Beide Parteien gehen davon aus, daß die Ersatzpflicht der Beklagten nach §35 KVO zu beurteilen sei. Die Besonderheit des Falles besteht darin, daß es sich um den Verlust von Ware handelt, die innerhalb des Betriebes der ... AG von ihrem Herstellungsort in ... nach den Verteilungslagern in Wiesbaden, Mannheim und Karlsruhe befördert werden sollte. Während sich die Klägerin für die Berechnung ihres Schadens auf §35 Abs. 1 KVO stützt, indem sie der nicht fakturierten Ware immerhin einen "Fakturenwert", und zwar in Höhe des damals für Großhändler geltenden Listeneinkaufspreises, beimißt, verneint die Beklagte mangels Vorliegens einer Fakturierung einen "Fakturenwert"; sie hält danach §35 Abs. 2 für anwendbar.

Beide Vorinstanzen haben dagegen weder in Absatz. 1 noch in Absatz 2 des §35 KVO eine den vorliegenden Sachverhalt regelnde Bestimmung erblickt, sondern unter Anwendung des §430 Abs. 1 HGB die Beklagte für verpflichtet erachtet, als "gemeinen Handelswert", der gleichbedeutend mit dem Marktpreis sei, den Preis zu ersetzen, den die ... AG im Dezember 1951 als Großhandelspreis beim Verkauf gleicher Ware an Großhändler erzielt habe.

Die Anwendung des §430 Abs. 1 HGB ist rechtlich nicht zu beanstanden. Die hiergegen gerichteten Angriffe der Revision sind nicht begründet.

In Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des erkennenden Senats (BGHZ 1, 83 ff;  6, 145 ff[BGH 09.05.1952 - I ZR 128/51];  12, 136[139]; vgl. auch BGHZ 6, 304 [310]) geht die Revision davon aus, daß die Kraftverkehrsordnung eine allgemeine normative Vertragsordnung darstellt, der sich die Parteien des Frachtvertrages auch im vorliegenden Fall unterworfen haben. Es ist auch richtig, daß die KVO als Teil des Reichskraftwagentarifs vom Reichsverkehrsminister genehmigt worden ist. Sie bildet nach dem Güterkraftverkehrsgesetz vom 17. Oktober 1952 (GüKG, BGBl. I, 697) einen Teil des vom Bundesminister für Verkehr festgesetzten Tarifs (§§20, 21 GüKG). Die Revision meint, schon aus dieser besonderen Bedeutung der KVO ergebe sich, daß die KVO das Frachtrecht im Güterverkehr mit Kraftfahrzeugen abschließend und vollständig zu regeln bestimmt sei. Aus "dem erschöpfenden Charakter der Regelung der KVO" will die Revision folgern, daß das Berufungsgericht, nachdem es die Anwendung des §35 Abs. 1 KVO mit Recht verneint habe, nach §35 Abs. 2 KVO hätte verfahren müssen. Unter Hinweis auf §22 Abs. 2 GüKG führt die Revision in diesem Zusammenhang zur Begründung aus, daß die Regelung der KVO zufolge der Festsetzung durch den Minister unabdingbar sei.

Abgesehen davon, daß es sich hier um einen Tatbestand aus der Zeit vor Inkrafttreten des Güterkraftverkehrsgesetzes handelt, kann dahingestellt bleiben, ob und unter welchen Voraussetzungen Bestimmungen der KVO unabdingbar sind (vgl. hierzu BGHZ 8, 66 ff[BGH 29.10.1952 - II ZR 293/51]; Urteile des Senats vom 19. April 1955 - I ZR 76/53 - und vom 23. September 1955 - I ZR 212/53 -); denn unstreitig haben sich die Parteien der in der KVO getroffenen Regelung unterworfen; sie haben auch nicht behauptet, daß diese Regelung teilweise, etwa hinsichtlich der Berechnung des Ersatzwerts, abbedungen worden sei. Beide Parteien stimmen vielmehr ausdrücklich darin überein, daß §35 KVO Vertragsbestandteil geworden sei.

