Das Schwurgericht hat den Angeklagten Be. wegen Totschlags in zwei Fällen unter Zubilligung mildernder Umstände zu vier Jahren Zuchthaus, den Angeklagten Bö. wegen Anstiftung zum Totschlag unter Freisprechung im übrigen zu sechs Jahren Zuchthaus verurteilt und beiden die bürgerlichen Ehrenrechte auf 4 und 6 Jahre aberkannt. Be. hat als Rottenführer der Waffen-SS und als Wachmann eines Transportes von Häftlingen im April 1945 an verschiedenen Tagen zwei Häftlinge auf Befehl eines Sturmscharführers - in einem Falle des Bö. mit seinem Dienstgewehr erschossen; der eine Häftling war auf dem Marsch entkräftet zusammengebrochen, der andere hatte sich vor dem Weitermarsch in einem Heuhaufen versteckt und wurde dort gestellt.

Gegen dieses Urteil haben beide Angeklagten durch ihre Verteidiger frist- und formgerecht Revision eingelegt und Verletzung sachlichen Rechtes gerügt; auf diese Rüge ist die Rechtsanwendung des Schwurgerichts in vollem Umfang nachzuprüfen.

I.

Die Revision des A. Be. verbreitet sich zunächst in längeren Ausführungen darüber, dass dieser Angeklagte wegen seiner Geistesschwäche, die nach den Feststellungen des Schwurgerichts durch eine spürbare Stumpfheit und eine bemerkenswerte Massivität gekennzeichnet sei und durch eine erhebliche Schwerhörigkeit erhöht werde, nicht in der Lage gewesen sei, das Unerlaubte der ihn von seinem Vorgesetzten angesonnenen Handlungen einzusehen. Damit setzt sie sich jedoch in Widerspruch zu den tatsächlichen Feststellungen. Der Tatrichter hat an Hand des Gutachtens, das der psychiatrische Sachverständige ihm in der Hauptverhandlung erstattet hat, des persönlichen Eindrucks des Angeklagten und seiner Sachdarstellung vom Ablauf der Ereignisse seine Einsichtsfähigkeit geprüft und in Übereinstimmung mit dem Sachverständigen dahin entschieden, dass diese durch seine Geistesschwäche nur erheblich vermindert im Sinne des § 51 Abs. 2 StGB war.

Der Angeklagte, der die beiden Erschiessungen nicht in Abrede gestellt hat, wird nicht dadurch gerechtfertigt oder entschuldigt, dass er nur auf Befehl handelte.

Die Waffen-SS war ein Teil der bewaffneten Macht; sie unterstand dem militärischen Sonderrecht ebenso wie Heer, Kriegsmarine und Luftwaffe. Ein Sturmscharführer war in und ausser Dienst Vorgesetzter aller SS-Mannschaften, zu denen der Rottenführer zählte. Diese geschichtlichen Tatsachen sind offenkundig. Be. hat also auf den dienstlichen Befehl eines militärischen Vorgesetzten gehandelt, als er die beiden Häftlinge erschoss.

Nach § 2 a Abs. 1 StGB bestimmen sich die Strafbarkeit einer Tat und die Strafe nach dem Recht, das zur Zeit der Tat gilt. Nach § 47 des damals gültigen MStGB war für einen dienstlichen Befehl, durch dessen Ausführung ein Strafgesetz verletzt wurde, grundsätzlich der befehlende Vorgesetzte allein verantwortlich. Der Untergebene durfte so lange gehorchen, als ihm nicht die unverbindlichkeit des Befehls wegen seines verbrecherischen Zwecks bewusst war (§ 47 Abs. 1 Nr. 2 MStGB); bis zu dieser Gewissheit durfte er auch einen rechtswidrigen Befehl befolgen, da der Soldat nach militärdienstlichen Grundsätzen von der Verbindlichkeit einer dienstlichen Weisung zunächst einmal ausgehen durfte. Stellte sich dagegen der Befehl zur Zeit der Tat und unter den damaligen Verhältnissen offenkundig, d.h. für jedermann, also auch den untergebenen erkennbar, als verbrecherisch dar, so traf den Untergebenen, wenn er gleichwohl handelte, eine strafrechtliche Verantwortung (vgl. Weber, JZ 1951, 85 ff [BGH 14.12.1950 - III ZR 24/50]). Das Schwurgericht stellt fest, Be. sei nach eigener Einlassung zu Beginn des Transportes von Vorgesetzten dahin belehrt worden, dass auffliehende Häftlinge nach dreimaligem Warnruf geschossen werden dürfe. Den beiden ihm erteilten Schiessbefehlen sei wegen offensichtlichen Mangels dieser Voraussetzungen der Stempel des Verbrechens so deutlich aufgeprägt gewesen, dass selbst Be. mit seiner verminderten Zurechnungsfähigkeit die Einsicht in ihre Rechtswidrigkeit gehabt habe: er habe deshalb auch zunächst gezögert, den von Bö. erteilten Befehl auszuführen. Diese Erwägungen liegen im wesentlichen auf tatsächlichem Gebiet; sie lassen keinen Verstoss gegen eine Rechtsnorm erkennen.

