1.

Der Ansicht des Schwurgerichts, die Niederschlagung der Strafverfolgung durch das Staatsoberhaupt (Abolition) hindere nach den Artikeln 1, 2 des bayerischen Gesetzes Nr. 22. vom 31. Mai 1946 (GVBl S 182) die Strafverfolgung nicht, ist beizutreten. Die Angeklagten waren auf Anordnung des Generalstaatsanwalts in Breslau in Untersuchungshaft genommen worden; die Voruntersuchung gegen sie war eröffnet. Bei diesem Verfahrensstande liess Hitler, der seit dem 2. August 1934 auch die Befugnisse des Reichspräsidenten ausübte, durch den Staatssekretär F. dem Generalstaatsanwalt im September 1934 das folgende Schreiben vorzeigen: "Ich billige das Verhalten der SS-Männer zwar nicht, lasse aber wegen der besonderen Verdienste der SS bei der Niederschlagung der Röhmrevolte Gnade vor Recht ergehen und schlage das Verfahren nieder". Dadurch wurde das anhängige Strafverfahren im Sinne des Art. 2 Nr. 1 des bayerischen Gesetzes Nr. 22 niedergeschlagen. Ein etwaiger gerichtlicher Einstellungsbeschluss konnte keine andere als nur noch feststellende Bedeutung haben. Er war kein Einstellungsbeschluss nach den §§ 204, 211 StPO mit Rechtskraftwirkung nach § 211. Die Angeklagten können sich auf den Art. 3 des Gesetzes Nr. 22 also nicht berufen. Deshalb ist es unerheblich, ob ein solcher feststellender Gerichtsbeschluss überhaupt ergangen ist und ob Zweifel hierüber zugunsten der Angeklagten wirken müssten. Die Strafverfolgung ist nach den Artikeln 1, 2 des Gesetzes Nr. 22 unbeschränkt zullässig.

Zu beiden Revisionen ist weiterhin folgendes zu sagen:

2.

Der § 338 Nr. 1 StPO (Besetzung des Schwurgerichts) ist nicht verletzt. Die dienstlichen Erklärungen des Schwurgerichtsvorsitzenden, der richterlichen Beisitzer und des Geschworenen K. ergeben, dass dieser der gesamten Hauptverhandlung gefolgt ist. Der Vorsitzende hat, um einen Teil der Hauptverhandlung unter Umständen zu wiederholen, alsbald Erhebungen hierüber angestellt. Im übrigen wäre eine nur vorübergehende Ermüdung, die die Aufmerksamkeit des Geschworenen nicht wesentlich beeinträchtigte, kein Revisionsgrund nach § 338 Nr. 1 (RG JW 1932, 2888, BGH 2 StR 491/51 vom 23. November 1951).

3.

Der Zeuge v. W., zur Tatzeit SS-Obergruppenführer, ist wegen Begünstigungsverdachts unbeeidigt gebliebene. Das hinderte das Schwurgericht nicht, seine Aussage in jeder Richtung nach pflichtgemässem richterlichen Ermessen (§ 261 StPO) zu würdigen.

4.

Die Ausführung der Revision des Angeklagten Böttger, "es hätte auch den Beweisanträgen der Verteidigung Folge geleistet werden müssen", ist keine nach § 344 Abs. 2 StPO genügend begründete Verfahrensrüge. Die den vermeintlichen Verfahrensmangel enthaltenden Tatsachen sind nicht angegeben. Die Rüge wäre aber auch so, wie sie vermutlich gemeint ist, unbegründet, weil dem Gerichtsbeschluss vom 10. April 1951 auf Nichtvernehmung der Zeugen K., D., P., und v. d. B.-Z. aus den darin angegebenen Gründen beizutreten wäre den § 344 Abs. 2 StPO hat die Revision nicht dargelegt, inwiefern der Beschluss das Verfahrensrecht verletze. Die Bezugnahme auf frühere Schriftsätze zur Begründung der Revision ist unzulässig. Die Revisionsschrift muss in sich verständlich sein.

5.

Auch die Sachrügen sind unbegründet.