Das Berufungsgericht hat die Frage, ob die KVO alle Schadensfälle umfassend regeln wolle, mit Recht für unerheblich gehalten. Es kommt nur darauf an, ob eine die Anwendung des §430 HGB schlechthin ausschließende lückenlose Regelung tatsächlich erfolgt ist. Das Berufungsgericht hat diese Frage mit Recht verneint. Ob diese Auslegung dem Sinn und Zweck des §35 KVO gerecht wird, läßt sich zuverlässig nur aus dem Zusammenhang der nach §430 HGB, §85 EVO und §32 KVO der Reichsbahn getroffenen Regelungen beurteilen.

Nach §430 Abs. 1 HGB hat der Kraftführer bei gänzlichem oder teilweisem Verlust des Gutes den gemeinen Handelswert und in dessen Ermangelung den gemeinen Wert zu ersetzen, welchen Gut derselben Art und Beschaffenheit am Ort der Ablieferung in dem Zeitpunkte hatte, in welchem die Ablieferung zu bewirken war. Dieser Berechnung des Ersatzwerts entspricht §85 Abs. 1 EVO insoweit, als die Berechnung der Entschädigung nach dem Börsenpreis, in Ermangelung eines solchen nach dem Marktpreis und in Ermangelung beider nach dem gemeinen Wert erfolgen soll. Börsenpreis und Marktpreis decken sich mit dem gemeinen Handelswert (Goltermann EVO 2. Aufl. 1950, §85 Anm. 6; RGZ 95, 150 [151]; 96, 124 [125]). Ein Unterschied besteht nur insoweit, als nach §85 Abs. 1 EVO für die Berechnung nicht auf Ort und Zeit der Ablieferung, sondern auf den Versandort und den Zeitpunkt der Annahme des Gutes zur Beförderung abgestellt wird. Dem entspricht die Regelung nach §32 KVO der Reichsbahn. Diese Regelung kann ohne weiteres auf alle Schadensfälle bezogen werden. Diese Art der Schadensberechnung soll die Umstände des Einzelfalles und die Sonderverhältnisse der Frachtbeteiligten in weitgehendem Maße ausschließen; es soll kein individueller, sondern ein objektiver Maßstab angelegt werden (RGZ 100, 103 [104]). Es kommt deshalb auch grundsätzlich weder auf den konkreten Anschaffungspreis noch auf den konkreten Weiterveräußerungspreis an. Der - objektive - Ersatzwert kann höher oder niedriger als diese Preise sein. Der gemeine Handelswert (Marktpreis) kann den Anschaffungspreis wesentlich übersteigen, so daß der Ersatz insoweit auch einen "Gewinn" des Ersatzberechtigten einschließen kann. Andererseits kann der Ersatz nach dem Marktpreis auch geringer sein als der tatsächlich für die Anschaffung des Gutes aufgewendete Betrag, der sonst ohne weiteres durch Vorlage der "Faktura" nachgewiesen werden könnte.

