Dem Angeklagten lag nach dem Eröffnungsbeschluß zur Last, daß er als Leiter der Gestapo-Leitstelle in Danzig im März 1944 auf Befehl Hitlers vier aus dem Kriegsgefangenenlager in Sagan ausgebrochene englische Fliegeroffiziere durch Beamte seiner Dienststelle hinterrücks hat erschießen lassen und sich dadurch der Beihilfe zur Ermordung von vier Menschen schuldig gemacht hat (§§ 211, 49, 73 StGB). Das Schwurgericht hat den Angeklagten freigesprochen, weil ihm nicht nachzuweisen sei, daß er die verbrecherische Natur des Erschießungsbefehls gekannt habe (§ 47 MStGB), und weil er, selbst wenn dies zuträfe, den Befehl entscheidend deshalb befolgt hätte, um der ihm bei Verweigerung der Befehlsausführung drohenden Lebensgefahr zu entgehen.

Hiergegen wendet sich die Revision der Staatsanwaltschaft mit der Rüge der Verletzung sachlichen Rechts. Sie führt zur Aufhebung des Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Schwurgericht.

I.

Der Tatrichter ist mit Recht davon ausgegangen, daß der Angeklagte für den Mord an den vier kriegsgefangenen Fliegeroffizieren nur dann strafrechtlich verantwortlich gemacht werden kann, wenn er den verbrecherischen Zweck des Erschießungsbefehls gekannt hat (§ 47 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 MStGB; vgl. BGHSt 5, 239). Das angefochtene Urteil stellt jedoch nicht in denkgesetzlich einwandfreier Weise fest, daß dem Angeklagten diese Kenntnis nicht nachzuweisen war.

1)

Der Angeklagte hat sich gegenüber dem Vorwurf, den verbrecherischen Zweck des Erschießungsbefehls gekannt zu haben, darauf berufen, bei diesem Befehl habe es sich nicht um die Anweisung irgendeiner übergeordneten Dienststelle, sondern um einen Befehl Hitlers selbst, also des Mannes, der als alleiniger Machthaber an der Spitze des Staates gestanden habe, gehandelt. Nach seiner - des Angeklagten - Auffassung sei ein Befehl Hitlers für ihn Gesetz gewesen, den er auszuführen gehabt habe, ohne daß ihm ein Recht zur Nachprüfung zugestanden habe. Der Befehl zur Erschießung der Fliegeroffiziere sei ihm zwar als etwas Außergewöhnliches vorgekommen; er sei jedoch der Ansicht gewesen, daß die Staatsführung für eine solche Maßnahme sehr wohl ihre berechtigten Gründe gehabt habe. Deshalb sei ihm in keinem Augenblick auch nur im geringsten zum Bewußtsein gekommen, hier etwas zu tun, was nicht Rechtens sei.

Diese Einlassung kann, so wie sie im Urteil wiedergegeben ist, dahin zu verstehen sein, daß der Angeklagte den Erschießungsbefehl als rechtmäßig angesehen haben will, etwa weil er nach seiner Meinung auf Grund eines besonderen Notstandes ergangen ist (vgl. BGHSt 2, 333, 335) [BGH 06.05.1952 - 1 StR 414/51]. Sie kann aber - in Übereinstimmung mit der Revision - auch dahin auszulegen sein, daß der Angeklagte die Kenntnis der Widerrechtlichkeit der befohlenen Erschießungen und damit des verbrecherischen Zwecks des Befehls an sich gar nicht bestreiten, sondern nur geltend machen wollte, er habe den Befehl gleichwohl für verbindlich gehalten, weil nach seiner Auffassung jedem "Führerbefehl" ohne Rücksicht auf dessen Inhalt und Zweck Gehorsam geschuldet worden sei.

Welchen Sinn das Schwurgericht der Einlassung des Angeklagten beigelegt hat, ist dem angefochtenen Urteil nicht zweifelsfrei zu entnehmen. Dieses enthält einerseits Darlegungen, die den Schluß nahelegen, der Tatrichter habe sich die zweite Auslegung zu eigen gemacht. Hierher gehört die bei der Sachverhaltsschilderung getroffene Feststellung, der Angeklagte habe den Erschießungsbefehl zum Vollzug weitergegeben, weil er ihn "als Befehl Hitlers letztlich für rechtmäßig hielt" und weil er nach seiner Meinung "ohne Prüfung alles auszuführen hatte, was der Führer befahl". Im Rahmen der rechtlichen Würdigung führt das Schwurgericht schwerwiegende Gründe dafür an, daß sich der Angeklagte der Rechtswidrigkeit der befohlenen Tötungen bewußt war, und es gibt anschließend seiner Überzeugung Ausdruck, der Angeklagte habe erkannt, daß an dem ihm zugegangenen Befehl "irgend etwas nicht in Ordnung" sei. An spätere Stelle weist der Tatrichter darauf hin, daß der Angeklagte unwiderleglich eine tatsächlich bestehende "Norm" als ihn verpflichtend angesehen habe, obwohl es sich um "gesetzliches Unrecht" gehandelt habe.