Das Oberlandesgericht in Koblenz (NJW 1950 S. 614) hat im Gegensatz zum Kasseler Senat des Oberlandesgerichts Hessen (HESt 2, 175) und zum Oberlandesgericht Freiburg (JZ 1951, 85) den Standpunkt vertreten, dass deutsche Gerichte das MStGB auch auf solche Taten, die noch unter seiner Geltung begangen worden seien, heute nicht, mehr anwenden dürften, da Art I des KRG Nr. 11 vom 30. Januar 1946 den § 10 StGB und Art III des KRG Nr. 34 vom 20. August 1946 das Militärstrafgesetzbuch aufgehoben hätten und einen Verstoss gegen diese Anordnungen in dem Art VI und dem Art V unter Strafe stellten. Diese Auffassung kann, soweit es sich um die Anwendung des § 47 Abs. 1 MStGB handelt, nicht richtig sein. Diese Vorschrift stellte dem im Gehorsamhandelnden Untergebenen u.U. einen Rechtfertigungs- oder Entschuldigungsgrund zur Seite; ihre Einordnung war umstritten, kann auch hier dahingestellt bleiben (vgl. Schenke, Vorb. III, 3 vor § 51; Schwinge, MStGB § 47 Anm. IV). Auf jeden Fall schloß sie die Bestrafung des Untergebenen unter den dort bezeichneten Voraussetzungen aus. Würde man § 47 Abs. 1 MStGB mit rückwirkender Kraft als aufgehoben ansehen, so würde das Gericht genötigt sein, eine Strafe für eine Tat zu verhängen, die zur Zeit ihrer Begehung straflos hätte sein kennen. Damit würde der Richter aber gegen den Grundsatz nullum crimen, nulla poena sine lege verstossen, der durch Art. 103 Abs. 2 des Grundgesetzes zum Verfassungssatz erhoben worden ist. Das Verbot der Anwendung des MSGB kann daher nur mit der Massgabe verstanden werden, dass dadurch früher straflose Taten nichtrückwirkend unter Strafandrohung gestellt werden dürfen. § 47 Abs. 1 MStGB enthielt auch kein nationalsozialistisches Gedankengut; er war schon im MStGB von 1872 (RGBl I. S. 173) enthalten und ist auch fremden Rechten verwandt (vgl. OGH St 2, S. 269; Weber in MDR 1948 S. 34).

Der Angeklagte Be. kann sich nach dem bisher festgestellten Sachverhalt auch nicht darauf berufen, er sei zu der als rechtswidrig erkannten Handlung durch Drohungen seiner Vorgesetzten genötigt worden, oder er habe sie zur Rettung aus einer gegenwärtigen Lebensgefahr begangen (§ 52, § 54 StGB); denn er hat von seinen Vorgesetzten nur den Schiessbefehl erhalten, ohne dass ihn diese an seine Pflicht zum Gehorsam besonders gemahnt und ihn etwa auf diese Weise unter seelischen Druck gesetzt hätten. Eine Gefahr der bezeichneten Art wäre erst vorhanden gewesen, wenn die Vorgesetzten Anstalten getroffen hätten, ihren Willen mit der Waffe oder anderen entsprechenden Drohungen zu erzwingen. Davon war in keinem der beiden Fälle auch nur andeutungsweise die Rede.

