehmung würde die Wiederholung einer bereits erfolgten Beweiserhebung darstellen. Das Beweisthema, zu dem der Zeuge bereits eingehend vernommen worden ist, hat auch die von dem Angeklagten nunmehr behaupteten Vorgänge eingeschlossen, zu denen der Zeuge nach dem Antrag der Verteidigung gehört werden soll. Der Zeuge ist insbesondere darüber vernommen worden, ob er den Befehl zur Erschiessung der Häftlinge an den Angeklagten oder einen Anderen gegeben, bezw. übermittelt und die Durchführung des Befehls T. gemeldet habe. In diesem Zusammenhang sind ihm auch die Aussagen der Zeugen M. und K. vorgehalten worden. Dem Zeugen M. ist der Zeuge W. auch gegenübergestellt worden.

Das Schwurgericht ist nicht verpflichtet, diesen bereits erhobenen Beweis erneut zu erheben. Die wiederholte Vernehmung des Zeugen wäre auch nach der Überzeugung des Gerichts ohne Nutzen für die Aufklärung des Sachverhalts. Der Zeuge ist in hohem Masse verdächtig, nach seiner Ankunft in H. die Erschiessung der Häftlinge befohlen oder einen derartigen Befehl weitergeleitet zu haben. Er müsste sich deshalb durch eine andere Aussage mit grosser Wahrscheinlichkeit selbst belasten. Dazu kommt, dass das Schwurgericht von dem Zeugen, bei dem auch der Eid zur Herbeiführung einer wahrheitsgemässen Aussage nicht zur Anwendung kommen kann (§ 60 Ziff 3 StPO), in der Hauptverhandlung in Landsberg den Eindruck gewonnen hat, er sei auf keine Weise dazu zu bewegen, von seinem mit ungewöhnlichem Starrsinn und fanatischer Entschlossenheit verfolgten Vorhaben, sich zu allen, die dem Angeklagten zur Last gelegte Tat betreffenden Fragen mit Nichtwissen zu erklären, jemals abzugehen."

Die Revision rügt, dass der Beweisantrag zu Unrecht und mit unzureichender Begründung abgelehnt worden sei. Hierin liege zugleich eine Verletzung der Aufklärungspflicht und eine unzulässige Beschränkung der Verteidigung (§§ 244, 338 Nr. 8 StPO). Die Auffassung der Revision ist unzutreffend. Das Schwurgericht hat den Beweisantrag aus zwei Gründen abgelehnt:

1. 1.)

   weil die Vernehmung des Zeugen W. nur die Wiederholung der bereits erfolgten Beweiserhebung darstelle,

2. 2.)

   weil der Zeuge W. als Beweismittel völlig ungeeignet sei.

Beide Gründe tragen den Beschluss.

Unter den in der Neufassung des § 244 Abs. 3 StPO ausdrücklich zugelassenen Ablehnungsgründen ist zwar der Gesichtspunkt, dass der Antrag nur auf die Wiederholung einer bereits durchgeführten Beweisaufnahme abziele, nicht erwähnt. Gleichwohl darf ein Beweisantrag auch jetzt noch mit dieser Begründung abgelehnt werden. Denn § 244 Abs. 3 StPO hat die in der reichsgerichtlichen Rechtsprechung entwickelten Ablehnungsgründe nur insoweit kodifiziert, als sie den Inhalt des Beweisantrages und die Qualität des Beweismittels betreffen. Der vom Schwurgericht angeführte Grund, dass der Antrag die Wiederholung einer bereits durchgeführten Zeugenvernehmung bezwecke, betrifft aber weder den Inhalt des Beweisantrags, noch die Qualität des Beweismittels, sondern hat das allgemeine Recht des Angeklagten auf die Erhebung von Beweisen zum Gegenstand. Es kann nicht angenommen werden, dass insoweit mit der Heufassung des § 244 Abs. 3 StPO eine Abänderung bisheriger Rechtsgrundsätze beabsichtigt war. Das Reichsgericht hat aber in ständiger Rechtsprechung zum Ausdruck gebracht, dass dem Angeklagten grundsätzlich kein Anspruch auf die Wiederholung einer Zeugenvernehmung zusteht. Über einen entsprechenden Antrag entscheidet der Tatrichter nach pflichtgemässem Ermessen und lediglich in Rahmen seiner allgemeinen Aufklärungspflicht (RGSt 47, 321;  57, 322;  58, 80; RG JW 1932, 2730). Allerdings handelt es sich hierbei um die Identität des Beweisthemas und nicht um die Identität des Beweismittels, so dass der genannte Grundsatz nicht zur Anwendung kommt, wenn die Ergänzung einer unvollständigen Vernehmung, des Zeugen oder die Vernehmung zu einem neuen Beweisthema erstrebt wird (RGSt 47, 321;  58, 80). Das Schwurgericht hat indessen klar und zutreffend ausgeführt, dass der Zeuge W. zu dem massgebenden Beweisthema, ob er den Erschiessungsbefehl an den Angeklagten gegeben oder übermittelt habe, bereits vernommen worden sei. Auf die näheren Umstände bei Erteilung des Befehls kann es nicht ausschlaggebend ankommen. Es bestand deshalb kein Anspruch des Angeklagten auf erneute Vernehmung des Zeugen W..