Das Schwurgericht hat den Sachverhalt, was Himpe oder den unbekannten Haupttäter angeht, gemäss § 2 a StGB nach dem § 211 StGB alter und neuer Fassung ohne Rechtsirrtum als Tötung mit Überlegung, aus niedrigem Beweggrunde und als heimtückische Tötung beurteilt. Die Tötung mit Überlegung ergibt sich schon aus der Planung der Haupttat. Dass die vier H. Bürger nach der Vorstellung des oder der Haupttäter, zu denen die Angeklagten nicht gehören, überdies aus niedrigem Beweggrunde getötet worden sind, nämlich aus politischer und rassischer Unduldsamkeit und Überhebung und zur Abschreckung politischer Gegner der NSDAP, nimmt das Schwurgericht mit Recht an. Auf diesen Beweggrund des oder der Haupttäter kommt es aber nicht weiter an, weil er den Angeklagten, die ihn nicht kannten, nicht zugerechnet werden kann.

Anders steht es mit der heimtückischen Tötung. Nach Meinung der Revisionen wären die Opfer befehle gemäss auf jeden Fall erschossen worden und den etwa 10 Bewaffneten gegenüber wehrlos gewesen; deshalb komme es nicht darauf an, ob die Tot hinterrücks geschah; das habe ihnen nur Qualen ersparen sollen. Ihre Arg- und Wehrlosigkeit sei nicht ausgenutzt worden. Damit verkennen die Revisionen das Wesen der heimtückischen Tötung. Diese vom Gesetz im § 211 dem niedrigen Beweggrunde gleichgestellte Begehungsweise der Tötung besteht in der Ausnutzung der Arg- und Wehrlosigkeit der Opfer durch den Täter (BGHSt 1 StR 191/51 vom 22. Mai 1951 und 1 StR 675/51 vom 21. Dezember 1951, OGHSt 3, 75). Ob der Täter meint, sein Ziel an sich auch anders erreichen zu können oder ob das Opfer der Tat sonst Widerstand entgegensetzen könnte, ist unerheblich. Die ahnungslosen Menschen sind nach der Überzeugung des Schwurgerichts nicht deshalb hinterrücks erschossen worden, um ihnen seelische Qualen zu ersparen, sondern weil der Taturheber es so befohlen hatte, um ein Erschiessen auf der Flucht vortäuschen zu können. Auch auf die körperliche Überlegenheit der bewaffneten SS-Männer kommt es nicht an. Es mag sein, dass die Opfer einer offenen Erschiessung ebensowenig hätten entgehen können, wie der Tötung hinterrücks. Mindestens konnten sie die ungeheuerliche Tat dann aber durch Fluchtversuche, Hilferufe oder Gegenvorstellungen erschweren, alles Umstände, die der Taturheber durch seinen Befehl vermieden hat. Gerade angesichts der mit dem Urteil übereinstimmenden Darlegung der Revisionen, die Angeklagten hätten nur einen Befehl befolgt und die Tat, an der sie innerlich keinen Anteil gehabt hätten, nicht als eigene gewollt, hätten Gegenvorstellungen der Opfer unter Umständen Gewicht gehabt und die offen betriebene Tat mindestens erschwert. Die §§ 211 alter und neuer Fassung sind also ohne Rechtsirrtum angewandt.

6.