Auf der anderen Seite ist die Freisprechung des Angeklagten ausdrücklich darauf gestützt, daß ihm das sichere Rissen um den verbrecherischen Zweck des Erschießungsbefehls nicht nachzuweisen sei.

Die aufgezeigte Unklarheit stellt sich als sachlichrechtlicher Mangel dar, weil sich hinter ihr möglicherweise eine rechtsirrige Auslegung des § 47 Abs. 1 MStGB verbirgt. Nach dieser Vorschrift ist der Untergebene dann vor Strafe geschützt, wenn er den verbrecherischen Zweck des ihm erteilten Befehls verkannte, nicht aber auch dann, wenn er diesen zwar erkannte, gleichwohl aber glaubte, den Befehl ausführen zu müssen, weil er aus einer falsch verstandenen Gehorsams- oder Treupflicht auch Befehle für bindend hielt, die ihm die Begehung von Verbrechen oder Vergehen ansannen. Ein solcher Irrtum betraf weder die strafrechtliche Tatbestandsmäßigkeit der anbefohlenen Tat noch einen in der Rechtsordnung anerkannten oder auch nur möglichen Rechtfertigungsgrund. Denn keine den Geboten der Gerechtigkeit und Menschlichkeit verpflichtete Rechtsordnung kann bestimmen, daß eine alle Merkmale einer strafbaren Handlung erfüllende Tat allein um deswillen kein Unrecht sei, weil sie von einer bestimmten Person, mag sie auch der alleinige Machthaber im Staate sein, ausgeführt oder befohlen wird. Das gilt im besonderen Maße für solche Taten, die - wie die willkürliche Erschießung von Kriegsgefangenen - nicht nur nach dem Strafgesetz der eigenen Rechtsordnung, sondern nach der in zwischenstaatlichen Verträgen zum Ausdruck gekommenen Rechtsüberzeugung aller zivilisierten Völker zu den Verbrechen schwerster Art gehören.

Der Angeklagte könnte daher nicht auf Grund des § 47 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 MStGB straflos bleiben, wenn er den verbrecherischen Zweck des Erschießungsbefehls erkannt, sich aber trotzdem für verpflichtet gehalten hätte, ihn zu befolgen, weil er jeden "Führerbefehl" als unbedingt bindend ansah. Dieser Irrtum könnte nur im Rahmen der Grundsätze Beachtung finden, die der Große Senat für Strafsachen in seinen Beschluß vom 18. März 1952 (BGHSt 2, 194 ff [BGH 18.03.1952 - GSSt - 2/51]) zum Verbotsirrtum entwickelt hat. Da der Irrtum nicht die Voraussetzungen eines von der Rechtsordnung anerkannten, sondern die Vorstellung eines überhaupt nicht möglichen Rechtfertigungsgrundes zum Gegenstand hatte, kann er auch nicht als Tatbestandsirrtum im Sinne des § 59 StGB behandelt werden (vgl. BGH 1 StR 708/51 vom 6. Juni 1952; BGHSt 3, 194; BGH NJW 1954, 480 Nr. 9 einerseits und BGH 1 StR 791/51 vom 14. Oktober 1952; BGHSt 3, 271, 274 [BGH 14.10.1952 - 1 StR 791/52];  3, 357, 365 [BGH 19.12.1952 - 1 StR 2/52]andererseits). Im übrigen sei in diesem Zusammenhang nur bemerkt, daß bei der Prüfung der Frage, ob ein etwaiger Irrtum des Angeklagten über die Rechtswidrigkeit seines Tatbeitrags verschuldet war, davon auszugehen ist, daß der Glaube an eine unbedingte Gehorsamspflicht gegenüber dem "Führer" den Angeklagten nicht von der Verpflichtung entband, sich vor seinem Gewissen Rechenschaft darüber zu geben, ob das beabsichtigte Tun mit den Geboten des rechtlichen Sollens vereinbar war (vgl. BGHSt 2, 194, 201) [BGH 18.03.1952 - GSSt - 2/51].