Auch der zweite vom Schwurgericht angegebene Grund für die Ablehnung des Beweisantrages lässt einen Rechtsfehler nicht erkennen. Zwar darf über den Beweiswert eines von den Prozessbeteiligten erbotenen Zeugenbeweises grundsätzlich erst nach dessen ordnungsgemässer Erhebung entschieden worden; eine Vorwegnahme dieser Würdigung ist unzulässig. Dieser Grundsatz erleidet jedoch nach § 244 Abs. 3 Satz 2 StPO eine Ausnahme, wenn das Beweismittel völlig ungeeignet ist, wenn also mit Rücksicht auf bestimmte Umstände der Wert des Zeugenbeweises ausnahmsweise schon vorher abschliessend beurteilt und sein gänzlicher Unwert sicher festgestellt werden kann. Ob dies der Fall ist, hat der Tatrichter unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Sachverhalts nach pflichtmässigem Ermessen zu entscheiden. Es ist ihm nicht zuzumuten, einen Beweis zu erheben, von dessen völliger Nutzlosigkeit er begründet überzeugt ist (RGSt 46, 383;  51, 69;  52, 178;  54, 181;  56, 134; RG DRZ 1927 Nr. 1086). Allerdings gibt die Unwahrscheinlichkeit, durch die Vernehmung des Zeugen weitere Aufklärung zu erlangen, noch nicht das Recht, von der Beweiserhebung abzusehen. Die völlige Wertlosigkeit des Beweismittels muss vielmehr feststehen (RGSt 46, 383;  56, 134). Es müssen auch besondere Umstände dargelegt werden, aus denen dies im Einzelfalle hervorgeht (RG DRZ 1927 Nr. 1086). Diesen Anforderungen hat das Schwurgericht genügt. Die Begründung des Beschlusses legt solche Umstände zutreffend dar, wenn ausgeführt wird, der ungewöhnliche Starrsinn und die fanatische Entschlossenheit des Zeugen W. lasse ein Abgehen von seiner bisherigen Taktik der Erklärung mit Nichtwissen nicht erwarten, der Zeuge werde sich auch nicht durch eine Bestätigung der Angaben des Angeklagten selbst aufs schwerste belasten. Diese Begründung ist einleuchtend und durfte den Tatrichter zu der Überzeugung bringen, dass der völlige Unwert des Beweismittels feststehe. Die Unmöglichkeit einer Beeidigung des Zeugen (§ 60 Ziff 3. StPO) hat diese Überzeugung mit Recht bestärkt (vgl RGSt 46, 385).

Die ohne Rechtsirrtum begründete Ablehnung des Beweisantrages zeigt zugleich, dass die Verletzung der Aufklärungspflicht zu Unrecht gerügt wird. Umstände, die eine Beweiserhebung in anderer Richtung nahelegten, sind aus dem Urteil nicht erkennbar und werden von der Revision auch nur insoweit geltend gemacht, als das Schwurgericht nicht festgestellt habe, wie der Abmarsch der Häftlinge zum Tatort vor sich gegangen sei. Indessen ist nicht ersichtlich, inwiefern die weitere Aufklärung der näheren Umstände des Abtransportes auf das Urteil hätte von Einfluss sein können und welche Beweismittel das Schwurgericht hierzu hätte heranziehen sollen.

II.