Die Verurteilung wegen Beihilfe zum Morde ist frei von Rechtsirrtum und entspricht den §§ 49, 50 StGB. Die Angeklagten haben nicht selbst heimtückisch gehandelt, aber bei ihren Teilnahmehandlungen alle Tatumstände gekannt, die die Haupttat als heimtückische Tötung kennzeichnen. Der Angeklagte B. hat die Tat wie befohlen vorbereitet, der Angeklagte G. an ihr teilweise unmittelbar mitgewirkt. Beide heben sie so, wie sie befohlen war und wirklich verlaufen ist, tätig gefördert und fördern wollen. Damit ist die Beihilfe zum Morde bei beiden Angeklagten ausreichend begründet. Sie setzt nicht voraus, dass der Gehilfe selbst heimtückisch handelt. Fach § 50 Abs. 1 StGB ist bei mehreren Tatbeteiligten jeder von ihnen ohne Rücksicht auf die Schuld anderer nur nach seiner Schuld strafbar. Die Abhängigkeit der Strafbarkeit des Teilnehmers von der Tatbestandsmässigkeit und Rechtswidrigkeit der Haupttat bleibt bestehen; beseitigt ist nur die Abhängigkeit seiner Schuld von derjenigen des Haupttäters. Der 2. Strafsenat hat dahin erkannt (BGHSt 1, 368 vom 9. November 1951), Mord und Totschlag seien nach dem Gesetz selbständige, voneinander unabhängige Tatbestände mit verschiedenem Unrechtsgehalt; der § 211 sei kein schwerer Fall des § 212, dieser kein minder schwerer Fall des § 211. Die Entscheidung führt weiter aus, die Merkmale des § 211 seien echte Tatbestandsmerkmale, deshalb könne, wer aus niedrigem Beweggrunde zum Totschlag angestiftet habe - d.h. zu einer vorsätzlichen Tötung, die sich als Totschlag darstellt-, nur wegen Anstiftung zum Totschlag bestraft werden. Jedenfalls in diesem letzteren Punkt ist der Entscheidung beizutreten, ohne dass die Stellungnahme zu ihr im übrigen geboten wäre. Nach dem Aufbau des Gesetzes ist das Merkmal "heimtückisch töten" kein Strafschärfungsgrund bei der vorsätzlichen Tötung; ebensowenig kennzeichnet es besondere persönliche Eigenschaften oder Verhältnisse beim Täter im Sinne des § 50 Abs. 2 StGB (OGHSt 1, 103, 328/9). Vielmehr ist es ein aus äusseren und inneren Bestandteilen gebildetes Tatbestandsmerkmal des Mordes, ohne dessen Verwirklichung durch den Täter nicht auf Mord erkannt werden kann. Aus alledem folgt nach den allgemeinen Grundsätzen über die Tatbeihilfe (§ 49), dass wegen Teilnahme am Morde schon derjenige zu bestrafen ist, der an einer vorsätzlichen Tötung vorsätzlich Teilnimmt und dabei diejenigen Umstände kennt, aus denen sich die Anwendung des § 211 auf die Haupttat ergibt, ohne dass er selbst ein Tatbestandsmerkmal des Mordes zu verwirklichen braucht. Dem Schwurgericht ist daher beizutreten. Die gegenteilige Meinung der Revision widerspricht nicht nur den §§ 49, 50 StGB, sie führt auch zu ungerechten Ergebnissen. Schon der OGH hat zu derselben Frage bemerkt, die besondere Schuldschwere eines Tatteilnehmers, der kein Mordmerkmal selber verwirkliche, liege darin, dass er, gleich aus welchen Beweggründen, eine als besonders schwer und verwerflich erkannte vorsätzliche Tötung bewusst fördere; ausserdem ergebe die Neufassung des § 211 StGB, dass gewisse Hilfeleistungen zum Horde ihren Wesen nach überhaupt kein Mordmerkmal erfüllen könnten. So kann z.B. die Beschaffung des Tatwerkzeugs in Kenntnis des Tatplans für sich allein nicht heimtückisch sein, obwohl der Gehilfe eine heimtückische Tötung dadurch bewusst fördert (OGHSt 1, 103, 328; 3, 118, 119). Die Ansicht der Revision ist mithin abzulehnen.

7.