2)

Die Ausführungen des Tatrichters zu der Frage, ob sich der Angeklagte des verbrecherischen Zwecks des Befehls zur Erschießung der englischen Fliegeroffiziere bewußt war, entbehren aber noch in einem weiteren Punkte der erforderlichen Eindeutigkeit. Wie schon erwähnt, ist das Schwurgericht bei der rechtlichen Würdigung zu dem Ergebnis gekommen, der Angeklagte habe erkannt, daß an dem Befehl "irgend etwas nicht in Ordnung ist". Was der Tatrichter hierunter verstanden hat, ist im Urteil nicht näher erörtert. Es drängt sich deshalb die Frage auf, ob diese Erkenntnis des Angeklagten nicht ohne weiteres die nach § 47 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 MStGB erhebliche Einsicht einschloß, daß der Befehl nicht den rechtlichen Anforderungen entsprach, die auch nach der Auffassung des Angeklagten an ihn zu stellen waren, und daß deshalb die Tötung der englischen Fliegeroffiziere, so wie befohlen, rechtswidrig war. Bei Bejahung dieser Frage stünde die Feststellung des Schwurgerichts in Widerspruch mit der dem Freispruch zugrunde fliegenden Begründung, der Angeklagte sei sich des verbrecherischen Zwecks des Erschießungsbefehls nicht bewußt gewesen.

Hat das Schwurgericht - was nach seinen Darlegungen im angefochtenen Urteil allerdings näher liegt - aber angenommen, daß die Vorstellung des Angeklagten, an dem Befehl sei "irgend etwas nicht in Ordnung", die Kenntnis des verbrecherischen Befehlszwecks nicht einschloß, dann stellt sich die Frage, ob der Tatrichter dieses strafbegründende Merkmal des § 47 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 MStGB nicht zugunsten des Angeklagten rechtsirrtümlich zu eng ausgelegt hat (vgl. v. Weber in JZ 1951, 86).

II.

Für die neue Haupt Verhandlung sei auf folgendes hingewiesen:

1)

Bei der erneuten Prüfung der Frage, ob der Angeklagte den verbrecherischen Zweck des an ihn ergangenen Erschießungsbefehls erkannt hat, wird das Schwurgericht auch den Umstand zu würdigen haben, daß die englischen Fliegeroffiziere als Kriegsgefangene ausschließlich der Wehrmacht und ihren Gerichten unterstanden und daß deshalb die Heranziehung der Geheimen Staatspolizei zu den Erschießungen dem Angeklagten allein schon aus dem Gesichtspunkt der Zuständigkeit auffallen mußte. Auch der weitere Umstand, daß der Erschießungsbefehl den zum Tode "Verurteilten" vorher nicht eröffnet worden ist, daß diese vielmehr auf Anweisung des Angeklagten ahnungslos zur Hinrichtungsstätte gebracht und daß sie dort von hinten erschossen wurden, war so ungewöhnlich, daß er in diesem Zusammenhang nicht unberücksichtigt bleiben darf. Gegebenenfalls könnten auch Ermittelungen darüber, wie die Erschießungen der aus Sagan ausgebrochenen englischen Fliegeroffiziere allgemein in unterrichteten Preisen, vor allem der früheren Luftwaffe, aufgenommen worden sind, einen Anhalt dafür erbringen, ob die Erschießungen nicht etwa als so offenkundig rechtswidrig empfunden worden sind, daß es schwer fiele, zu glauben, ein geistig so hochstehender und erfahrener Mann wie der Angeklagte habe den verbrecherischen Charakter der Tötungen nicht erkannt.

2)

Das Schwurgericht hat die Freisprechung des Angeklagten hilfsweise darauf gestützt, daß der Angeklagte dann, wenn er entgegen der dem Urteilsspruch zugrunde gelegten Annahme den verbrecherischen Zweck des Erschießungsbefehls gekannt haben sollte, "den Befehl entscheidend deshalb befolgt haben würde", um der mit einer Gehorsamsverweigerung verbundenen Gefahr für das eigene Leben zu entgehen (§ 52 StGB). Auch insoweit sind jedoch die Darlegungen des Tatrichters nicht frei von rechtlichen Bedenken.

Es war zwar denkgesetzlich nicht ausgeschlossen, daß das Schwurgericht dem Angeklagten, obwohl er sich in erster Linie auf den Strafbefreiungsgrund des § 47 Abs. 1 Satz 1 MStGB und nur hilfsweise auf Nötigungsstand berufen hatte, den Entschuldigungsgrund des § 52 StGB zubilligte, wenn es davon überzeugt war, daß der Angeklagte durch eine Drohung mit gegenwärtiger, auf andere Weise nicht abwendbarer Gefahr für sein Leben zu der verbrecherischen Handlung genötigt worden ist. Aus Rechtsgründen ist es auch nicht zu beanstanden, wenn das Schwurgericht angenommen hat, der Befehl zur Erschießung der vier englischen Fliegeroffiziere sei mit der stillschweigenden Drohung verbunden gewesen, daß der Angeklagte bei Nichtbefolgung des Befehls vor das höhere SS- und Polizeigericht gestellt und zum Tode verurteilt werde. Insoweit handelt es sich um Erwägungen tatsächlicher Art, die der Nachprüfung durch das Revisionsgericht grundsätzlich entzogen sind. Es kann deshalb dahingestellt bleiben, ob sie durch den nur allgemeinen Hinweis auf die "Härte des damaligen Regimes" und die Bekundungen der Zeugen Willich und Graes, die selbst der SS oder Gestapo angehörten, ausreichend begründet sind.