Das Schwurgericht hat den Angeklagten Be. als Täter angesehen. Nach § 47 trifft "den gehorchenden Untergebenen die Strafe des Teilnehmers". Dadurch wird dessen Mittäterschaft nicht ausgeschlossen, sofern auch er das Verbrechen als eigenes wollte. Daran, ob dies der Fall war, bestehen nach den Feststellungen des Schwurgerichts erhebliche Zweifel; denn es macht Be. zum Vorwurf, er habe nicht "willenlos" dem an ihn gerichteten Ansinnen nachkommen dürfen. Nach der Überzeugung des Tatrichters scheint also der geistesschwache Angeklagte nicht aus einem eignen Willen zur Tat gehandelt, sondern seinen Willen dem seiner am Tatort anwesenden Vorgesetzten so vollständig untergeordnet zu haben, dass selbst die gänzliche Verwirkung des äusseren Tatbestandes durch ihn - ein Umstand, der in der Regel für die Täterschaft spricht - die Beurteilung der Tat als Beihilfe nahelegt (OGH St 1, 95, 102). Da hiernach der Täterwille bisher nicht ausreichend festgestellt ist, konnte das Urteil im Schuldspruch keinen Bestand haben.

Im Strafausspruch ist dem Schwurgericht ein offenbarer Rechtsfehler unterlaufen; nachdem es dem Angeklagten Be. mildernde Umstände zugebilligt hatte, durfte es nach der zwingenden Vorschrift des§ 213 StGB nur auf eine Gefängnisstrafe erkennen.

II.

Die Revision des Angeklagten Bö. legt dar, dass dieser Angeklagte, der in der Hauptverhandlung bestritten hat, dem Angeklagten Be. einen Schiessbefehl erteilt zu haben, zu Unrecht durch, das Ergebnis der Beweisaufnahme fürüberführt erachtet worden sei. Das sind Fragen des Beweises, denen der Revisionsrichter nicht nachgehen kann, solange nicht dargetan ist, dass das Schwurgericht zu seiner Überzeugung unter Verletzung zwingender Verfahrensvorschriften gelangt ist. Allein durch die Mängel im Schuldausspruch gegen Be. ist auch der Verurteilung Bö. wegen Anstiftung des Be. die Grundlage entzogen. Deshalb war das Urteil auch auf seine Revision aufzuheben.

III.

Bei der neuen Verhandlung und Entscheidung wird das Schwurgericht folgendes zu erwägen haben:

1.

Es ist bisher noch nicht genügend geklärte, ob es sich bei dem Verlangen der Vorgesetzten, die Häftlingen zu erschiessen,überhaupt um Befehle oder nur um Ansinnen gehandelt hat, die von dienstälteren Kameraden im Rahmen derselben Dienstverrichtung ausgingen. Hiernach beurteilt sich der Tatbeitrag des Angeklagten Bö. Das Urteil stellt zwar auf den Seiten 9 und 11 fest, der Angeklagte Bö. habe seinem Untergebenen die Erschiessung der Häftlinge befohlen und seine Eigenschaft als Rangvorgesetzter missbraucht; nach Seite 8 ist das Urteil jedoch nur "zu Gunsten des Angeklagten Be. davon ausgegangen", dass ein Befehl seiner Vorgesetzten vorgelegen habe, und hat es als zweifelhaft bezeichnet, obüberhaupt dienstliche Befehle erteilt worden seien, da dies in anderer Form, zu geschehen, pflege. Hiermit scheint die zu Lasten Bö. getroffene bestimmte Feststellung kaum vereinbar. Hierzu sind deshalb klarere Feststellungen vonnöten.

2.

Das Urteil lässt auch klare Ausführungen darüber vermissen, wie stark die Geistesschwäche nicht allein auf die Einsichtsfähigkeit, sondern auch auf das Willensvermögen des Angeklagten gewirkt hat, ob er nämlich auch in der Lage war, die Anreize zur Tat und die ihr entgegenstehenden Hemmungsvorstellungen gegeneinander abzuwägen und danach seinen Willensentschluss zu bilden. Das Schwurgericht wird zu einer den § 51 StGB erschöpfenden Feststellung gelangen müssen.

3.