Die materiell-rechtliche Rüge enthält zunächst Angriffe gegen die Beweiswürdigung des angefochtenen Urteils, indem, verschiedene Gesichtspunkte gegen die. Glaubwürdigkeit des Zeugen K. angeführt werden. Sie sind im Revisionsverfahren grundsätzlich unbeachtlich. Im übrigen wird ausdrücklich nur gerügt, dass dem Angeklagten die Berufung auf Notstand versagt worden sei. Die allgemein erhobene Rüge der Verletzung materiellen Rechts nötigt jedoch zur Nachprüfung des Urteils in vollem Umfange.

Die keiner Erörterung bedürfende Rechtswidrigkeit der Erschiessung war dem Angeklagten bekannt. Er wusste, dass der Befehl, dessen Ausführung ihm angesonnen wurde, ein Verbrechen schwerster Art und schwersten Ausmasses bezweckte. Er musste also die Ausführung des Befehls verweigern, widrigenfalls ihn nach § 47 Abs. 2 Ziff 2 MilStGB die Strafe des Teilnehmers trifft. Dass diese Vorschrift auf die unter ihrer Geltung begangenen Taten noch anzuwenden ist, hat der Bundesgerichtshof durch Urteil vom 13. Februar 1951 entschieden (4 StR 32/50). Die Verantwortlichkeit des Angeklagten ist also durch die (Tatsache, dass er auf Befehl handelte, nicht ausgeschlossen. Die Revision stellt dies auch nicht ernstlich in Abrede. Sie rügt insoweit nur, dass dem Angeklagten die Berufung auf Notstand versagt worden sei. Für einen Unteroffizierdienstgrad sei es schlechthin unmöglich gewesen, dem brutalen und rücksichtslosen Zeugen Wrede die Ausführung eines Befehls abzuschlagen. Es sei dem Angeklagten auch nicht zuzumuten gewesen, seine Truppe zu verlassen, da zu jener Zeit mit Deserteuren kurzer Prozess gemacht worden sei. Als kleiner Mann habe er zudem die damalige Kriegslage in keiner Weise übersehen können und sei bei Entgegennahme des Befehls dem sogenannten Herdentrieb unterlegen. Die Zumutung, zu den fremden Truppen überzulaufen, sei geradezu absurd.

