1. Der Autor dieses Artikels will den Richtern am OLG Hamm keineswegs bescheinigen, dass diese aufgrund eines bestimmten Zustandes nicht mehr in der Lage ist, die ihnen gesetzlich zukommende Aufgabe, nämlich die Rechtsprechung, wahrzunehmen.
2. Der Autor kennt die Entscheidungen des OLG Hamm und verfolgt diese, sodass er durchaus weiß, dass die dort unabhängig agierenden Richter mit hoher Fachkompetenz ausgestattet waren und sind, und den Entscheidungen im Großen und Ganzen zuzustimmen ist.
3. Allerdings könnte sich dieses Bild nach der Kenntnisnahme der Entscheidungsgründe zu einer jüngst ergangenen Entscheidung des OLG Hamm schlagartig ändert. Gemeint ist hier die Entscheidung des OLG Hamm vom 05.01.2010 unter dem Aktenzeichen 4 U 197/09.
4. Inhaltlich ging es um eine wettbewerbsrechtliche Auseinandersetzung zwischen zwei Mitbewerbern, wobei es insbesondere um die vom mutmaßlichen Schuldner gleichzeitig nebeneinander verwendete Widerrufsbelehrung und Rückgabebelehrung ging, also diese Rechte gleichzeitig eingeräumt wurden.
5. Dieser Sachverhalt wurde nun vom mutmaßlichen Unterlassungsgläubiger unter anderem mit der Begründung angegriffen, dass dies deshalb wettbewerbswidrig sei, da ein nebeneinander dieser Regelungen wegen der sogenannten 40 ?-Klausel nicht möglich sei. Denn der Verbraucher werde in unzulässiger Weise in seinen Rechten einschränkt, da es letztlich dem Händler obliege, zu entscheiden, ob der Verbraucher bei Waren unter 40 ? die Rücksendekosten zu tragen habe oder nicht.
6. Im Ergebnis hatte das OLG Hamm bei dem zugrundeliegenden Fall keinen wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsanspruch gesehen, da selbst dann, wenn der Verbraucher die Ware kommentarlos zurücksende, das Bestimmungsrecht aufgrund der bestehenden Auslegungsregeln der §§ 133, 157 BGB bei dem Absender liege, also dem Verbraucher, und in seinem Interesse davon ausgegangen werden kann, dass er eben nicht mit den Rücksendekosten belastet sein will. Im Zweifel sei also von der Ausübung des Rückgaberechts auszugehen.
7. Auch wenn der Entscheidung im Ergebnis zuzustimmen ist, so ist es doch eine andere Stelle in den Entscheidungsgründen, die hellhörig machen sollte. So führt das Gericht in seiner Entscheidung aus:
"Im Grundsatz können beide Verbraucherrechte, sich vom Vertrag wieder zu lösen, nämlich sowohl das Widerrufsrecht wie auch das Rückgaberecht nebeneinander eingeräumt werden, was auch von der Antragstellerin nicht bezweifelt wird.".
8. Aber genau dieser Satz ist es, der es zumindest wert ist, zu untersuchen, ob dies mit den gesetzlichen Regelungen und Anforderungen übereinstimmt.
9. Zunächst muss man aber wissen, dass das Widerrufsrecht und das Rückgaberecht für Verträge, die über Fernabsatz geschlossen werden, keine Erfindung des europäischen Gesetzgebers war, aufgrund dessen die Regelungen dann 2001 umgesetzt wurden, sondern dass beide Rechte schon vorher in den § 361 a und 361 b BGB existiert haben. Die dabei verwendete Formulierung für das Rückgaberecht findet sich dabei wortgleich im heutigen § 356 BGB wieder.
10. Nun heißt es aber in § 356 Abs. 1 BGB, dass unter bestimmten Voraussetzungen das Rückgaberecht das Widerrufsrecht ersetzt werden kann. Maßgeblich ist also das Wort "ersetzen", was nach dem Sinngehalt schon einen vor Augen führt, dass ein Nebeneinander nicht infrage kommt. Ersetzen heißt eben entweder oder.
11. Auch die Vorgabe der BGB-InfoV, die nach dem Willen des Gesetzgebers gemäß § 312 c BGB i.V.m. Art 240 EGBGB i.V.m. BGB-InfoV heranzuziehen ist, könnte dieser Auslegung des OLG Hamm entgegen. So heißt es in § 1 Nr. 10 BGB-InfoV, dass der Verbraucher darüber zu informieren ist, ob ein Widerrufsrecht oder ein Rückgaberecht besteht oder nicht. Auch danach kommt eine gleichzeitige Einräumung beider Rechte nicht infrage.
12. Insoweit ist auch der Wortlaut des § 14 BGB-InfoV heranzuziehen, der auch nur von einem entweder oder ausgeht.
14. Die vorstehenden Ausführungen zeigen also, dass es nach dem Gesetz nicht möglich sein soll, beide Rechte gleichzeitig einzuräumen. Denkbar wäre allenfalls für bestimmte genauer bezeichnete Produkte oder Produktgruppen das Widerrufsrecht oder das Rückgaberecht einzuräumen und für andere wieder das andere Recht.