Das die Angeklagten nur auf Befehl gehandelt haben, entschuldigt sie nicht. Das Schwurgericht hat diesen Umstand entsprechend den Grundsätzen des zur Tatzeit in der Fassung der Bekanntmachung vom 16. Juni 1926 (RGBl 1 S 275) geltenden § 47 MilStGB geprüft, obgleich die Angeklagten als SS-Angehörige im Jahre 1934 keine Militärpersonen waren. In unangreifbarer Beweiswürdigung (§ 261 StPO), stellt es fest die Angeklagten hätten die Rechtswidrigkeit der befohlenen Tötungen erkannt, den Befehl Himpes als bindend aber befolgt. Da die Angeklagten nicht Soldaten waren, kam der Befehl nur unter dem Gesichtspunkt des Nötigungsstandes (§ 52 StGB) für sie in Betrachte. Die Revisionen behaupten, der SS-Eid habe die Angeklagten strenger gebunden, als militärischer Gehorsam den Soldaten. Für sie habe es keinen Widerspruch und keine Prüfung des Befehls auf Rechtmässigkeit gegeben. Das ist abwegig und mit § 52 StGB nicht zu vereinen. Es würde den Angeklagten selbst dann nichts helfen, wenn sie Soldaten gewesen wären. Das Strafrecht kennt keinen Entschuldigungsgrund des blinden Gehorsams und kann ihn nicht anerkennen, weil es damit die Grundlagen der Verantwortlichkeit des Menschen als Person aufgeben würde. Selbst der nationalsozialistische Fahneneid (RGBl 1935 S 1035), der den Soldaten zum unbedingten Gehorsam gegen Hitler ausdrücklich verpflichtete, schloss die unerlässliche Ausnehme nach § 47 MilStGB nicht aus. Im übrigen erklärte das Strafrecht auch zur Tatzeit im § 128 StGB die Teilnahme an einer Verbindung, in welcher gegen bekannte Obere unbedingter Gehorsam versprochen wird, an den Mitgliedern der Vereinigung für strafbar. Aber auch ohne diese Vorschrift entbindet blinder Gehorsam nicht von der strafrechtlichen Verantwortlichkeit. Sollte der SS-Eid und die Zugehörigkeit zur SS solchen blinden Gehorsam gefordert haben, so wäre das rechtlich unbeachtlich. Wer sich freiwillig fremdem Villen unterwirft, bleibt strafrechtlich verantwortlich. Dass auch militärische Verhältnisse keine Aufhebung, sondern nur eine Einschränkung der Verantwortlichkeit des Untergebenen rechtfertigen, zeigen die Militärstrafgesetzbücher fast aller Staaten. Der § 47 des deutschen MilStGB unterwarf den Untergebenen der Strafe des Teilnehmers, wenn er einen erkanntermassen auf ein Verbrechen oder Vergehen gerichteten Befehl des Vorgesetzten ausführte. In angelsächsischen Rechtskreis entschuldigt neuerdings nur das Nichterkennen-Können der Rechtswidrigkeit (vgl von Weber, Die strafrechtliche Verantwortlichkeit für Handeln auf Befehl, 1948 S 8 flg). Auf ein angebliches Sonderrecht der SS berufen sich die Angeklagten also vergebliche.

Für sie kam überdies nicht § 47 MilStGB, sondern nur der § 52 StGB in Betrachte. Der Befehl konnte höchstens, soweit er eine Drehung mit Leibes- oder Lebensgefahr enthalten hätte, beachtlich sein. Nach den Urteilsfeststellungen auf S 12/13 war der Befehl nicht dieser Art und hat Böttger (Gesuch an den SS-Abschnitt vom 19. Juli 1934) seine strafrechtliche Verantwortlichkeit gekannt. Im Nötigungsstand heben sich die Angeklagten nach der Überzeugung des Schwurgerichts somit nicht befunden. Wie es feststellt, hatten sie bei Befehlsverweigerung keine Leibes- oder Lebensgefahr zu befürchten; sie haben eine solche Befürchtung weder untereinander noch sonst jemals geäussert und die Beihilfe auch nicht deshalb geleistet, sondern den als rechtswidrig erkannten Befehl H. ausgeführt, weil sie ihn als SS-Leute und überzeugte Nationalsozialisten für bindend hielten. Das ist kein Nötigungsstand, sondern ein verantwortliches Handeln auf Grund freiwilliger, für die eigene Verantwortlichkeit blinder Unterordnung. Die Angriffe der Revisionen hiergegen richten sich nur gegen die tatrichterliche Beweiswürdigung oder behaupten einen andern als den festgestellten Sachverhalt. Die Schuldsprüche sind somit nicht zu beanstanden. Der Vorwurf der Revision B., das Schwurgericht verkenne die damaligen Verhältnisse, geht fehl. Das Urteil ergibt das Gegenteil. Das Schwurgericht hat nur nicht den von der Revision geforderten Schluss gezogen, dass das hier abgeurteilte schwere Verbrechen nur an seinen Urhebern und nicht auch an denjenigen Teilnehmern strafbar sei, die ohne Notstand deren teilhaben.

8.

Die Straffestsetzung ist nicht zu beanstanden. Nach § 2 a StGB hat das Schwurgericht zutreffend den § 49 StGB aF angewandt, der für den Gehilfen, anders als die jetzige Fassung, Strafmilderung zwingend vorschreibt. Das Schwurgericht führt als strafschärfend an, die Tat sei "mit der Anfang einer sich fortsetzenden und anwachsenden Reihe von Verbrechen nationalsozialistischer Machthaber gegen Freiheit, Leib und Leben von Mitmenschen aus politischer und rassischer Unduldsamkeit". Die weitere Begründung ergibt, dass damit in rechtlich zulässiger Weise die Schwere der hier abgeurteilten Taten betont worden ist. Dagegen ist nichts einzuwenden.