Mit diesen Ausführungen übersieht die Revision jedoch, dass das Schwurgericht ausdrücklich festgestellt hat, der Angeklagte habe deshalb nicht in Notstand gehandelt, weil er den Befehl gebilligt, also ohne Widerstand befolgt habe. Diese Feststellung ist ohne erkennbaren Rechtsirrtum getroffen worden. Damit entfällt aber unabhängig von allen sonstigen Gesichtspunkten die Berufung auf Notstand. Denn die §§ 52 und 54 StGB beruhen auf der Erwägung, dass in bestimmten lagen mit der motivierenden Kraft des Gesetzes und sittlicher Hemmungen nicht mehr gerechnet werden kann, ein rechtmässiges Handeln also nicht mehr zumutbar ist. Nur wenn also dem Täter etwas zugemutet wird, was er an sich nicht will oder billigt, ist eine echte Konfliktslage gegeben, ohne die eine Berufung auf Notstand grundsätzlich nicht in Betracht kommen kann. Nun hat allerdings das Schwurgericht im Anschluss an seine, Feststellung noch eine Hilfserwägung unter der Voraussetzung angestellt, dass der Angeklagte den Befehl nicht gebilligt habe. Indessen berechtigt diese Hilfserwägung nicht zu der, Annahme, das Schwurgericht habe irgendwelche Zweifel in die Richtigkeit seiner Feststellung gesetzt. Sie ist ohne jede Einschränkung getroffen. Die im Revisionsverfahren beachtlichen Angriffe der Revision richten sich aber ausdrücklich nur gegen diese Hilfserwägungen des Schwurgerichts, auf denen der Schuldspruch nicht entscheidend beruht. Davon abgesehen sind diese Angriffe auch unbegründet. Das Schwurgericht hat mit zutreffenden Erwägungen festgestellt, dass der Angeklagte die Möglichkeit hatte, sich der Durchführung des Befehls zu entziehen, ohne sein Leben zu gefährden. Notstand entschuldigt nur, wenn die dem Täter drohende Gefahr nicht auf irgendeine zumutbare Weise abwendbar ist. Andernfalls kann der innere Konflikt die Schuld nicht ausräumen. Dem Angeklagten ist, wenn er den Befehl innerlich nicht gebilligt hat, ein Verbrechen schwersten Ausmasses angesonnen worden. Angesichts dieser Tatsache musste er jeden Weg beschreiten, der geeignet war, seine Notlage ohne Durchführung des Befehls zu beseitigen. Das Urteil hat, ohne die Anforderungen an den Angeklagten zu überspannen, diese Möglichkeiten zutreffend aufgezeigt: Der Angeklagte habe sich entweder unter Berufung auf sein Blasenleiden und seine Furunkulose krank melden oder sich unter Ausnutzung der verworrenen Verhältnisse unbemerkt absetzen und untertauchen können, zumal, er im Besitz des Ausweises und der Blechmarke der Geheimen Staatspolizei gewesen sei, die ihm ohne ernsthafte Gefahr freie Bewegung hinter der Front erlaubt hätten. Durch das schnelle Vordrängen der alliierten Truppen sei es dem Angeklagten noch weiter erleichtert worden, sich der Ausführung des Befehls zu entziehen. Diese Ausführungen sind frei von Rechtsirrtum. Das Schwurgericht weist auch mit. Recht auf das Beispiel des Zeugen Sch. hin, der ebenfalls SS-Hauptscharführer war, noch in H. seine Dienststelle verliess und sich in seine Heimat durchschlug. Was dieser Zeuge, dem ein derartiges Verbrechen nicht angesonnen war, tun konnte, dazu war auch der Angeklagte in der Lage und deshalb auch verpflichtet. Wenn die Revision auf die besondere Brutalität und Rücksichtslosigkeit des Zeugen W. hinweist und daraus folgern will, dass die Befehlsverweigerung diesem Mann gegenüber schlechthin unmöglich gewesen sei, so übersieht sie, dass das Schwurgericht dem Angeklagten keine ausdrückliche Befehlsverweigerung zumutet, sondern von ihm verlangt, sich durch eine naheliegende List der Befehlsausführung zu entziehen. Dies war nicht nur möglich, wie das Beispiel des Zeugen Sch. beweist, sondern dem Angeklagten auch zumutbar. Gewisse damit verbundene Unbequemlichkeiten musste er - das bedarf angesichts des Ausmasses des Verbrechens keiner besonderen Begründung - in Kauf nehmen. Charakter und Willensschwäche können insoweit nicht entschuldigen. Nach allem könnte sich der Angeklagte, selbst wenn er den Befehl innerlich nicht gebilligt hätte, auf Notstand nicht berufen.

Den Gesichtspunkt des vermeintlichen Notstandes hat das Schwurgericht nicht besonders erwähnt. Hierzu bestand jedoch kein Anlass, nachdem festgestellt war, dass der Angeklagte den Befehl gebilligt hat. Denn auch der vermeintliche Notstand setzt begrifflich voraus, dass die Konfliktslage vom Täter als solche empfunden wird.

Das Schwurgericht hat auch ohne Rechtsirrtum den Angeklagten als Mittäter des Mordes in 87 Fällen angesehen. Dass der Angeklagte selbst Häftlinge erschossen hat, begründet zwar nicht schlechthin Mittäterschaft. Auch bei völliger Verwirklichung des äusseren Tatbestandes in eigener Person entscheidet über die Teilnahmeart stets die innere Willensrichtung des Handelnden. Diese völlige Verwirklichung in eigener Person ist aber regelmässig ein schwerwiegendes Indiz für den Täterwillen (vgl RGSt 74, 84; OGHSt 1, 102; BGH v. 13. Februar 1951 - 4 StR 32/50). Das Schwurgericht hat diesen Gesichtspunkt erörtert. Es hat nicht nur festgestellt, dass der Angeklagte den ihm erteilten Befehl gebilligt hat. Dieser Umstand allein wäre noch nicht ausreichend, um die Annahme der Mittäterschaft zu rechtfertigen; denn regelmässig billigt auch der Gehilfe die strafbare Handlung. Das Schwurgericht ist aber darüber hinaus zu dem Ergebnis gekommen, dass der Angeklagte den Befehl "zu seiner eigenen Sache gemacht" hat. Für diese Schlussfolgerung war entscheidend, dass der Angeklagte bei der Exekution besonderen Eifer zeigte, sich mit Schnaps belohnen liess und sich bei Zollbeamten in H. in zynischer Form mit der Tat brüstete, ein Umstand, der die Annahme des Täterwillens besonders nahelegt. Ein Rechtsfehler ist jedenfalls bei dieser Schlussfolgerung nicht erkennbar; sie ist denkgesetzlich möglich. Keineswegs schliesst Handeln auf Befehl die Mittäterschaft begrifflich aus. Die Vorschrift des § 47 MilStGB besagt nur, dass dem auf Befehl Handelnden, wenn er den verbrecherischen Zweck der angesonnenen Tat kennt, die Strafe des "Teilnehmers" trifft. Es war stets anerkannt, dass er, je nach seiner inneren Willensrichtung, nicht nur der Beihilfe, sondern auch der Mittäterschaft schuldig sein kann. Die Feststellung des Schwurgerichts, der Angeklagte sei als Mittäter beteiligt, ist daher mit Rechtsgründen nicht angreifbar.