13. Nun gibt es aber Rechte in den deutschen Gesetzen, die durch Regelung zwischen Unternehmern und den Verbrauchern abgeändert werden können, also nicht zwingend so eingeräumt werden müssen, wie das Gesetz es vorschreibt. Insoweit ist aber in diesem Fall zu beachten, dass nach der Ansicht der Literatur, die §§ 355, 356 BGB halb zwingend sind, also eine Abänderung nur zugunsten des Verbrauchers möglich ist. Es können also nicht die Rechte des Verbrauchers ausgeschlossen oder beschränkt werden.
14. Eine solche Änderung zugunsten des Verbrauchers soll dann möglich sein, wenn eine Vereinbarung zwischen dem Unternehmer und Verbraucher getroffen wurde.
15. Fraglich ist aber insoweit, ob allein die Belehrung über das Widerrufsrecht und das Rückgaberecht eine solche dahingehende vertragliche Vereinbarung darstellt. Nach dem Wortlaut "Belehrung" jedenfalls steht der Begriff als solches schon einer vertraglichen Vereinbarung entgegen, da etwas von einer Seite einseitig vorgegeben wird.
16. Insoweit kommt aber jetzt interessanterweise eine Rechtssprechung des OLG Hamm zum tragen, die gerade dies aber verneint hat. So hat das OLG Hamm zeitlich später mit Urteil vom 30.03.2010 unter dem Aktenzeichen 4 U 212/09 entschieden, dass es für die Überwälzung der Rücksendekosten bei Waren unter 40 ? nicht ausreicht, dass diese Vereinbarung allein in der Belehrung enthalten sei. Die bloße Erwähnung der Rechtsfolge sei keine Vereinbarung und auch der Belehrung als solche komme keine solche Qualität zu. Auch reiche es nicht aus, wenn sich die entsprechende Belehrung in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen befände.
17. Das heißt aber im Umkehrschluss, dass allein die Verwendung einer Belehrung über ein bestimmtes Recht keine Vereinbarung darstellt. Ist also keine explizite Regelung in den AGB gegeben, so ist vom Gesetz nicht durch vertragliche Vereinbarung abgewichen worden, sodass immer noch das Gesetz gilt. Somit ist auch die gleichzeitige Einräumung beider Rechte nach dem zuvor Gesagten nicht möglich.
18. Deshalb ist vorliegend von einem Gesetzesverstoß auszugehen.
19. Aber allein die Verwirklichung eines solchen Tatbestands reicht für die Annahme eines Wettbewerbsverstoßes noch nicht aus. Vielmehr muss die sogenannte Erheblichkeitsschwelle des § 3 UWG übersteigen, wonach die Fähigkeiten des Verbrauchers gemäß § 3 Abs. 2 UWG spürbar beeinträchtigt werden müssen. Dieses sogenannte Spürbarkeitskriterium wird allerdings in einem solch engen Zusammenhang mit dem wettbewerbsbezogenen Unlauterkeitsbegriff gebracht, dass dieses Kriterium zunehmend als entbehrlich gesehen wird. Nur als Korrektiv für sogenannte Bagatellfälle wird es noch herangezogen, wobei eine Änderung des bereits zuvor gefundenen Ergebnisses in den seltensten Fällen erfolgt. Auch hier ist kein solcher Grund dafür ersichtlich, eine Korrektur vorzunehmen.
20. Aber auch aus anderen Gründen wäre die Erheblichkeitsschwelle in jedem Fall überschritten. Denn dem Verbraucher wird hier vorgetäuscht, dass dieser zwei Rechte hätte, die es aber in Wirklichkeit nicht gibt. Es ist aber nicht von der Hand zu weisen, dass der Verbraucher sich beispielsweise eher für die Eingehung einer Verpflichtung entscheidet, wenn er nach den Informationen der Meinung ist, es bestehen mehrere Rechte, sich ohne Risiko zu lösen. Damit bietet der jeweilige Anbieter nach Meinung des Verbrauchers mehr als andere, sodass dieser sich dadurch einen wesentlichen Wettbewerbsvorsprung verschafft.
22. Im Ergebnis ist also festzustellen, dass allein durch die Belehrung der Rechte hinsichtlich der Widerrufsbelehrung oder Rückgabebelehrung eine abweichende Vereinbarung zwischen den Parteien von der gesetzlichen Regelung nicht geschlossen wird, sodass es dabei verbleibt, dass der Händler entweder das Widerrufsrecht oder das Rückgaberecht einräumen kann, aber nicht beides gleichzeitig.
22. Dies bedeutet aber auch, dass die lapidare Feststellung des Gerichts, welche ausweislich der Gründe zwischen den Parteien auch nicht strittig war, nicht mit den gesetzlichen Vorgaben übereinstimmt.
23. Das Gericht ist aber nicht verrückt geworden, sondern hat wohl einfach nur die gesetzlichen Regelungen nicht im Blick gehabt. Und glücklicherweise hatte die hier aufgeworfene Frage auf die Entscheidung selbst keinen Einfluss, da das nebeneinander dieser Rechte nicht beanstandet wurde.
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