Nach dem unter I 1) Ausgeführten besteht indes auf Grund der bisherigen Feststellungen die Möglichkeit, daß der Angeklagte den Erschießungsbefehl letztlich deshalb befolgt hat, weil er aus falsch verstandenem Pflichtgefühl auch einer verbrecherischen Weisung des "Führers" Gehorsam zu schulden glaubte. Sollte der Angeklagte aus blindem Gehorsam gehandelt haben, dann wäre die Annahme ausgeschlossen, er hebe unter dem Druck der ihm wirklich oder vermeintlich drohenden Lebensgefahr gehandelt (vgl. OGHSt 1, 310, 313; OGH NJW 1950, 511 Nr. 10; BGH 2 StR 35/50 vom 29. Januar 1952; BGHSt 2, 251, 258) [BGH 22.01.1952 - 1 StR 485/51].

In diesem Zusammenhange kann von Bedeutung sein, warum der Angeklagte in Kenntnis der Widerrechtlichkeit des Erschießungsbefehls keinen Versuch unternommen hat, sich durch eine Rückfrage beim Reichssicherheitshauptamt zu vergewissern, ob der Befehl trotz der entgegenstehenden zwischenstaatlichen Abkommen und trotz der Unterstellung der Kriegsgefangenen unter die Wehrmacht aufrechterhalten werde. Durch eine solche Rückfrage hätte sich der Angeklagte, der als Leiter einer bedeutsamen Gestapostelle zweifellos das besondere Vertrauen der Staatsführung besaß, noch nicht notwendig dem Verdacht der Befehlsverweigerung ausgesetzt. Abgesehen davon war dem Angeklagten ein gewisses Wagnis auch zuzumuten. Dazu verpflichteten ihn nicht nur die Schwere der ihm angesonnenen Verbrechensbeteiligung, sondern auch sein beruflicher Werdegang und seine Stellung in der Geheimen Staatspolizei. Nach den Feststellungen des Schwurgerichts ist der Angeklagte im Jahre 1936 der Aufforderung, in den Dienst der Geheimen Staatspolizei zu treten, "unbedenklich" nachgekommen, obwohl er damals sicher auch in einem anderen Zweig der öffentlichen Verwaltung eine seiner Vorbildung entsprechende Anstellung hätte finden können. Er ist in der Folgezeit bei der Geheimen Staatspolizei geblieben, obwohl ihm seine "nicht unbedeutende Stellung" innerhalb dieser Einrichtung auch nach der Annahme des Schwurgerichts tiefe Einblicke in die Ziele und Pläne dieser Organisation gestattete, als deren Ergebnis "er hätte erkennen müssen, daß sich diese schon längst zum ebenso gefürchteten wie gefügigen Werkzeug des Terrors und der Willkür entwickelt hatte". Wenn der Angeklagte, was sich aufdrängt, diese Tatsache erkannt hat, dann konnte er wohl mit Bestimmtheit voraussehen, daß auch er sich eines Tages verbrecherischen Befehlen nicht werde entziehen können, wenn er nicht schwerwiegende persönliche Nachteile in Kauf nehmen wollte. Verblieb er gleichwohl im Dienste der Geheimen Staatspolizei und ließ er sich schon in sehr jungen Jahren leitende Stellen übertragen, so konnte und mußte von ihm erwartet werden, daß er dann, wenn ihm die Teilnahme an einem schweren Verbrechen tatsächlich befohlen wurde, ein ihm sonst vielleicht nicht zuzumutendes Wagnis auf sich nahm, um der ihm angesonnenen Verbrechensbeteiligung zu entgehen. Es ist, wie der erkennende Senat schon wiederholt ausgesprochen hat, nicht der Sinn des § 52 StGB, daß sich diejenigen, die unter der Herrschaft des Nationalsozialismus Jahre hindurch in einflußreicher Stellung einer Einrichtung des Terrors und der Willkür gedient haben, mit dem bloßen Hinweis auf eine für sie gegebene Leibes- oder Lebensgefahr der Verantwortung für die Mitwirkung an schwersten Verbrechen sollen entziehen können, ohne ein Äußerstes unternommen zu haben, sich von dieser Mitwirkung fernzuhalten (vgl. BGHSt 3, 271, 276) [BGH 14.10.1952 - 1 StR 791/52].