Schliesslich sind auch die Umstände, die die Tat als Mord kennzeichnen, vom Schwurgericht fehlerfrei dargetan. Der Erschiessungsbefehl ist aus niedrigen Beweggründen gegeben worden, weil die Häftlinge als lästiger Ballast beseitigt werden sollten. Dies allein reicht aus, um die Tat als Mord zu kennzeichnen, weil ein solcher Beweggrund nach den sittlichen Anschauungen der Rechtsgemeinschaft als besonders gemein, verwerflich und verächtlich zu werten ist. Diese besondere Verwerflichkeit wird in vorliegenden Falle noch dadurch verstärkt und ins Ungewöhnliche gesteigert, dass eine höhere Dienststelle die Entlassung der Häftlinge angeordnet hatte. Das Schwurgericht hat indessen diesen Umstand dem Angeklagten nicht zugerechnet, weil dieser Beweggrund bei dem Befehlsgeber "vorgeherrscht" habe. Es kann dahingestellt bleiben, ob nicht dieser Auffassung ein Rechtsirrtum zugrunde liegt und ob nicht der Angeklagte, der die verbrecherische. Exekution zu seiner eigenen Sache gemacht und den Beweggrund dieser Exekution gekannt hat, als Mittäter hierfür auch einzustehen hat. Denn jedenfalls ist ohne Rechtsirrtum dargetan, dass der Angeklagte nach der Art, wie die Exekution durchgeführt wurde, grausam gemordet hat. Da sich die Exekution der 87 Häftlinge über längere Zeit hingezogen habe, hätten die noch lebenden Opfer den Tötungsvorgang ansehen müssen. Hierdurch seien den Häftlingen erhöhte seelische Qualen bereitet worden, zumal es sich überwiegend um Frauen gehandelt habe, die noch wenige Stunden vorher auf die Entlassung aus der Haft gehofft hätten. Angesichts des grausamen Geschehens hätten sich die verzweifelten Menschen aneinander geklammert, um in ihrer Todesangst und Todesqual noch einen letzten Halt aneinander zu finden. Die Durchführung der Exekution unter diesen Umständen zeige eine aussergewöhnliches Mass an gefühlloser und unbarmherziger Gesinnung des Angeklagten; er habe daher die Exekution kalt und grausam ausgeführt. Diesen Ausführungen des Schwurgerichts ist ohne Einschränkung beizutreten.

Von der ihm durch das Hessische Gesetz zur Ahndung nationalsozialistischer Straftaten vom 29. Mai 1946 eingeräumten Befugnis der Strafmilderung hat das Schwurgericht keinen Gebrauch gemacht, weil der Angeklagte ein hohes dass verwerflicher Gesinnung offenbart habe. Das Schwurgericht ist also zutreffend davon ausgegangen, dass auch bei Befolgung eines Befehls, dessen Rechtswidrigkeit vom Täter erkannt wurde, an sich die Möglichkeit der Strafmilderung besteht (BayObLGSt neue Folge 1, 10). Ob von ihr Gebrauch zu machen ist, steht im pflichtmässigen Ermessen des Tatrichters. Seine Entscheidung lässt rechtsirrige Erwägungen nicht ernennen. Das hohe Mass verwerflicher Gesinnung ergibt sich aus der Tatsache, dass der Angeklagte einen Befehl, dessen verbrecherischen Zweck er erkannt hatte, nicht nur ausgeführt, sondern sogar gebilligt und ihm innerlich zugestimmt hat.

Nach allem erweist sich die Revision als unbegründet. Die Kosten des Rechtsmittels hat der Angeklagte gemäss § 473 StPO zu tragen.