Von dieser Art der Berechnung weicht §35 KVO im Interesse einer Vereinfachung und Beschleunigung der Feststellung des Ersatzwertes ab. §35 Abs. 1 KVO geht bei Handelsgütern vom "Fakturenwert" aus und berücksichtigt weiter den "entgangenen Gewinn", jedoch begrenzt auf "höchstens 10 % des Fakturenwerts". Hierbei werden allerdings die besonderen Verhältnisse des Einzelfalles in gewissem Umfange mitberücksichtigt. Trotzdem soll diese Regelung selbstverständlich keine grundsätzliche Abkehr von der Bemessung des Ersatzwertes nach objektiven Maßstäben bedeuten und eine schlechthin auf den Einzelfall abgestellte Schadensberechnung entsprechend den §§249 ff BGB ermöglichen. Die Regelung des §35 Abs. 1 KVO betrifft aus Gründen der Vereinfachung lediglich den "Normalfall", daß das zu befördernde Handelsgut bereits Gegenstand eines Kaufvertrages war und auch weiter veräußert werden soll. Bei Handelsgut braucht hinsichtlich der "Fakturenwerte" im allgemeinen mit wesentlichen Abweichungen vom "gemeinen Handelswert" oder "Marktpreis" nicht gerechnet zu werden, so daß es im Interesse einer vereinfachten Schadensberechnung gerechtfertigt erschien, von der im konkreten Fall für den Einkauf der Ware ausgestellten Rechnung auszugehen und darüber hinaus auch den - im Normalfall der Weiterveräußerung zu erzielenden - "entgangenen Gewinn" bis zu 10 % des Einkaufsfakturenwerts als Entschädigung zuzubilligen. Der "Verfügungsberechtigte" (bis zur Ablieferung des Gutes der Absender, nach der Einlösung des Frachtbriefs und der Abnahme des Gutes der Empfänger, vgl. Hein KVO 1953 S. 140) hat sowohl den Fakturenwert als auch den entgangenen Gewinn nachzuweisen. Das kann im Normalfall des Kaufs und des Weiterverkaufs des beförderten Handelsgutes durch Vorlage der Fakturen oder auch der Kaufverträge erfolgen. Anders liegt es nur dann, wenn - wie im vorliegenden Fall - sich die Ware noch nicht auf dem Wege zu einem bestimmten Abnehmer befindet, sondern zunächst im Rahmen einer rein innerbetrieblichen Maßnahme von der Fabrik zu einem auswärtigen Verteilungslager befördert werden soll. Auch in diesem Fall wird regelmäßig über die verkaufsfertige Ware im Hinblick auf bereits vorliegende oder laufend eingehende Aufträge, die vom Verteilungslager aus auszuführen sind, wirtschaftlich ohne weiteres verfügt und die wirtschaftliche Bewertung des Gutes auch schon vor der Aussonderung und Versendung der Ware an einen bestimmten Abnehmer nach dem Fakturenwert vorgenommen. Dieser Fakturenwert ergibt sich im vorliegenden Fall aus den Listenpreisen, die bei der Verteilung und Versendung der Ware an die Kunden und bei der Fakturierung durch den Leiter des Verteilungslagers zu beachten sind und die auch von den Abnehmern der Markenwaren der ... AG ohne weiteres anerkannt werden. Im Betrieb der ... AG als der Herstellerin der Ware konnte es für die wirtschaftliche Bewertung des Transportschadens keinen Unterschied machen, ob sich die verkaufsfertige Ware noch auf dem Wege zum Verteilungslager oder bereits auf dem Wege vom Verteilungslager zu einem bestimmten Kunden befand. Die listenmäßigen Großhandelspreise, die auf Grund der Gestehungskosten, einer Durchschnittsfracht und einem Gewinnzuschlag kalkuliert und festgesetzt werden, stellen für Markenwaren, wie sie im vorliegenden Fall befördert worden sind, den mit dem gemeinen Handelswert identischen Marktpreis dar, der nach §430 Abs. 1 HGB, §85 Abs. 1 EVO und §32 Abs. 1 KVO der Reichsbahn für die Berechnung des Ersatzwertes maßgebend ist. Dieser Ersatz umschließt also auch den Gewinnzuschlag des Herstellers, und zwar ohne Rücksicht darauf, ob es sich wirklich um "entgangenen" Gewinn handelt. Der Marktpreis ist auch dann in voller Höhe zu ersetzen, wenn der Umsatz des Herstellers durch den Verlust der Ware in keiner Weise verringert wird, sondern vielmehr durch eine Ersatzlieferung, die eine zusätzliche Verdienstmöglichkeit bietet, sogar erhöht werden kann. Ein Fall des §35 Abs. 1 KVO liegt nur deshalb nicht vor, weil der Hersteller als verfügungsberechtigter Absender überhaupt nicht durch "Rechnungen" (§37 Abs. 2 KVO) einen Fakturenwert im Sinne eines - etwa dem Gestehungspreis entsprechenden - Anschaffungswertes und einen - gesondert davon nachzuweisenden "entgangenen Gewinn" belegen konnte. Es ist aber nicht richtig, wenn die Revision meint, nach dem Sinn des §35 Abs. 1 KVO dürfe der dem Verfügungsberechtigten zu ersetzende Wert keinen Gewinn enthalten. Der Ersatz des - vom Verfügungsberechtigten nachzuweisenden - entgangenen Gewinns kann sogar, z.B. im Falle einer Ersatzlieferung, zu einer entsprechenden Erhöhung des Umsatzes und damit zu einer Verdoppelung des auf die verloren gegangene Ware entfallenden Gewinns führen. Es ist aber auch nicht richtig, wenn die Revision meint, der Zusammenhang der Absätze 1 und 2 des §35 KVO ergebe, daß auch im "Zeitwert" kein Gewinn des Verfügungsberechtigten, hier des Versenders, enthalten sein dürfe. Stellt man auf den Zeitwert oder den gemeinen Wert ab, so kann dieser jedenfalls dann ohne weiteres einen "Gewinn" umfassen, wenn der Geschädigte für die Herstellung oder Anschaffung des Gutes weniger als den nach objektiven Maßstäben festzustellenden Zeitwert oder gemeinen Wert aufgewendet hat. Die in §35 Abs. 1 KVO vorgesehene Begrenzung des Ersatzes des entgangenen Gewinns auf 10 % des Fakturenwerts bezieht sich nur auf den in dieser Vorschrift behandelten Normalfall der Versendung von "fakturiertem" und weiterveräußertem Handelsgut; sie betrifft also nur den Zwischenhandelsgewinn, nicht aber den vom Hersteller durch Verkauf der Ware zu erzielenden Preis. Der Herstellerpreis liegt als Bestandteil des im Handelsverkehr zu erzielenden Preises regelmäßig unter dem nach §35 Abs. 1 KVO zu ersetzenden Wert.

Wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat, kann die für Fälle der vorliegenden Art nach §35 Abs. 1 KVO bestehende Lücke auch nicht durch §35 Abs. 2 KVO geschlossen werden. Ware die von der Revision vertretene Auffassung richtig, so würde der mit §35 KVO verfolgte und auch von der Revision anerkannte Zweck einer Vereinfachung und Beschleunigung der Schadensregelung nicht erreicht, sondern geradezu in ihr Gegenteil verkehrt werden. Es wäre auch nicht einzusehen, weshalb ein Hersteller bei Verlust einer Ware, die einen, z.B. durch Börsen- und Marktnotierungen ohne weiteres feststellbaren, gemeinen Handelswert hat, zwecks Feststellung des Zeitwerts oder gemeinen Werts noch ein "Sachverständigenverfahren" einleiten müßte. Handelsgüter, die einen solchen Marktpreis haben, also auch geeignet sind, mit diesem Marktpreis fakturiert zu werden, können nicht unter §35 Abs. 2 KVO fallen. Diese Vorschrift soll dem Schutz des Unternehmers in allen Fällen dienen, wenn kein Handelsgut befördert wird, und zwar auch dann, wenn das beförderte Gut bereits "fakturiert" ist. Eines solchen Schutzes der Unternehmer durch Einleitung von Sachverständigenverfahren bedarf es dann nicht, wenn Handelsgüter befördert werden, deren gemeiner Handelswert jederzeit durch Börsen- und Marktnotierungen, durch Preislisten für Markenartikel usw. feststellbar ist. Eines solchen Schutzes bedarf es umso weniger, als der für den Hersteller in Betracht kommende Großhandelspreis regelmäßig den niedrigsten "Marktpreis" darstellt. Der Marktpreis, der für eine vom Großhändler an den Einzelhändler zu befördernde Ware in Betracht kommt, wird immer größer sein. Im übrigen kann die Anwendung des §35 Abs. 2 KVO, wenn keine Rechnung ausgestellt worden ist, nur noch für solche Waren in Betracht kommen, für die im kaufmännischen Verkehr mangels eines regelmäßigen, bestimmten Absatzes kein Marktpreis feststellbar ist. Wenn in §35 Abs. 2 KVO von "Gütern, die keinen Fakturenwert haben" gesprochen wird, so kann hieraus nicht gefolgert werden, daß diese Vorschrift stets schon dann anwendbar ist, wenn für ein befördertes Handelsgut aus irgendwelchen Gründen keine Rechnung vorgelegt werden kann. Sofern für das Handelsgut ein praktisch dem Fakturenwert gleichzusetzender gemeiner Handeslwert (Börsen- oder Marktpreis) gegeben ist, bedarf es nicht der Einleitung eines Sachverständigenverfahrens. Dabei kann hier dahingestellt bleiben, welche rechtliche Bedeutung der "Soll-Vorschrift" des §35 Abs. 2 KVO im Streitfall beizumessen ist; insbesondere kann dahinstehen, ob das Gericht hinsichtlich der Höhe des Ersatzwertes in jedem Fall an das Schiedsgutachten eines Sachverständigen gebunden ist oder ob es hierüber selbst frei befinden kann; denn im vorliegenden Fall war die Anwendbarkeit des §35 KVO schlechthin zu verneinen. Mit Recht hat das Berufungsgericht unter Anwendung des §430 Abs. 1 HGB für die Schadensberechnung die Großhandelspreise für Palmin und Margarine nach der im Dezember 1951 unstreitig gültigen Preisliste der ... AG zugrunde gelegt.