Die Verteidigung will sich anscheinend auf den vermeintlichen Notstand berufen, wenn sie vorbringt, der Anblick der standgerichtlich verurteilten und an Strassenbäumen erhängten Soldaten hätten dem geistesschwachen Angeklagten psychologisch die Möglichkeit des Widerstandes gegen die Schiessbefehle genommen. Der Angeklagte hat nach den bisherigen Feststellungen die beiden Schüsse auf die Häftlinge in voller Kenntnis der tödlichen Folgen für seine Opfer abgegeben und diese auch herbeiführen wollen. Er will sich aber zu den Tötungen für berechtigt gehalten haben, weil er irrig geglaubt habe, auf keine andere Weise sein eigenes Leben erhalten zu können. Das Schwurgericht befasst sich zwar mit den objektiven Verhältnissen, indem es z.B. ausführt, dass die erhängten Soldaten offenbar wegen strafbarer Verfehlungen vor dem Feinde, zum Tode verurteilt worden seien und dass die beiden Vorgesetzten, die dem Angeklagten den Schiessbefehl erteilt hätten, ihm seit längerer Zeit gut bekannt und nur um wenige Dienstgrade höher gewesen seien, so dass er mit ernsten Folgen bei einer Befehlsverweigerung nicht habe rechnen können. Ob der Angeklagte gleichwohl irrtümlich mit einer unmittelbaren Gefahr für sein eigenes Leben gerechnet hat, weil ihm seine Geistesschwäche den Einblick in diese Umstände zur Tatzeit vermehrte und weil er deshalb keinen anderen Ausweg, sah, als den Befehl zu befolgen, ist im Rahmen dieses Verteidigungsvorbringens bislang nicht geprüft worden; auch insoweit lässt das Urteil noch eine zur Nachprüfung der Rechtsanwendung ausreichende Darlegung des Sachverhalts vermissen.

4.

Das Schwurgericht hat abschliessend darauf hingewiesen, der Angeklagte sei angesichts des schweren Unrechts, das er den Häftlingen habe zufügen sollen, verpflichtet gewesen, den Notstand zu bestehen. Soweit es hiermit eine gewisse Verhältnismässigkeit zwischen der Schwere der Gefahr und der der Rechtsgutverletzung verlangt, übersieht es, dass es auch für diese Frage erheblich gewesen wäre, ob sich der Angeklagte irrig vor die Wahl gestellt glaubte, entweder sein Leben opfern oder das der Häftlinge vernichten zu müssen.

5.

Sollte die neue Hauptverhandlung etwa ergeben, daß der Angeklagte Be. wegen Unfreiheit in der inneren Willensbildung (§ 51 Abs. 1 StGB) oder wegen seines Glaubens an eine Notstandslage nicht als schuldig befunden werden könnte, dann ergäbe sich daraus auch für den Tatbeitrag des Angeklagten Bö. eine andere Beurteilung. Möglicherweise hätte er die beabsichtigte Tötung des Häftlings dadurch ausgeführt, dass er unter Missbrauch seiner Befehlsgewalt ein willenloses oder ein gutgläubiges Werkzeug für sich handeln liess. Nicht anders wäre die Rechtslage zu beurteilen, wenn Be. nicht mit Täterwillen, sondern nur mit Gehilfenwillen (sog "doloses Werkzeug") gehandelt hätte. Erforderlich für die Annahme einer mittelbaren Täterschaft wäre allerdings in allen drei Fällen (§ 50 Abs. 1 StGB), dass Bö. die Umstände kannte, die der Bestrafung des Be. als Täter entgegenstanden, also z.B. sich bewusst war, dass Be. den Schuss nicht kraft eigenen Entschlusses löste, sondern lediglich deshalb, weil er sich zum Gehorsam verpflichtet fühlte. Wenn dem Angeklagten Bö. diese Kenntnis fehlte, könnte er als Anstifter zur Rechenschaft gezogen werden. Diese Schlussfolgerungen ergeben sich aus § 50 Abs. 1 StGB, so dass es keiner Prüfung bedarf, ob und in welchen Grenzen etwa § 115 MStGB, der zu denselben Ergebnissen gelangte, heute noch anwendbar ist. Sollte Be. als verantwortlich Handelnder sich den bei ihm durch den Befehl hervorgerufenen Tatentschluss sogar zu eigen gemacht haben, so wäre zu prüfen, ob nicht beide Angeklagte als Mittäter (§ 47 StGB) zu verurteilen wären. Das Verbot der Schlechterstellung stünde einer neuen Entscheidung in der Schuldfrage nicht entgegen; nur die Strafe dürfte nicht erhöht werden (§ 358 Abs. 2 StPO).

Im übrigen lässt das Urteil keine Rechtsauffassung erkennen, die die Angeklagten beschweren könnten.