Das Berufungsgericht hat dabei jedoch nicht berücksichtigt, daß nach §430 Abs. 1 aE HGB von dem gemeinen Handelswert abzuziehen ist, was infolge des Verlustes an Fracht oder sonstigen Kosten erspart wurde (ebenso §35 Abs. 1 Satz 2 KVO). Die Ersparnis besteht nicht etwa nur in der auf die verloren gegangene Ware rein kalkulationsmäßig entfallende "Durchschnittsfracht" wie sie zusammen mit einem Gewinnzuschlag bei der Festsetzung der für das gesamte Gebiet der Bundesrepublik Deutschland geltenden festen und gleichen Listenpreisen berücksichtigt worden ist. Diese Durchschnittsfracht ist Bestandteil des zu ersetzenden Marktpreises. Abzusetzen sind nach §430 Abs. 1 HGB vielmehr die effektiv ersparten Kosten, d.h. die Kosten, die aufzuwenden gewesen wären, wenn die Ware nicht verloren gegangen, sondern im normalen Geschäftsverkehr verwertet worden wäre. Kosten, die bei ordnungsmäßiger Durchführung der Versendung entstanden und zu Lasten des Verfügungsberechtigten gegangen wären, hätten in jedem Fall den Gewinn des Ersatzberechtigten geschmälert. Erspart er derartige Kosten in ursächlichem Zusammenhang mit dem Verlust der Ware, so sind diese ersparten Kosten nach der ausdrücklichen Regelung des §430 Abs. 1 a.E. HGB bei der Berechnung des Ersatzwerts abzusetzen.

Da das Berufungsgericht bei der Festsetzung des Ersatzwertes nicht geprüft hat, welche Kosten und Frachtaufwendungen die ... AG infolge des Verlustes des Gutes erspart hat, war das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Die ... AG hat im vorliegenden Fall für die bei der Beförderung verloren gegangene Ware keine Fracht zu zahlen brauchen. Der auf diese Weise ersparte Betrag ist von dem zu ersetzenden Marktpreis (Großhandelslistenpreis) abzusetzen. Das Berufungsgericht wird aufzuklären haben, welche Fracht die ... AG bei ordnungsmäßiger Ausführung des Frachtvertrages für den Transport nach Wiesbaden, Mannheim und Karlsruhe hätte aufwenden müssen. Es wird weiter zu prüfen sein, ob noch sonstige Kosten, etwa die Umsatzsteuer, infolge des Verlustes der Ware erspart worden sind.